Второй довод, который как раз и использовался инспекцией по «делу вертолетного завода», сводится к тому, что EULA – это непосредственный лицензионный договор с правообладателем, и при его наличии роль дистрибьюторов и реселеров урезается до выполнения функций платежного агента правообладателя или поставщика материальных носителей, и ни о какой льготе для них не может идти речи. Но, во-первых, игнорируется тот факт, что договор с конечным пользователем не всегда должен и может принимать форму «оберточной лицензии». Во-вторых, зачастую о существовании EULA пользователь узнает, подписывая текст лицензионного договора с реселером, в котором присутствует отсылка к EULA.
Тут важно разобраться, какое значение может иметь ссылка на пользовательское соглашение в лицензионном договоре между реселером и конечным пользователем. Можно ли рассматривать EULA как прямой лицензионный договор, если по форме это соглашение не соответствует требованиям ст. 1235, 1286 ГК (в тексте отсутствует условия о вознаграждении, как минимум, а зачастую и точное наименование ПО)?
Если квалифицировать такой документ с точки зрения действующего российского ГК, то представляется, что никакой прямой сделки (в смысле обязательственных правоотношений) между правообладателем и конечным пользователем не заключается[3].
Ссылка на пользовательское соглашение чаще всего вводится в лицензионный договор для того, чтобы конкретизировать объем права на воспроизведение. Ведь продукты бывают разные – локальные, многопользовательские, лицензии на сервер и т. п., некоторые права предоставляются на определенный срок (напр., годовые лицензии) – а лицензионный договор с реселером на все ПО может быть один и достаточно общего содержания, и поэтому логично было бы правила использования конкретного продукта изложить в виде отдельного документа. Пользовательское лицензионное соглашение становится как бы приложением к основному Лицензионному договору между конечным пользователем и реселером.
Возможность применения льгот для обновлений
В практике имел место спор с налоговой, которая пыталась доначислить НДС на стоимость обновлений, реализуемых по лицензионному договору. Инспекция утверждала, что предоставляя своим контрагентам доступ к комплектам файлов обновления программы для ЭВМ, по лицензионным договорам, налогоплательщик фактически оказывал своим контрагентам на возмездной основе услуги, предоставление которых регулируется положениями главы 39 ГК РФ. ФАС Московского округа по делу №А40-130312/12-140-876 встал на сторону налогоплательщика и указал, что имеет место фактическое предоставление только результатов интеллектуальной деятельности, созданных без учета индивидуальных требований заказчика, что соответствует правовой природе лицензионного договора, отсутствуют признаки выполнения каких-либо работ/услуг, в частности, отсутствует создание или доработка налогоплательщиком программ для ЭВМ по заданию заказчика. Обратим внимание на особенность этого дела – в качестве заявителя, спорящего с налоговой, тут выступал правообладатель, который самостоятельно в рамках обязательства по исправлению ошибок производил обновления для пользователей своего ПО.
Возможность применения льгот для «облачного» ПО
В последние годы наблюдаем немалое количество публикации различных авторов, которые наряду с рассуждениями о недостаточной урегулированности в РФ отношений, связанных с «облачным» использованием ПО, дают рекомендации по документальному оформлению отношений с конечными пользователями. В частности, высказывается мнение, что поскольку ПО установлено на сервере, то пользователь не совершает акта воспроизведения, и соответственно, если попытаться оформить отношения с конечным пользователем с помощью лицензионного договора, то он будет беспредметен. Оплату от пользователя якобы можно принимать только за возмездное оказание услуг.
Представляется, что это поспешное обобщение, не учитывающее различные технологические нюансы организации конкретных облачных сервисов. При обращении к серверу через браузер в память загружается и исполняется на стороне клиента программный код. В тонких клиентах и в веб-клиентах он небольшой по объему, но все же он есть и исполняется с помощью CPU локальной машины. Напомним также, что к самостоятельно защищаемой авторским правом форме представления программы относится, согласно ГК, и «аудиовизуальное отображение», демонстрируемое на мониторе. Можно, наверное, дискутировать, имеет ли место использование программы в случае с терминальными и «нулевыми» клиентами, но в случае с тонкими клиентами (агентами) и веб-интерфейсами, есть все основания говорить о реализации права на воспроизведение программы на одном или нескольких рабочих местах.
Передача материальных носителей и иных принадлежностей во исполнение лицензионного договора
В печати встречалось мнение, что необходимо реализовывать программный продукт путем одновременного заключения двух сделок – наряду с предоставлением прав якобы необходимо оформлять куплю-продажу носителей с НДС. Насколько такое мнение правомочно?
Прямых указаний на необходимость раздельной реализации в письмах Минфина нет. В соответствии с общими положениями ГК РФ, действие сделки, заключенной по поводу сложного единого объекта, распространяется на все его составные части. Грубо говоря, в сделках может быть основная составляющая и второстепенные обязательства сторон.
В случае реализации программного обеспечения, такой основной составляющей сделки является приобретение прав на программный продукт. Например, если программа передается с ключом защиты, то программой невозможно воспользоваться без него. Но приобретение этого ключа без программы для пользователя не представляет интереса. Аналогично в отношении дистрибутива на диске – пользователь не сможет воспользоваться своим правом пользования без наличия диска с записанной на него программой. Диск передается именно с целью реализации права на использование программы. Входящая в коробку документация также призвана обеспечить возможность корректной установки и использования программы. И обратная ситуация: если ранее (до 2008 г.) какая-то поставка ПО комплектовалась книгой, производители ПО не пытались по этой отдельной книге получить пониженный «книжный» НДС 10%, а платили полный НДС со всего комплекта ПО.
Аналогичная ситуация уже имела место в правоприменительной практике – например, после введения 10% ставки НДС на молоко к одному из молокозаводов местная налоговая пыталась предъявить претензию – мол, картонный пакет молоком не является. Однако арбитражные суды с такой позицией не согласились (см. Постановление ФАС Московского округа от 15 сентября 2004 г. № КА-А40/8107-04).
В письме Минфина -07-07/11 рассматривается ситуация заключения лицензионного договора на использование компьютерной программы с одновременной передачей материальных принадлежностей, весьма распространенная при реализации тиражных программ пользователям-организациям. Финансовое ведомство разъяснило: при передаче прав на использование программных продуктов стоимость материальных носителей, а также документации, технических средств защиты и других принадлежностей в упаковочной таре, необходимых для эффективного использования программ по лицензионным договорам, освобождаются от обложения НДС, если их стоимость учтена в стоимости передаваемых прав по лицензионному договору.
В письме -07-07/70 Минфин России сформулировал аналогичный вывод применительно к ситуации реализации лицензий на программы вместе с материальными носителями и средствами защиты при условии, что не выделяется самостоятельная стоимость таких носителей и оборудования. С другой стороны, для оборудования, предназначенного для использования на компьютере с программой, Минфин в этом же письме указал, что это оборудование (платы видеозахвата) имеет свою самостоятельную цену и может быть реализовано отдельно от лицензии на программу, его продажа облагается НДС в общеустановленном порядке.
Бухгалтерский учет лицензий у реселера и возможно ли «складирование» прав
С точки зрения российского бухгалтерского учета, лицензия, предназначенная для дальнейшей реализации, представляет собой товар. Этот «товар» может принимать вполне материальное воплощение, в силу того, что передача прав часто сопровождается передачей материальных принадлежностей.
В одном из разбирательств налоговые органы обратили внимание на то, что в бухгалтерском учете лицензии на программы, предназначенные для дальнейшего сублицензирования, у реселера учитываются на «товарных» счетах. Вот-де налогоплательщик сам признал, что осуществляет куплю-продажу товаров!
По данному вопросу рекомендуем озакомиться со статьей профессора СПбГУ М. Л. Пятова «Бухгалтерская трактовка понятия «товар» в свете четвертой части ГК РФ», опубликованной в журнале БУХ.1С в начале 2008 года (http://www. buh. ru/document. jsp? ID=1198). Краткое резюме этого исследования сводится к тому, что учет приобретаемых реселерами неисключительных лицензий на ПО может быть организован на счете 41 «Товары» – этот вариант учета должен быть закреплен в учетной политике организации. РСБУ, собственно, и не предлагает каких-то альтернативных более приемлемых вариантов учета с использованием других счетов для тех случаев, когда ПО предназначено для дальнейшей реализации. При этом бухгалтерская квалификация рассмотренных операций не меняет их гражданско-правового содержания, состоящего в заключении лицензионных договоров на использование программ для ЭВМ, которое и является единственным основанием для их налоговой квалификации.
Смешанные договоры: права + работы/услуги
С начала применения 195-ФЗ финансовый орган достаточно строго подошел к квалификации сделок, в которых отчуждение (предоставление) прав соседствует с оказанием услуг, выполнением работ, в т. ч. по разработке и настройке программ. Так, если в одном договоре предоставляются права на использование программного обеспечения, а также предусмотрены работы по его инсталляции и услуги по сопровождению, освобождение от обложения НДС возможно лишь в части стоимости предоставления прав и при условии четкого разграничения облагаемых и необлагаемых операций. Значит, если четкого разграничения по оплате прав и оплате работ (услуг) в договоре нет, общая цена такого смешанного договора подлежит обложению НДС. Эту позицию Минфин России изложил в письмах -07-11/23, от 01.01.2001 № 03-07-07/69, от 01.01.2001 № 03-07-05/01.
|
Из за большого объема этот материал размещен на нескольких страницах:
1 2 3 4 |
Основные порталы (построено редакторами)