Теория современного lex mercatoria в контексте международного коммерческого арбитража (стр. 4 )

--------------------------------

<1> Cordero Moss G. Can an Arbitral Tribunal Disregard the Choice of Law Made by the Parties? // Stockholm International Arbitration Review. 2005. Issue 1. P. 15.

Более того, с точки зрения Типового закона ЮНСИТРАЛ арбитры должны судить именно по праву. Так, названный Типовой закон допускает разрешение спора не по праву исходя из общих представлений о справедливости (ex aequo et bono - "по справедливости" или в качестве "дружественного посредника" - amiable compositeur), только если это установлено соглашением сторон (п. 3 ст. 28). Это правило Типового закона не воспроизводится в законе российском. Позиция российского законодателя, по всей видимости, является еще более строгой. Наш закон в большей степени и еще более последовательно следует той идее, что арбитраж рассматривает спор на основе права.

С точки зрения Типового закона арбитры нарушают согласованную процедуру арбитражного соглашения или выходят за пределы арбитражного соглашения, если в отсутствие соглашения сторон на этот счет применяют lex mercatoria взамен права национального.

Выход за пределы арбитражного соглашения может стать основанием к отмене (подп. iii п. 2 ст. 34 Типового закона ЮНСИТРАЛ) и к отказу в признании и приведении в исполнение арбитражного решения (подп. "c" п. 1 ст. V Нью-Йоркской конвенции о признании и приведении в исполнение иностранных арбитражных решений 1958 года). Аналогичные последствия влечет отступление арбитров от согласованной сторонами арбитражной процедуры (подп. iv ст. 34 Типового закона ЮНСИТРАЛ; подп. "d" ст. V Нью-Йоркской конвенции).

Суд имеет основания прийти к выводу, что применение арбитрами без соответствующего соглашения сторон (а оно может следовать, в частности, из ссылки на применимый арбитражный регламент) lex mercatoria без обращения к определенному национальному праву незаконно. Такое решение арбитров будет подлежать отмене и не может быть принудительно исполнено.

Конечно, в упрек предлагаемой точке зрения может быть поставлено расширительное толкование оснований к пересмотру арбитражного решения. Более того, речь идет о выходе за пределы арбитражного соглашения - средстве правовой защиты, которое требует от государственного суда обращения к существу решения. Вместе с тем именно предлагаемый анализ представляется правильным, поскольку он учитывает принципиальную позицию закона - обеспечить разрешение спора на основе права. Целью закона является обеспечение определенности и предсказуемости в поведении арбитров.

Вместе с тем, если стороны прямо договорились о применении к их отношениям принципов lex mercatoria или одного из документов, претендующих на обобщение таких принципов, решение арбитров не обращаться при разрешении спора к определенному национальному праву не влечет возможности отмены решения арбитров по делу или отказа в принудительном его исполнении. Следует согласиться с мнением, высказываемым в современной редакции курса конфликтного права Дайси, что теория lex mercatoria представляет собой наиболее полное воплощение концепции автономии воли сторон <1>.

--------------------------------

<1> Dicey A. V., Morris J. H.C., Collins L. A., Briggs A. Dicey, Morris and Collins on the Conflict of Laws. 14th ed. / Under the general editorship of Lawrence Collins; with specialist eds.; Adrian Briggs... et al. Vol. 1. London: Sweet & Maxwell, 2006. P. 730, par. 16-048.

Даже в Англии - стране, судьи которой долгое время отрицательно смотрели на возможность существования правоотношения, не подчиненного определенному национальному праву, сейчас возобладала иная точка зрения. В качестве примера важно указать на дело, касающееся договора о строительстве Евротоннеля между Францией и Великобританией. Этот договор, который реализовывался компаниями двух стран, предусматривал решение споров из него арбитражем в Бельгии на основе общих принципов права двух правовых систем: Англии и Франции - Channel Tunnel Group Ltd. v. Balfour Beatty Construction Ltd. (1993). Договор устанавливал, что в отсутствие общих принципов применению подлежали такие общие принципы права международной торговли, которые применяются национальными и международными юрисдикционными органами. Это соглашение было признано действительным решением Палаты лордов <1>.

--------------------------------

<1> Dicey A. V., Morris J. H.C., Collins L. A., Briggs A. Op. cit. P. 731, par. 16-053.

Окончательный вопрос о законности отказа сторон от применения к их отношениям национального права в пользу lex mercatoria или одного из документов, обобщающих общие принципы права, зависит от предписаний применимого к арбитражному разбирательству права.

Вопрос о законности применения арбитрами lex mercatoria не совпадает с вопросами о том, подлежит ли арбитражное решение, вынесенное на основе норм lex mercatoria, отмене судом места арбитража или может ли быть судом отказано в признании и приведении в исполнение такого арбитражного решения. Право не останавливается на пороге зала арбитражного разбирательства. Правоприменение - забота не одних только судей государственных судов. Напротив, и арбитры призваны разрешать спор по праву, и их должна заботить законность их действий.

Если в связи с толкованием формулировки "нормы права", которая, в частности, содержится в п. 1 ст. 28 Типового закона ЮНСИТРАЛ (и, соответственно, отечественного Закона "О международном коммерческом арбитраже"), в доктрине продолжается спор, то применительно к разбирательствам, в отношении которых применима Европейская конвенция о внешнеторговом арбитраже (Женева, 21 апреля 1961 г.) таких сомнений, кажется, нет вовсе. Пункт 1 ст. VII этой Конвенции устанавливает, что стороны могут по своему усмотрению устанавливать с общего согласия право, подлежащее применению арбитрами при решении спора по существу. Конвенция не допускает в отличие от Типового закона применения норм права. Соответственно, в делах, где применима Конвенция, арбитры, даже если есть соглашение о применении норм lex mercatoria, должны разрешать спор в соответствии с национальным правом. Такое национальное право должно быть установлено в соответствии с коллизионной нормой. Конвенция не допускает идеи "делокализованного правоотношения". С точки зрения Конвенции всякого рода обобщения "транснациональных норм", lex mercatoria могут применяться лишь как часть соглашения сторон, подчиненного национальному праву.

Lex mercatoria как совокупность

общих для разных правовых систем принципов

Надо ли исходить из того, что случаи применения lex mercatoria к существу спора должны исчерпываться ситуациями, в которых стороны прямо договорились о применении определенного обобщения общих для международного гражданского оборота принципов? На этот вопрос следует ответить отрицательно.

Можно согласиться с мнением Андреаса Ловенфельда, что идея lex mercatoria должна предполагать внимательнейшее изучение всех обстоятельств дела и правовых аргументов сторон с точки зрения справедливости. Это в особенности важно для дел, в которых стороны прибегают к использованию таких формальных средств правовой защиты, как, например, исковая давность, срок для обнаружения недостатков товара, соблюдение формы и порядка заключения договора и арбитражного соглашения <1>. Ловенфельд отмечает, что на практике многие арбитры опираются на lex mercatoria, даже не описывая его прямо и уклоняясь от прямого ответа, есть ли lex mercatoria; понимание арбитрами существа lex mercatoria может подтолкнуть их к решению того или иного вопроса вопреки действию нормы национального права <2>.

--------------------------------

<1> Lowenfeld A. F. Op. cit. P. 160 - 161.

<2> Ibid. P. 53 - 54.

Оценка справедливости и правильности того или иного решения может быть произведена при принятии во внимание наиболее существенных общих для всех развитых правопорядков принципов частного права. Значение этих наиболее общих для современных правовых систем принципов состоит в том, что они не только дают ключ к унифицированному толкованию договоров, заключенных между разнонациональными участниками международного гражданского оборота, но и в том, что они призваны устранить или хотя бы сгладить эффект партикуляризма национальных правовых систем. Это тем более важно, что национальное регулирование далеко не всегда изначально бывает предназначено регулировать отношения, осложненные иностранным элементом. Иными словами, многие внутренние правовые нормы создаются только лишь с учетом особенностей внутринациональной специфики. Соответственно, применение того или иного национального закона, даже если на него указывает применимая коллизионная норма, может привести к очевидно несправедливому результату. Так может произойти, если национальный закон содержит необычное для международного гражданского оборота правовое решение. В такой ситуации арбитры могут прямо или молчаливо отказаться применять такое законодательное решение. Как замечает Ловенфельд, таким образом они избегают и применения и необычных формальностей, и коротких пресекательных сроков, и некоторых сложностей, созданных национальным правом, которые неизвестны иным странам, таких как положения общего права о встречном удовлетворении и о "частности" договора (privity of the contract) <1>.

--------------------------------

<1> Lowenfeld A. F. Op. cit. P. 53 - 54.

Сходные соображения по вопросу о применении lex mercatoria как инструмента преодоления национального партикуляризма высказывал и О. Ландо. Он отмечал, что, избирая lex mercatoria, стороны устраняют технику национальных правовых систем и избегают применения правил, несправедливых для договоров с международным элементом. Применение lex mercatoria, по мнению Ландо, означает, что все участники разбирательства - стороны, их представители и арбитры - действуют, находясь в одинаковом положении. Никто не имеет преимущества в рассмотрении дела по своему праву, никто не находится в худшем положении в связи с его рассмотрением по чужому праву <1>.

--------------------------------

<1> Lando O. The Lex Mercatoria in International Commercial Arbitration. P. 747 - 748.

Концепция lex mercatoria как системы наиболее общих общепризнанных принципов частного права позволяет арбитрам из разных стран использовать сходные критерии оценки поведения сторон. Арбитры в некоторых случаях могут, опираясь на концепцию lex mercatoria, точнее оценивать степень разумности поведения стороны и ожидания обеих сторон в связи с заключением и исполнением их обязательств.

Lex mercatoria предстает скорее не в виде законченной, самодостаточной и исчерпывающей системы правового регулирования международных торговых отношений, но в качестве вспомогательной системы наиболее общих правовых принципов, которые не в состоянии эффективно заменить собой национальный статут.

Очевидно, что при разрешении споров в международном коммерческом арбитраже не следует впадать в две крайности. Одна из них - отказ от применения национального права, который может привести к тому, что арбитры могут решать дело, по существу, только в соответствии со своим маломотивированным субъективным усмотрением; другая - следование по пути национального партикуляризма, отказ от принятия во внимание нужд современной международной торговли. Оба пути одинаково неверны для международного коммерческого арбитража. Неправилен отказ от применения в международном коммерческом арбитраже коллизионного метода для отыскания применимого национального статута, но вместе с этим следует принимать во внимание особый международный характер дел, рассматриваемых в международном коммерческом арбитраже. Теории lex mercatoria предстоит найти компромиссный продуктивный путь.

Abstract

The present article discusses application of modern lex mercatoria in the context of international commercial arbitration. The author reviews the modern doctrine and legislation in addressing some essential issues that arbitrators are faced with when deciding on the applicability of a-national legal principles.

The author suggests that lex mercatoria cannot serve as a criterion for the assessment of the exact scope of the parties' obligations under a legal relationship. Lex mercatoria is best seen as an auxiliary system of most common legal principles, rather than a complete, exhaustive and self-sufficient system for regulating the international trade relations. In other words, lex mercatoria cannot effectively replace applicable national law.

In a situation where the parties fail to elect the applicable law, the national statues based on the UNCITRAL Model Law on International Commercial Arbitration restrict the arbitrators to a national law. The application of lex mercatoria without reference to a particular national law is unlawful in absence of the parties' relevant agreement. An award rendered as a result of such application cannot be enforced and must be set aside.

Despite these difficulties, the concept of lex mercatoria, understood as a set of the most general and well-recognised principles of private law, allows arbitrators from different countries to apply common criteria to the assessment of parties' conduct. Furthermore, the significance of these common principles goes beyond enabling uniform interpretation of contracts between parties from different countries. They are also helpful in overcoming or at least mitigating the particularism of different national legal systems.

"Международный коммерческий арбитраж: современные проблемы и решения: Сборник статей к 80-летию Международного коммерческого арбитражного суда при Торгово-промышленной палате Российской Федерации" (под ред. ) ("Статут", 2012)