Теория современного lex mercatoria в контексте международного коммерческого арбитража (стр. 1 )

ТЕОРИЯ СОВРЕМЕННОГО LEX MERCATORIA

В КОНТЕКСТЕ МЕЖДУНАРОДНОГО КОММЕРЧЕСКОГО АРБИТРАЖА

, кандидат юридических наук, доцент кафедры международного частного и гражданского права МГИМО (У) МИД России, арбитр МКАС при ТПП РФ.

Уже несколько десятилетий в литературе по международному частному праву и международному коммерческому арбитражу обсуждается вопрос о том, могут ли быть подчинены совершаемые в международной торговле сделки некой особой совокупности ненациональных норм и принципов, призванных регулировать международную торговлю. Речь идет о концепции lex mercatoria.

Эта теория стала предметом оживленной полемики. Спор ведется вокруг нескольких важнейших вопросов, в числе которых: существует ли lex mercatoria, не сводимое к системе обычаев международной торговли, применимых субсидиарно к праву национальному; могут ли арбитры, не наделенные правом разрешать спор ex aequo et bono, правомерно вынести решение, не основанное на применимом национальном праве.

От решения этих вопросов зависит, могут ли арбитры применять при разрешении дела правила lex mercatoria, исполнимо ли такое решение, не подлежит ли оно отмене судом места арбитража, законно и исполнимо ли соглашение о выборе lex mercatoria в качестве права, применимого к договору.

В Средние века в Европе существовало общее обычное торговое право (право купцов, lex mercatoria), которое воспринималось правоприменителем той эпохи в качестве части международного права - ius gentium в подлинном смысле этого слова. Те авторы, которые считают, что и в наше время есть такое общее наднациональное торговое право, очевидно, вдохновляются этим давним примером наднационального регулирования международной торговли. Концепция lex mercatoria представляет собой попытку дать описание нормативной системы, развившейся из обычаев различных деловых сообществ, вовлеченных в международную торговлю. Для того чтобы отличать lex mercatoria нынешнего времени от обычного средневекового общеевропейского права купцов, часто используется понятие современного lex mercatoria, или нового lex mercatoria.

Одной из основ идеи современного lex mercatoria является то, что международные по своей природе правоотношения не могут быть эффективно урегулированы внутринациональными по своему предназначению и происхождению инструментами.

Независимо от того, как относиться к этой концепции, она считается широко принятой в практике современного европейского арбитража.

В доктрине и практике для описания совокупности вненациональных принципов общего права международной торговли используется множество терминов: "общие принципы международного торгового права", "общепринятые принципы права", "принципы, общие для нескольких правовых систем", "международные обычаи", "международное право", principa mercatoria. Однако устоявшимся является именно термин lex mercatoria.

Понятие современного lex mercatoria

Правильным, думается, будет в первую очередь привести описание того, что собой представляет современное lex mercatoria, которое было дано датским ученым Оле Ландо, одним из наиболее авторитетных и ярких сторонников этой концепции. Описывая группу правил, которым стороны могут подчинить свое правоотношение, если они хотят избежать применения национального права той или иной страны, О. Ландо перечислял в качестве составляющих lex mercatoria обычаи и обыкновения международной торговли; нормы права, общие для всех или большинства правовых систем, вовлеченных в международную торговлю, или стран, тесно связанных с правоотношением. В случаях, где такие общие правила не могут быть установлены, арбитру, по мнению О. Ландо, следует применять правила или отыскивать решение, которое представляется ему наиболее подходящим и справедливым. Отыскивая такое решение, арбитр рассматривает законы нескольких правовых систем. Этот процесс применения права, который отчасти состоит в применении норм права, а отчасти - в отборе и творчестве, рассматривается в качестве процесса применения lex mercatoria <1>.

--------------------------------

<1> Lando O. The Law Applicable to the Merits of the Dispute // Essays on International Commercial Arbitration / Petar Sarcevic / L. [etc.]: Graham & Trotman [etc.] 1989. P. 143; Eiusdem. The Lex Mercatoria in International Commercial Arbitration // International and Comparative Law Quarterly. 1985. Vol. 34. Part 4. P. 747.

При этом О. Ландо перечисляет в качестве источников lex mercatoria следующие ненациональные элементы: международное публичное право; унифицированные законы; общие принципы права; резолюции, рекомендации и правила поведения в области договорного права, выработанные международными организациями; обычаи и обыкновения международной торговли; формы договоров; решения международных коммерческих арбитражей <1>.

--------------------------------

<1> Lando O. The Law Applicable to the Merits of the Dispute. P. 144 - 147.

Такое описание источников lex mercatoria в основных чертах воспринято современной правовой литературой, в том числе и отечественной. Так, описывает теорию lex mercatoria как концепцию, предполагающую существование некой автономной, обособленной от национальных систем права совокупности юридических норм, регламентирующих внешнеэкономические операции <1>. Суммируя различные точки зрения, высказываемые в литературе, этот автор называет в качестве источников lex mercatoria международные конвенции, модельные законы, служащие образцом для национальных систем права, а также международные торговые обычаи.

--------------------------------

<1> Применимое право при разрешении споров в Международном коммерческом арбитражном суде при торгово-промышленной палате РФ // Хозяйство и право. 1998. N 6. С. 105 - 109.

Следует согласиться с , который указывает на принципиальную сложность и определения понятия lex mercatoria, и круга его источников. При этом в понятие обычая вкладывается более широкое, чем в национальных системах, содержание <1>.

--------------------------------

<1> Внешнеэкономические операции: право и практика. М.: Междунар. отношения, 1994. С. 214 - 219.

Нет ясности и в вопросе о соотношении национального права и lex mercatoria. Образует ли lex mercatoria некую самостоятельную, автономную систему норм или оно действует лишь наряду с нормами компетентного национального закона? Так, профессор права Дижонского университета Бертольд Голдман полагал, что нормы, общие для международного предпринимательского сообщества, могут применяться вместе с нормами национального права <1>. По мнению О. Ландо, п. 1 ст. 42 Вашингтонской конвенции об урегулировании инвестиционных споров между государствами и физическими или юридическими лицами других государств 1965 г. устанавливает такой подход для выбора применимых норм права в том, что касается действия этой Конвенции <2>.

--------------------------------

<1> Goldman B. La Lex mercatoria dans les contrats et l'arbitrage internationaux,  et perspectives // The Influence of the European Communities upon Private International Law of the Member States / [par] P. Bourel... [et al.];  de Francois Rigaux. Bruxelles: Larcier, 1981. P. 209, 211.

<2> Lando O. The Law Applicable to the Merits of the Dispute. P. 144.

В связи с вопросом о соотношении понятий "обычай" и lex mercatoria следует заметить, что современное смысловое наполнение термина lex mercatoria отличается от его понимания в практике еще относительно недавнего прошлого. Так, в конце XIX в. писал о lex mercatoria как об обычае, применимом в судах Англии <1>. Английские суды рассматривали торговые споры с иностранными купцами не на основе английского общего права, но на основе того, что они считали lex mercatoria - правом, одобренным волей всех королевств, но не установленным суверенитетом одного монарха <2>.

--------------------------------

<1> Учебник торгового права (по изданию 1891 г.) // Труды по торговому и вексельному праву: В 2 т. М.: Статут, 2005. Т. 1: Учебник торгового права; К вопросу о слиянии торгового права с гражданским. М.: Статут, 2005. С. 192 - 193.

<2> Bederman D. J. Custom as a Source of Law. New York [etc.]: Cambridge University Press, 2010. P. 119.

Современные сторонники концепции lex mercatoria обычно не склонны сводить lex mercatoria к обычаю. Обычай - в его обычном понимании - воспринимается лишь как один из источников lex mercatoria.

Известные разногласия существуют даже в отношении того, с какого момента начинать вести отсчет развития теории современного lex mercatoria.

Немецкий автор Клаус Петер Бергер считает, что отсчет развития современного "права купцов" следует начинать со статьи Б. Голдмана, опубликованной в газете "Монд" 4 октября 1956 г. В этой статье, написанной в начале Суэцкого кризиса, шла речь о национальности Компании Суэцкого канала. Хотя она и являлась юридическим лицом частного права, Голдман говорил, что она не была вполне египетской, английской или французской или смешанной национальности. Он говорил о том, что эта компания представляет собой международное общество, относящееся непосредственно к международному правопорядку (Une societe internationale, relevant directement de l'ordre juridique international) <1>. Такой вывод Голдман предлагал на основе анализа структуры капитала, управляющих органов, предмета и результатов деятельности компании. Компания Суэцкого канала принадлежала, по мнению Голдмана, к "транснациональному" торговому праву. Усилиями представителей Дижонской школы (Жан Стуффле, Филлип Кан, Филлип Фушар) теория нового lex mercatoria стала развиваться в академическое направление <2>. Теория нового lex mercatoria нашла поддержку и в Англии, где в качестве ее теоретика выступил Клайв Шмиттгофф <3>.

--------------------------------

<1> Berger K. P. The Creeping Codification of the New Lex Mercatoria. 2nd [rev.] ed. / By K. P. Berger; publ. in conjunction with the Center for Transnational Law (CENTRAL), University of Cologne, Germany. Austin, TX [etc.]: Wolters Kluwer: Law & Business. 2010. P. 1 - 3.

<2> Ibidem.

<3> Ibidem. P. 3 - 4.

В отличие от , например, предлагает начинать отсчет начала развития теории современного lex mercatoria с работ американского судьи Филиппа Джессапа, в которых он развивал концепцию "транснационального права" <1>.