Путеводитель по контрактной системе в сфере закупок Контракт (стр. 4 )

Согласно другому подходу в рассматриваемой ситуации поставщик не обязан предоставлять новое обеспечение, даже если соответствующее условие включено в контракт (см., например, Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 01.01.2001 N 09АП-38346/2014-ГК, 09АП-38619/2014-ГК по делу N А40-26483/14).

Имеется пример, когда суд счел, что в результате отзыва лицензии у банка выданная им гарантия утратила силу. Исходя из положений ст. ст. 309, 310 ГК РФ суд признал требование заказчика предоставить новое обеспечение правомерным (Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 01.01.2001 N 09АП-27386/2014-ГК по делу N А40-168231/13).

Приведенные позиции судов сформированы при рассмотрении споров в рамках Закона N 94-ФЗ, но сохраняют актуальность и после введения в действие Закона N 44-ФЗ в связи с преемственностью правового регулирования.

Рекомендация. Чтобы оценить риски, связанные с необходимостью повторного оформления обеспечения исполнения контракта, участнику закупки целесообразно при принятии решения об участии в закупке проверить, содержит ли проект контракта условие, согласно которому поставщик в случае отзыва лицензии у банка, выдавшего банковскую гарантию, обязан предоставить новое обеспечение исполнения контракта.

3.2. Проверка обеспечения исполнения контракта,

предоставленного участником закупки,

с которым заключается контракт

(информация для заказчика)

3.2.1. Проверка обеспечения исполнения контракта при внесении денежных средств на счет заказчика >>>

3.2.2. Проверка обеспечения исполнения контракта в случае предоставления банковской гарантии >>>

Контракт заключается только после предоставления участником обеспечения исполнения контракта (ч. 4 ст. 96 Закона N 44-ФЗ). Такое обеспечение необходимо проверить на предмет соответствия требованиям законодательства, документации о закупке, проекта контракта.

Срок: проверить предоставленное обеспечение необходимо до подписания контракта заказчиком (ч. 4 ст. 96 Закона N 44-ФЗ).

Если в качестве обеспечения предоставлена банковская гарантия, то заказчик должен рассмотреть ее в течение не более чем трех рабочих дней с даты поступления (ч. 5 ст. 45 Закона N 44-ФЗ).

СИТУАЦИЯ: Заказчик предусмотрел в документации о закупке требование обеспечить исполнение гарантийных обязательств по контракту. Вправе ли он признать участника закупки, который не предоставил такое обеспечение, уклонившимся от заключения контракта?

Ответ: По данному вопросу можно выделить два подхода.

Подход 1: Нет, не вправе.

Обоснование: Закон N 44-ФЗ не регламентирует правоотношения по обеспечению гарантийных обязательств, возникших после исполнения основного обязательства по контракту. По этой причине заказчик, установивший требование обеспечить гарантийные обязательства, не вправе отказаться от заключения контракта, если обеспечение не предоставлено. Данного подхода придерживается Минфин России (Письмо от 01.01.2001 N 02-02-07/32132).

Подход 2: Да, вправе.

Обоснование: Статья 96 Закона N 44-ФЗ, посвященная обеспечению исполнения контракта, не предусматривает деление обязательств по контракту на основные и гарантийные. Следовательно, требование обеспечить исполнение обязательств, указанное в документации о закупке и проекте контракта, может включать в том числе обязанность обеспечения гарантийных обязательств. Согласно ч. 5 ст. 96 Закона N 44-ФЗ в случае непредоставления обеспечения исполнения контракта участник закупки считается уклонившимся от заключения контракта. В связи с этим, если требование обеспечить исполнение гарантийных обязательств установлено в документации о закупке, непредоставление такого обеспечения является основанием для того, чтобы признать участника закупки уклонившимся от заключения контракта.

3.2.1. Проверка обеспечения исполнения контракта

при внесении денежных средств на счет заказчика

Одним из способов обеспечения исполнения контракта является внесение денежных средств на указанный заказчиком счет (ч. 3 ст. 96 Закона N 44-ФЗ).

При предоставлении обеспечения таким способом необходимо проверить факт поступления денежных средств в полном размере на счет, указанный в документации о закупке, проекте контракта.

3.2.2. Проверка обеспечения исполнения контракта

в случае предоставления банковской гарантии

Требования к банковской гарантии определены в ст. 45 Закона N 44-ФЗ. Частью 5 названной статьи предусмотрена обязанность заказчика рассмотреть поступившую от участника закупки банковскую гарантию.

Для проверки поступившей от участника закупки банковской гарантии необходимо убедиться в следующем:

1) банк, выдавший банковскую гарантию, включен в перечень банков, отвечающих установленным требованиям для принятия банковских гарантий в целях налогообложения, который ведется Минфином России и размещен на его официальном сайте (ч. 1 ст. 45 Закона N 44-ФЗ, ст. 74.1 НК РФ). Адрес сайта: http://www. minfin. ru/ru/perfomance/tax_relations/policy/bankwarranty/.

С 01.01.2018 согласно ст. 12, ч. 3 ст. 18 Федерального закона от 01.01.2001 N 267-ФЗ банк, выдавший банковскую гарантию, должен быть включен в иной перечень, который также будет вести Минфин России. Перечень появится на официальном сайте ведомства в сети Интернет. Отметим, что в него будут включаться банки, соответствующие требованиям, которые установит Правительство РФ;

2) сведения о банковской гарантии содержатся в соответствующем реестре.

Примечание. По общему правилу информация о банковских гарантиях включается в реестр, размещенный в ЕИС. В закрытый реестр, который не подлежит такому размещению, вносится информация о банковских гарантиях, предоставляемых в качестве обеспечения заявок и исполнения контрактов, если такие заявки и (или) контракты содержат сведения, составляющие государственную тайну. Правила ведения и размещения в ЕИС реестра банковских гарантий и Правила формирования и ведения закрытого реестра банковских гарантий утверждены Постановлением Правительства РФ от 01.01.2001 N 1005;

3) в предоставленной гарантии отсутствует условие о том, что заказчик должен представить банку копии судебных актов, подтверждающих неисполнение обязательств, которые обеспечиваются гарантией (ч. 4 ст. 45 Закона N 44-ФЗ);

4) банковская гарантия содержит условие о безотзывности, сведения о сумме гарантии и другие обязательные условия и сведения, предусмотренные ч. 2, 3 ст. 45 Закона N 44-ФЗ.

Если банковская гарантия не соответствует хотя бы одному из указанных требований, заказчик не принимает такую гарантию в качестве обеспечения (ч. 6 ст. 45 Закона N 44-ФЗ).

Согласно Дополнительным требованиям (утв. Постановлением Правительства РФ от 01.01.2001 N 1005) не допускается включать в банковскую гарантию, например, требования о представлении заказчиком отчета об исполнении контракта (абз. 9 Дополнительных требований).

В случае отказа в принятии банковской гарантии заказчик информирует о нем участника закупки в срок, не превышающий трех рабочих дней с даты поступления гарантии. Для этого заказчик составляет документ в письменной или электронной форме, в котором сообщает об отказе и его причине (ч. 7 ст. 45 Закона N 44-ФЗ). Сведения об отказе включаются в реестр банковских гарантий. Данные сведения формирует заказчик (абз. 3 п. 2 Порядка, утвержденного Приказом Минфина России от 01.01.2001 N 126н). Он указывает, в частности, причину (причины) отказа, номер и дату документа, направленного участнику (п. 23 названного Порядка). Сделать это необходимо также не позднее трех рабочих дней с даты поступления гарантии заказчику (п. 12 Правил, утвержденных Постановлением Правительства РФ от 01.01.2001 N 1005).

Кроме того, необходимо учитывать требования к оформлению независимой гарантии, которые установлены Гражданским кодексом РФ. Они распространяются в том числе на банковские гарантии (п. 3 ст. 368 ГК РФ). В такой гарантии, в частности, должны быть указаны дата ее выдачи, принципал, бенефициар, гарант, обстоятельства, при наступлении которых следует выплатить сумму гарантии (п. 4 ст. 368 ГК РФ).

СИТУАЦИЯ: Вправе ли заказчик отказать в принятии банковской гарантии при наличии в ней условия о представлении гаранту судебных актов, которые подтверждают неисполнение принципалом обязательств, обеспечиваемых банковской гарантией?

Ответ: Да, вправе.

Обоснование: Заказчик отказывает в принятии банковской гарантии по основаниям, предусмотренным в ч. 6 ст. 45 Закона N 44-ФЗ:

1) отсутствие информации о банковской гарантии в реестре банковских гарантий;

2) несоответствие банковской гарантии условиям, указанным в ч. 2, 3 ст. 45 Закона N 44-ФЗ;

3) несоответствие банковской гарантии требованиям, содержащимся в документации и (или) извещении о закупке, приглашении принять участие в закупке, проекте контракта.

Запрет на включение в условия банковской гарантии требования о представлении заказчиком гаранту судебных актов, которые подтверждают неисполнение принципалом обязательств, обеспечиваемых банковской гарантией, установлен в ч. 4 ст. 45 Закона N 44-ФЗ.

Из буквального толкования изложенных положений следует, что нарушение указанного запрета не является основанием для отказа в принятии гарантии.

Однако в соответствии с пп. 7 ч. 2 ст. 45 Закона N 44-ФЗ банковская гарантия должна содержать установленный Правительством РФ перечень документов, представляемых заказчиком банку одновременно с требованием об осуществлении уплаты денежной суммы по банковской гарантии. Этот Перечень утвержден Постановлением Правительства РФ от 01.01.2001 N 1005, он является закрытым и в него не включены судебные акты, которые подтверждают неисполнение принципалом обязательств, обеспечиваемых банковской гарантией.

Таким образом, установление в банковской гарантии условия о представлении заказчиком гаранту судебных актов неправомерно и является основанием для отказа в принятии заказчиком данной гарантии в соответствии с п. 2 ч. 6 ст. 45 Закона N 44-ФЗ.

Рекомендация. Чтобы избежать спорных ситуаций, заказчик может дополнительно установить в документации и (или) извещении о закупке, приглашении принять участие в закупке, проекте контракта требование к банковской гарантии о недопустимости наличия в ней условий о представлении заказчиком гаранту судебных актов, подтверждающих неисполнение принципалом обязательств, или информации о таких актах.