«Задачи и необходимость сравнительного правоведения», перевод с немецкого под научной редакцией доктора юридических наук, профессора , Екатеринбург 2000 (стр. 4 )

Ценными являются два представительных тома17 с речами и 31 законодательным докладом: нам они дают всяческий материал для размышления.

Профессор Ульман-Леви [Ullman-Lйvi] обобщил результаты докладов. Германия отсутствует, но это не повредило. Немецкая наука даже внесла определенные детали в уже существующие положения, но не значительной важности. А знаменитые крупные кодификации – по теперешним обстоятельствам, эльзасцы хотели бы сохранить только в части: в гражданском праве – право лица на брак, опеку, пожертвование на благотворительные цели, поземельную книгу и страхование. В торговом праве – прокуру*, общества с ограниченной ответственностью и, может быть, некоммерческий конкурс19. (Это, конечно, не все, но и не так мало). «Combien le temps a remis les choses en place, il est dйsormais facile d’en juger [Как только время расставило все по своим местам, об этом стало легко судить]». Изящный метод сравнительного правоведения!

Известно, что Япония в начале века достаточно полно воспроизвела германское гражданское уложение, Торговый кодекс и Гражданско-процессуальный кодекс. Ведущий японский юрист, государственный советник барон Хоцуми еще в 1921г. в опубликованном на страницах журнала20 Берлинского Международного Сообщества докладе заверял, что проникновение германского права в теорию, законы и судебную практику способствовало величайшему прогрессу. «Немцы – это народ, который несет науку в жизнь». Поэтому их правовое учение как и их медицина достигли большого влияния в своем отечестве. В вышеназванном французском сборнике один японский юрист, который признается в пылком энтузиазме по отношению к французскому праву, ныне заявил, что влияние немецкого права ослабло с начала Великой войны, по политическим и моральным причинам, вследствие прекращения ученого обмена, но среди прочего и потому, что аналитические немецкие методы не подходили больше к социальным правовым тенденциям – под этим он подразумевает, очевидно, антагонизм понятийной юриспруденции и сущности свободного усмотрения, т. е. он не знает наши эксцессы вокруг свободного усмотрения! – и т. к. сотрудничество в международном союзе достаточно вовлекло Японию в желаемый правовой процесс.

Аналогичное заявляет Триантафиллопоулос из Греции: как-то, например, Венгрия – бесспорно почерпнула свой проект гражданского кодекса из нашего [ГГУ]. Сейчас же снова приблизилась к Франции. Все же какие последствия имеет проигранная война!

Между Францией и Италией во время войны по инициативе Виторио Шалойи [Vittorio Scialoja] была предпринята попытка унификации частного права. Эти усилия продолжаются. Опубликован частичный проект обязательственного права21.

Впрочем, в Париже существует прекрасно оборудованное Office de lйgislation [бюро по сравнительному правоведению] при министерстве юстиции с обширной библиотекой иностранной литературы.

Совершенно очевидно, что по меньшей мере Франция видит во всем этом исключительное средство для расширения своего влияния, и несомненно, по всему миру сегодня распространяется новое течение международного сотрудничества. В международном союзе и вне его сплачиваются, преимущественно без нас, часто против нас – это тоже надо иметь в виду, мы с почтением принимаем такую сдержанность, - но в конце концов когда-нибудь и с нами.

Что мы делали до сих пор? На протяжении многих лет я говорю об отчуждении нашей догматики от ряда крупных кодексов22. Теми же словами: «Изоляция немецкого правового мышления» – так только что озаглавил берлинский адвокат Герман Исай [Hermann Isay] свой, полный темперамента доклад, сделанный в Берлинском юридическом обществе. С некоторым преувеличением23 он говорит о том, что наша правовая наука занимается самым настоящим близкородственным скрещиванием и не имеет почти никакого соприкосновения с внешним миром. О «крупном прорыве в немецком мышлении по проблемам социальной жизни и в Западной Европе и Америке» говорил и Эрих Кауфман [Erich Kaufmann], о «Критике неокантианской философии права» (1912), поскольку, когда Кантом и его исторической школой «абстрактный юридический мир форм был оторван от социологического субстрата», в то же время за рубежом была сохранена естественно-правовая связь между человеком и правом. Кауфман сожалеет не об этом, а о том, что из германской духовно-исторической изоляции не последовало собственного достойного формирования равноценного правового и социологического размышления. Исай опровергает тот абсолютно верно прослеженный факт не тем, что ряд представлений Канта и Савиньи повсюду обрел господство. В действительности происходит так, что наша юриспруденция, чем больше она совершенствовалась, тем сильнее в соответствии с тенденцией современной эпохи воплощалась в хорошем и плохом, в то время, как соседи пребывали в счастливом наивном неведении. Исай, со своей стороны, делает упор на немецкое государственно-правовое и политическое представления о всесилии государства, которое внутри себя делает бесправным индивида, а извне отрицает международное право: тем не менее благосклонный поворот: французы говорят: [такое положение] ведет к варварству – и препятствует третейским судам, противоречит французскому учению о солидарности и английскому укоренившемуся уважению к личности гражданина, равно как англосаксонскому предпочтению международных третейских судов. И здесь есть доля правды, даже если то, что в этом истинно, отнюдь не безоговорочно говорит не за нас, а за других. Юриспруденция понятия*, против обновления которой справедливо возражали Кельзен [Kelsen] и Зандер [Sander], очевидно, являлась необходимым переходным периодом в частном праве. Немецкая государственная жизнь на деле все сильнее смещала диагонали между правомочиями отдельного человека и общества в пользу идеи кооперирования, сначала не под давлением печальной необходимости в военное и послевоенное время, а скорее, по аналогии с западными режимами. Немецкая наука со своей стороны последовательнее, чем какая-либо другая, привела все право к власти переменчивых позитивных законов. Это охотно восхваляется особенно нашей молодежью как прогресс к более высоким общественным формам; лишь более позднее историография решит, что нужно оценить как ложное. Этим может быть проходящая субъективность нового научного познания25. Постепенно начинает оживляться начало острой борьбы обоих течений, с тех пор как вмешательство в индивидуальную сферу начинает слишком бросаться в глаза. Я лично полагаю, что гребни волн вновь отступят. Но как всегда об этом думают – когда нечто подобное приводит к различию научных взглядов и к случайным политическим инцидентам, так вездесущее враждебное подстрекательство все сделало, и уже до войны, для раздувания противоречий, то же самое, что злоупотребляло именами Трайчке [Treitschke], Бернбарди [Bernbardi], Ницше. Поэтому не будем трагически воспринимать, когда Дюги26 наглядно наряду с Еллинеком [Jellinek] и Лабандом [Laband] в качестве устрашающего примера приводит выражение мюнхенца Зейделя [Seydel]: «il n’y a de droit que par le Herrscher [нет права, кроме права властелина]».

Впрочем, Исай использует слова Гёте о непонятной галиматье философов в большей части нашей философии права, и, напротив, он видит полностью бездуховный позитивизм в немецкой практике и литературе. По моему мнению, он мог бы скорее всего сожалеть о том, что во внешней картине становится заметной безответственная писанина, в большей степени, чем к этому привыкла Германия. Те, кто хочет сделать ответственными за это обычных представителей науки, университеты, пусть подумают о том, что из-за неблагоприятных экономических отношений, утилитаристской тенденции эпохи и не без вины известного профессорско-враждебного течения они – изобилие талантов - представлялись чуждыми академической молодежи и так часто ощущали недостаток личных сил, чтобы постоянно претворять в науку новые познания. Между тем благосклонная проповедь покаяния Исая забыла, что и заграница «готовит на воде», и чересчур заносчиво использовала право пропагандистов изображать черное в черных красках. Но немецкая юриспруденция все еще имеет мировое значение, один из немногих скрытых резервов Германии. Videant consules [Пусть консулы видят]!

Мы едины в сетовании на необычайную зажатость нашего правового устройства. Раньше было иначе. На протяжении тысячелетий существовал общий европейский образ мыслей среди покровителей римско-канонического права. Как латинский язык долгое время был общим языком ученых и государственных мужей, так и Corpus juris [Свод Юстиниана] связал ученых-правоведов. Создание национальных кодексов ослабило этот союз, а германские кодексы полностью разорвали его. И с тех пор внутри страны было только сопоставление подчиненных земельных законов. Мы создали тогда сверхсложное и внушительное собственное строение, язык права, методику, систему. Это было необходимое и, в целом, полезное произведение. Только теперь мы снова должны идти дальше. Государственные теории в практическом отношении были по меньшей мере безразличны к частному праву довоенного времени. В течение всей эпохи с 1870 г. до 1914 г. нас вдохновляла радость за поздно достигнутые государственную самостоятельность и единство и, сначала сознательно, потом бессознательно – и ох, как справедливо! – страх потерять эти блага. Преимущество состоит в том, что германские государства были объединены и то, что они вместе могли отличаться от заграницы – как с замыслом в отношении марки Бисмарка, которая сейчас так жалко отмирает. Это была инстинктивная защита. И тогда заграница долго на нас обращала внимание. Как только однажды методичный немецкий способ решений в каком-либо направлении получал преимущество, то другие ему частично подражали, частично он воспринимался как жутко остроумный, машинно-точный, то есть для привычного мышления не симпатичный, и вызывал, будь он при теперешних обстоятельствах юридическим, медицинским или торговым, – недоверие, но к которому относились с глубоким уважением. Но, чтобы не лишить эту оценку еще и уважения, этому мы сами не должны давать повода, ни на деле, ни в речах.

IV.

После нашего поражения мы находимся в большем, чем когда-либо, одиночестве. А сейчас оно меньше всего желательно.

Жесткую борьбу можно вести в смешанных третейских судах. Противники на протяжении лет выдумывали частноэкономические определения так называемых мирных договоров и собирали материал. Немецкую защиту нужно было сымпровизировать, так сказать, за одну ночь. Конечно, тогда заслуженные судьи, которым вменялось в обязанность государственное представительство, и превосходные адвокаты, которые комментировали Версальский договор, вызвали сегодняшнее признание Германа Исая27: «Мы все, ориентированные на взгляды довоенного времени, слишком наивно полагали, что Версальский договор в основном можно интерпретировать с помощью немецких правовых понятий и немецкими методами». С осени 1921 года ряд немецких профессоров, для которых французское и английское право не были terra incognita, доказал, что мы здесь, в нашей стране, знаем, как овладеть правовой стороной Версальского договора, а именно таким образом, чтобы нейтрально настроенные председатели, которые хотят слушать, тогда и германские обязательства из X части Версальского договора уменьшили бы до действительного, лучше соответствующего истинному содержанию, уровня. Сравнительное правоведение здесь повсюду является основополагающим, часто сравниваются английское и французское право. Чем является Court [суд в Англии] – tribunal [суд во Франции], что debt [обязательство в Англии] – dette [обязательство во Франции], можно узнать только сравнивая28.