--------------------------------
<1> Принципы УНИДРУА. Lex Mercatoria // Международное частное право: Учебник: В 2 т. / Отв. ред. , . М.: Статут, 2011. Т. 1: Общая часть. С. 170 - 172.
Концепция lex mercatoria и
особенности правового регулирования арбитража
Большинство современных правопорядков не допускает возможности пересмотра арбитражного решения по мотиву ошибки в применении закона. Требование о соблюдении закона места арбитража в современной практике заменено требованием о соблюдении публичного порядка. Причем применительно к делам в области международного гражданского оборота под публичным порядком часто понимается так называемый международный публичный порядок; эта концепция считается менее строгой в сравнении с концепцией "внутреннего публичного порядка" <1>.
--------------------------------
<1> Fouchard P., Gaillard E., Goldman B. Fouchard, Gaillard, Goldman on International Commercial Arbitration / Emmanuel Gaillard and John Savage. The Hague [etc.]: Kluwer Law International, 1999. P. 860 - 861, par. 1533.
Это означает наличие у арбитров большого поля для усмотрения в вопросах права. Арбитры могут вынести исполнимое решение, принимая во внимание лишь требования, квалифицируемые в качестве относящихся к основам правопорядка, и - в некоторых случаях - сверхимперативными предписаниями того или иного национального закона.
Таков подход, - направленный на минимизацию числа случаев, в которых возможен пересмотр решения арбитража по существу, - закрепленный в Типовом законе ЮНСИТРАЛ "О международном торговом арбитраже" (ст. 36). Эта же идея теперь воплощена и в английском Законе об арбитраже 1996 г. <1>. Нью-Йоркская конвенция о признании и приведении в исполнение иностранных арбитражных решений 1958 г. не позволяет отказать в признании и приведении в исполнение иностранного арбитражного решения по мотиву неправильного применения права (ст. V).
--------------------------------
<1> The English Arbitration Act 1996: Text & Notes / M. Hunter, T. Landau. The Hague [etc.]: Kluwer Law International, 1998. P. 57.
Это существенно отличает положение арбитров от положения судей государственного суда. Судья всегда привязан к своему правопорядку. Суд обычно руководствуется своими коллизионными нормами. И вопрос о нормах, которыми регулируется спорное правоотношение, решается на основе таких коллизионных норм, задача которых - отыскать подлежащий применению национальный статут.
Применение того, что принято называть современным lex mercatoria (если не сводить его к обычаю), по инициативе суда (без соответствующего соглашения на этот счет) по этой причине по меньшей мере маловероятно.
Один из немногих примеров обращения российского государственного суда к вопросу о применении lex mercatoria - Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 7 мая 2009 г. N 08АП-981/2009. Суд в этом деле счел, что в отсутствие ссылки сторон в договоре на то, что договор регулируется Принципами международных коммерческих договоров Международного института по унификации частного права <1> (МИУЧП; также известен как ЮНИДРУА и УНИДРУА), общими принципами права, lex mercatoria или "аналогичными положениями", суд не должен применять при рассмотрении спора Принципы МИУЧП <2>.
--------------------------------
<1> Принципы международных коммерческих договоров УНИДРУА 2004 / Пер. с англ. . М.: Статут, 2006.
<2> Оставлено в силе Постановлением Федерального арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 01.01.01 г., дело N Ф04-4599/2009(12006-А70-12). Сведения о судебном акте приводятся по картотеке арбитражных дел на сайте ВАС РФ: http://kad. arbitr. ru/?id=27528d00-b9c6-47e6-bb48-6f2c81d9a71f.
По этим причинам концепция lex mercatoria в современной практике и теории находит обыкновенно поддержку именно в международном коммерческом арбитраже. Более того, обычно она прямо анализируется в контексте арбитражной практики и теоретических проблем арбитража.
Возможность применения lex mercatoria в каждом конкретном случае может зависеть от формулировки применимого закона или арбитражного регламента. В качестве указания на допустимость применения ненациональных правовых принципов вместо национального права иногда понимается формулировка "нормы права" (англ. rules of law, фр. regles de droit). Эту точку зрения поддерживает, например, один из наиболее авторитетных специалистов в области правового регулирования международного коммерческого арбитража Питер Сандерс <1>.
--------------------------------
<1> Sanders P. Quo Vadis Arbitration?: Sixty Years of Arbitration Practice: a Comparative Study. The Hague [etc.]: Kluwer Law International, 1999. P. 303.
Этот термин в качестве указывающего на возможность применения ненациональных правовых принципов был впервые использован во французском Декрете о международном коммерческом арбитраже 1981 г. Этот Декрет включил в ст. 1496 Гражданского процессуального кодекса Франции положение, в соответствии с которым стороны, а в отсутствие соответствующего соглашения сторон и арбитры, свободны избрать "нормы права" в качестве применимых к существу спора. Такое толкование этой нормы Закона поддерживалось в правительственном сопроводительном меморандуме <1>.
--------------------------------
<1> Fouchard P., GaillardE., Goldman B. Op. cit. P. 802, par. 1444.
По образцу французского Закона в этой части впоследствии конструировались и законодательные акты других стран (нидерландский Процессуальный кодекс 1986 г., Закон Швейцарии о международном частном праве 1987 г.). Важно указать, что этот термин повторен и в ст. 28 Типового закона ЮНИСТРАЛ о международном торговом арбитраже. Эта норма воспроизведена и в российском Законе 1993 г. Современные арбитражные регламенты также основаны на этом подходе (п. 1 § 26 Регламента МКАС при ТПП РФ, п. 1 ст. 21 Арбитражного регламента Международной торговой палаты, п. 3 ст. 22 Регламента Лондонского арбитража).
Вместе с тем вряд ли стоит считать вполне очевидным содержание понятия "нормы права". Разработчики Типового закона ЮНСИТРАЛ о международном торговом арбитраже вкладывали в термин "нормы права" иной смысл. Понятие "нормы права" должно было дозволять применять по соглашению сторон нормы нескольких правовых систем и нормы права, которые были разработаны на международном уровне <1>. Более широкое толкование, которое бы допускало применение общих правовых принципов или решений арбитражей, было отвергнуто Рабочей группой ЮНСИТРАЛ <2>.
--------------------------------
<1> Holzmann H., Neuhaus J. A Guide to the UNCITRAL Model Law on International Commercial Arbitration: Legislative History and Commentary. Deventer [etc.]: Kluwer Law and Taxation Publishers [etc.], 1989. P. 768. Binder P. International Commercial Arbitration and Conciliation in UNCITRAL Model Law Jurisdictions. 3rd ed. London: Sweet & Maxwell [etc.], 2010. P. 335, par. 6-008.
<2> Комиссия ООН по праву международной торговли. Семнадцатая сессия. Доклад рабочей группы по международной договорной практике о работе ее шестой сессии. A/CN.9/245. Вена, 29 августа - 9 сентября 1983 года. Пункт 94.
Предлагаемые способы установления содержания lex mercatoria
Как предлагается устанавливать содержание норм lex mercatoria при разрешении спора?
Во-первых, арбитры могут пойти по пути использования одного из документов, которые претендуют на роль обобщения принципов lex mercatoria ("реестровый метод") <1>. Такой избранный арбитрами документ будет принят в качестве авторитетной кодификации lex mercatoria. На практике на роль таких кодификаций могут претендовать помимо упомянутых выше Принципов УНИДРУА, разрабатываемых рабочей группой под руководством М. Бонелла, и другие своды "мягкого права". В их числе следует упомянуть Принципы европейского договорного права - Принципы Ландо (Principles of European Contract Law, PECL) <2>, Принципы, определения и модельные правила европейского частного права (Principles, Definitions and Model Rules of European Private Law), разрабатываемые группой по созданию Европейского гражданского кодекса, руководимой Кристианом фон Баром <3>.
--------------------------------
<1> Blackaby N., Partasides C., Redfern A., Hunter M. Redfern and Hunter on International Arbitration / Nigel Blackaby, Constantine Partasides; with Alan Redfern, Martin Hunter. 5th [thoroughly rev. en updated] ed. New York, NY: Oxford University Press, 2009. P. 219, par. 3.174.
<2> Principles of European Contract Law / The Commission of European Contract Law; Chairman: Ole Lando. Parts I and II, Ole Lando and Hugh Beale. The Hague [etc.]: Kluwer Law International, 2000; Principles of European Contract Law / The Commission of European Contract Law; Chairman: Ole Lando. Part III, Ole Lando... [et al.] The Hague [etc.]: Kluwer Law International, 2003.
<3> Principles, Definitions and Model Rules of European Private Law: Draft Common Frame of Reference (DCFR) / the Study Group on a European Civil Code and the Research Group on EC private law (Acquis Group); Christian von Bar... [et al.] Munich: Sellier European Law Publishers, 2008.
К этому перечню можно добавить и Принципы ТрансЛекс (Trans-Lex Principles), разрабатываемые Центром транснационального права, руководимым Клаусом Петером Бергером <1>, хотя сам Бергер, отстаивающий принцип "ползучей кодификации" lex mercatoria, критикует "реестровый метод" за отсутствие у него должной гибкости в свете скорости развития современного права и предпринимательской практики <2>.
--------------------------------
<1> Berger K. P. Op. sit. P. 371 [etc.].
<2> Ibid. P. 255 sq.
Перечисленные несогласованные друг с другом документы, число которых со временем, видимо, будет умножаться, являют собой попытку выделить некоторые общие принципы, свойственные разным национальным системам права и описать правовые решения, которые, по мнению их составителей, должны найти воплощение в международном гражданском обороте.
Во-вторых, арбитры могут поставить перед собой конкретные вопросы в связи со спорным правоотношением, на которые они будут искать ответы в разнообразных источниках ("функциональный метод") <1>. Арбитры, использующие "функциональный метод", не ограничивают себя тем, что они опираются на определенный "реестр" принципов lex mercatoria - например, на Принципы МИУЧП. Арбитры сопоставляют разные источники сведений в отношении содержания нормы lex mercatoria, претендующей на регулирование спорного правоотношения. При этом они могут обратиться к разным обобщениям этих принципов. Функциональный метод также предполагает необходимость сопоставления правовых решений, применимых в различных системах права.
|
Из за большого объема этот материал размещен на нескольких страницах:
1 2 3 4 |
