Наконец, в апреле 2010 года было вынесено знаковое судебное постановление в пользу налогоплательщиков, реализующих права по цепочкам сублицензионных договоров. Постановлением ФАС Восточно-Сибирского округа от 01.01.2001 по делу № А74-2457/2009 признано незаконным решение налогового органа в части начисления НДС, пени и штрафа. Согласие на заключение сублицензионного договора может быть дано как в самом лицензионном договоре без указания конкретных сублицензиатов, так и отдельно – на заключение конкретного сублицензионного договора[2]. Если выбран первый вариант, неправомерно требовать от каждого последующего сублицензиата предъявлять согласие исходного обладателя исключительного права, в том числе, если последний за границей. Аналогичной позиции придерживаются арбитражные суды по делам возбуждавшимся позже, например: А41-36049/2010, А05-506/2011.
В отдельных регионах можно даже проследить эволюцию судебных решений в пользу налогоплательщиков, продиктованную, очевидно, постепенным распространением унифицированного подхода по всей стране – небезынтересно сравнить решения арбитражного суда первой инстанции 2009 года по делам А74-2457/2009, А74-3204/2009, и решение 2010 года по делу А74-4688/2009.
Соблюдение реселерами формы лицензионных договоров
Известны примеры, когда налоговые органы пытаются признать лицензионный договор незаключенным по причине того, что он не проходил государственную регистрацию, либо «не приложено свидетельство Роспатента» на программы, являющиеся объектом договора (со ссылкой на п. 6 ст. 1235 ГК РФ).
Если проанализировать специальные нормы ГК, посвященные семи разновидностям результатов интеллектуальной деятельности, упомянутым в подп. 26 п. 2 ст. 149 НК РФ, выясняется, что большинство объектов не требует правоустанавливающей государственной регистрации. Согласно ст. 1262 ГК, свидетельства на программы и базы данных оформляются исключительно по желанию правообладателя. А лицензионные и сублицензионные договоры на использование программ и баз данных не подлежат государственной регистрации ни при каких обстоятельствах.
Можно услышать формальные претензии налоговых органов к тому, как озаглавлен договор и как стороны именуют себя в этом договоре.
Известно, например, что договор между дистрибьютором и ресселером по своей природе является сублицензионным, т. к. дистрибьютор не является обладателем исключительного права). На практике были случаи, когда налоговые инспекторы пытались сделать вывод о ничтожности договора по основанию не соответствия его законодательству из-за того, что стороны таких сублицензионных договоров назвали себя «Лицензиат» и «Лицензиар» (с учетом того, что п. 1 ст. 1235 ГК в качестве лицензиара называет обладателя исключительного права). Налогоплательщик обоснованно возражал, что это лишь условные наименование сторон. Наименование договора также немаловажно, но толкование договора и его квалификация в конечном итоге все равно будут осуществляться исходя из содержания конкретных разделов, прежде всего тех, где сформулирован предмет договора. ГК не препятствует называть сторон любого сублицензионного договора «Лицензиаром» и «Лицензиатом» соответственно, имея ввиду, что одна сторона предоставляет, а другая принимает права, а сам договор озаглавить «Лицензионный договор» – главное, что из содержания все равно понятна его сублицензионная суть.
В качестве аналогии можно привести договоры субаренды: употреблять в нем наименования «Арендодатель» и «Арендатор» гораздо привычнее и удобнее с точки зрения благозвучности русской речи, чем использовать Субарендатор и Субсубарендатор или что-то подобное. Но в целом контрагенты могут использовать в сублицензионном договоре и более нейтральные условные наименования, например «Сторона 1» и «Сторона 2», «Дистрибьютор» и «Фирма» и т. п.
Еще один момент – претензии в связи с использованием в тексте договоров термина «неисключительные права», который, как известно, сейчас не встречается в ГК. Неисключительные права известны правоприменительной практике с 1992-1993 г. г., когда были приняты законы РФ «О правовой охране программ для ЭВМ и баз данных» и «Об авторском праве и смежных правах» (п.3 ст.30 «Авторский договор о передаче неисключительных прав...). Но в 2008 году в связи с отменой названных двух законов и вступлением в силу новой 4-й части ГК было предложено более четкое деление лицензионных договоров на два вида: исключительную лицензию и неисключительную (простую) лицензию, а в качестве отдельного класса были выделены договоры об отчуждении исключительного права. Вошедшему в обиход юристов в 90-е выражению «договор о передаче неисключительных прав» в терминологии части 4 ГК РФ по содержанию может быть сопоставлена только «неисключительная (простая) лицензия на использование». Двоякого толкования тут быть не может.
Особенности предметов лицензионных договоров, привлекающие внимание налоговых органов
Главное условие подпадания сделки в целом под действие подп. 26 п. 2 ст. 149 НК РФ заключается в следующем: договор должен содержать условие об отчуждении исключительного права или о предоставлении права использования определенного объекта ИС в качестве основного предмета сделки, за который производится определенная выплата или иное оцениваемое в денежном выражении встречное предоставление. При этом должны быть поименованы конкретные виды прав и способы использования из перечня тех, что приведены в п. 2 ст. 1270 ГК.
На практике можно выделить следующие недостатки договоров, приводящих к существенным рискам для налогоплательщика:
- не описаны способы использования в соответствии с п. 2 ст. 1270 ГК или – что равнозначно – описано только право на распространение, которое само по себе исчерпывается после первой передачи экземпляра; описаны права и способы использования, но параллельно в числе основных обязанностей названа передача (отгрузка) материальных носителей и иных товаров.
Наличие в тексте лицензионного договора элементов договора купли-продажи – пожалуй, наиболее существенное обстоятельство, которое чревато для налогоплательщика доначислением НДС и штрафами.
Полезно познакомиться с одним из арбитражных дел, в котором налогоплательщик оспаривал решение налоговой, основывавшей свои доводы на том, что фактически у налогоплательщика был заключен сублицензионный договор, а не договор поставки (так называемое «дело вертолетного завода» – /2010).
Несмотря на то, что в данном деле победу одержал налогоплательщик, который обосновывал правильность применения НДС к сделкам, касающимся передачи ПО (инспекция утверждала, что налоплательщик обязан был применить «льготу»), в своих решениях сотрудники налоговых органов теперь часто ссылаются на это разбирательство как на источник доводов для квалификации спорных договоров в качестве договоров поставки:
1) Поставка программного обеспечения оформлена "договорами на поставку лицензионного программного продукта", счетами-фактурами, товарными накладными
2) В период действия договоров и дополнительных соглашений к ним поставщик не имел права на распространение программных продуктов компаний-правообладателей на условиях лицензионных (сублицензионных) договоров, так как сам не заключал таких договоров с правообладателями программного обеспечения
3) Договоры поставки программного обеспечения не содержат указаний на предоставляемые (разрешаемые) способы использования программного обеспечения
4) Общество приобрело программы у поставщика и заключило лицензионные договоры о предоставлении права использования программы для ЭВМ в форме присоединения с правообладателями этих программ (компаниями Oracle, Autodesk), что подтверждается копиями листков упаковок и инструкций по «правилам заключения лицензионных договоров с правообладателями ПО».
Остановимся подробнее на первом и четвертом доводе.
а. Применение льгот к договорам «на поставку ПО», в частности, к госконтрактам
Надо помнить, что в общем случае Минфин разъяснил, что освобождение от налогообложения операций по поставке носителей (экземпляров), в которых выражены результаты интеллектуальной деятельности, если лицензионный договор не заключается одновременно или раньше передачи экземпляров, подп. 26 п. 2 ст. 149 НК не предусмотрено (письма от 01.01.2001 № 03-07-11/649, -07-11/68).
Только лишь использование наименования «Договор на поставку лицензионного программного продукта» само по себе не всегда приводит к доначислению НДС. «Договор на поставку» – стандартный заголовок для контрактов с госзаказчиками и ими подобными организаторами закупок на конкурсной основе. По другому делу /2010, например, ФАС Поволжского округа, оценив содержание «Государственного контракта от 01.01.2001 N 01-12/2008 на поставку программного обеспечения - автоматизированной системы расчетов "ABACS" (далее - государственный контракт)», Приложения N 2 к государственному контракту - лицензионного соглашения, признал, что суды обеих инстанций пришли к правильному выводу о том, что государственный контракт является договором о передаче неисключительных прав на программу для электронных вычислительных машин, т. е. лицензионным договором, к которому применима льгота.
Но по «делу вертолетного завода» выбор сторонами терминологии, характерной для товарных отношений, и оформление ТОРГ-12 вместо актов передачи прав, все-таки сыграли роль в том, чтобы договор был признан поставкой, облагаемой НДС.
б. Соотношение договора реселера и пользовательского соглашения (EULA)
Написание EULA – распространенная отраслевая практика. В решениях налоговой можно встретить две крайние позиции, касающейся трактовки EULA:
1) Инспекция не признает EULA лицензионным договором в тех случаях, когда он в действительно является таковым, либо
2) Инспекция пытается доказать, что EULA – это непосредственный лицензионный договор между конечным пользователем с обладателем исключительного права, когда фактические обстоятельства не позволяют сделать такой вывод.
Источники первого утверждения кроются зачастую в неверном понимании смысла ст. 1286 ГК и не совсем четких разъяснений этой нормы в п. 38.2. Постановления Пленума Верховного Суда РФ № 5, Пленума ВАС РФ . Инспекция, например, утверждает, что «Оберточная лицензия», упоминаемая в ст. 1286 ГК – это особый вид договора, отличный от собственно лицензионного договора, описываемого в ст. 1235 ГК, и предназначен он исключительно для регулирования отношений по внутреннему использованию программ по прямому функциональному назначению – передачи прав по нему не происходит. Но в действительности инспекция не учитывает, что положения ст. 1235 и ст. 1286 ГК соотносятся как общее и частное. «Оберточная лицензия» – это лишь одна из возможных форм заключения лицензионного договора.
|
Из за большого объема этот материал размещен на нескольких страницах:
1 2 3 4 |
Основные порталы (построено редакторами)