--------------------------------
<1> Blackaby N., Partasides C., Redfern A., Hunter M. Op. cit. P. 219 sq.
Lex mercatoria как совокупность наиболее общих принципов,
свойственных различным правопорядкам
И Майкл Дж. Мастилл <1>, и профессор Школы права Нью-Йоркского университета овенфельд <2> приводят список из 20 принципов, за которыми они соглашаются признать свойство принципов современного lex mercatoria. Правда, лишь 10 принципов в их изложении совпадают.
--------------------------------
<1> Mustill Michael J. The New Lex Mercatoria: The First Twenty-five Years // Arbitration International. 1988. Vol. 4. P. 110 - 114.
<2> Lowenfeld A. F. Lowenfeld on International Arbitration: Collected Essays over Three Decades. Huntington; New York: Juris, 2005. P. 171 - 172.
Следует согласиться с мнением Ловенфельда, что такие немногочисленные самые общие принципы объединяют подходы, свойственные разным правопорядкам <1>. В их числе - принцип добросовестного исполнения обязательств, принцип обязательности договора (pacta sunt servanda), требование о разумной минимизации убытков, принцип допущения отказа от исполнения обязательства в случае его существенного нарушения другой стороной <2>.
--------------------------------
<1> Ibid. P. 172 - 173.
<2> Ibid. P. 156.
Юристы разных правовых систем в состоянии понимать друг друга, они оперируют схожими категориями с близким смысловым наполнением. Даже если тот или иной институт права имеет в разных правовых системах отличное от других систем происхождение, можно говорить о своеобразной правовой конвергенции, результатом которой является определенное сходство даже генетически разных правовых институтов, которые используются в одних и тех же ситуациях. Очевидный пример тому - нормы, касающиеся исковой давности в системах континентального и общего права. Для первых - это институт материального права, для вторых же - институт права процессуального.
Наличие таких общих для ряда национальных правовых систем общих правовых принципов, без сомнения, порождает соблазн вывести из сравнения разных развитых национальных правовых систем общие для них принципы, которые наряду с обычаями международной торговли могут составить основу lex mercatoria. Однако тут на пути такого сравнительного анализа возникает одна принципиальная сложность. Даже близкие правовые концепции, известные в разных правовых системах, при их применении могут дать несхожий в принципиальных деталях результат. Так, доктрина тщетности договора и оговорка о неизменности обстоятельств, почерпнутые соответственно из правовых систем и общего права, и континентального, не предлагают вполне совпадающих правовых решений.
Именно эти наиболее общие и важные для международного гражданского оборота принципы могут быть квалифицированы в качестве международных обычаев, которые могут быть применены и без соответствующего соглашения сторон. Их установление возможно только с помощью "функционального метода". Содержание этих общих для участников правоотношения принципов может даже варьироваться в зависимости от обстоятельств конкретного дела, в частности от национальности или домицилия участников правоотношения.
Напротив, вышеперечисленные обобщения правовых принципов - Принципы УНИДРУА, Принципы Ландо, Принципы, определения и модельные правила европейского частного права, Принципы ТрансЛекс, - очевидно, не могут претендовать на роль кодификации обычаев современного права международной торговли. При этом перечисленные обобщения много шире и подробнее принципов, которые объединяют национальное частное право разных стран.
Lex mercatoria не может выступать в роли права,
применимого к правоотношению
Правильным представляется мнение одного из наиболее авторитетных критиков концепции lex mercatoria - английского лорда-судьи М. Дж. Мастилла. Он полагал, что договор должен предполагать возможность прояснения установленных им прав и обязанностей в соответствии с определенным внешним стандартом еще на этапе, предшествующем спору <1>. Стороны правоотношения должны быть уверены, что, если спор возникнет, их права и обязанности получат правовую защиту такими, какие они есть. По мнению Мастилла, теория lex mercatoria не предлагает предпринимателю набора правил, которые были бы в достаточной степени достижимы, определенны и позволяли бы эффективное ведение торговых операций <2>.
--------------------------------
<1> Mustill M. J. Op. cit. P. 116 - 117.
<2> Ibid. P. 117.
Если lex mercatoria не дает такого внешнего по отношению к обязательственному правоотношению объективного стандарта для оценки точного объема прав и обязанностей сторон, оно не может выступать в роли права, применимого к правоотношению. Эту цепь рассуждений, основывающихся на наблюдении, что lex mercatoria не отвечает требованиям, предъявляемым к понятию самостоятельного правопорядка, даже авторитетные сторонники теории lex mercatoria признают сильной <1>.
--------------------------------
<1> Fouchard P., Gaillard E., Goldman B. Op. cit. P. 808, par. 1450.
Важным преимуществом развитого национального права является то, что оно позволяет в отсутствие правового предписания в отношении всякого специального вопроса отыскать ответ, опираясь на общие принципы, на которых эта национальная правовая система основана.
Рассматривая вопрос о том, может ли lex mercatoria претендовать на роль "права", Мастилл, в свою очередь, сформулировал вопрос, на который, как он полагает, нет ответа: из какого источника lex mercatoria черпает свою силу <1>?
--------------------------------
<1> Mustill M. J. Op. cit. P. 97.
Ландо находит ответ на вопрос, которым задается Мастилл. Обязательность lex mercatoria, по мнению Ландо, не зависит от факта его одобрения и опубликования государственными органами, но от того, что оно признано в качестве автономной нормативной системы деловым сообществом и государственными органами <1>.
--------------------------------
<1> Lando O. The Lex Mercatoria in International Commercial Arbitration. P. 752.
Размышляя над тем, кто прав, Мастилл или Ландо, можно задаться вопросом, насколько деловое сообщество ознакомлено с самим фактом существования концепции lex mercatoria. Концепция нового lex mercatoria пока является преимущественно плодом академических изысков юристов.
Уже сами сомнения в отношении того, каким образом устанавливать содержание норм lex mercatoria, свидетельствуют о том, что исход спора, в котором на роль применимой правовой системы претендует lex mercatoria, может оказаться совершенно неочевидным. Даже применение достаточно подробных документов, претендующих на роль кодификации lex mercatoria, таких как Принципы УНИДРУА, не вполне обеспечивает искомый результат - получение объективного внешнего стандарта оценки объема прав и обязанностей сторон. Более того, отказ от применения национального права для регулирования того или иного правоотношения ставит разрешение спора в зависимость от субъективного и потенциально непредсказуемого усмотрения арбитров. Опираясь при вынесении решения на неясную и размытую концепцию lex mercatoria, арбитры и арбитражные институты могут избежать критики принятых ими решений.
Последствия применения lex mercatoria
в отсутствие соглашения сторон
Случаи применения lex mercatoria в отсутствие соглашения сторон о выборе применимого права известны современной практике. В практике в качестве документа, воплощающего это "современное право купцов", иногда указывают на Принципы УНИДРУА <1>. Как сообщает , такие решения известны и практике МКАС при ТПП РФ <2>.
--------------------------------
<1> Отдельное решение N 117/1999, вынесено составом арбитров в Арбитражном институте Торговой палаты Стокгольма в 2001 г. Сведения о решении приводятся по: Mistelis L. A. Unidroit Principles Applied as "Most Appropriate Rules of Law" in a Swedish Arbitral Award // Uniform Law Review. 2003. Vol. VIII. P. 631 - 640. Анализ этой точки зрения см.: Lew Julian D. M., Mistelis L. A., Kroll S. parative International Arbitration. The Hague: Kluwer Law International, 2003. P. 434 - 436 (par. 17-68 - 17-74); Lowenfeld A. F. Op. cit. P. 13, 169.
<2> Прогрессивное развитие унификации правовых норм о международных коммерческих сделках // Принципы международных коммерческих договоров УНИДРУА 2004 / Пер. с англ. . 2006. С. XI.
Известна и та точка зрения, что в отсутствие соглашения сторон о применимом праве арбитрам следует применять lex mercatoria, поскольку отсутствие соответствующего соглашения можно понимать как отказ от применения всякого национального права <1>.
--------------------------------
<1> Анализ этой точки зрения см.: Lew Julian D. M., Mistelis L. A., Kroll S. M. Op. cit. P. 434 - 436 (par. 17-68 - 17-74); Lowenfeld A. F. Op. cit. P. 13, 169.
В свете сказанного в отношении способности lex mercatoria выступать в роли применимого права применение по инициативе арбитров в отсутствие выбора применимого права сторонами принципов lex mercatoria в качестве автономной нормативной системы, позволяющей решить спор без обращения к компетентному национальному праву, представляется необоснованным и неправомерным. Такие действия арбитров являются тем более неверными в свете предписаний законодательства об арбитраже тех стран, которые основаны на Типовом законе ЮНСИТРАЛ о международном торговом арбитраже. Пункт 2 ст. 28 этого Типового закона устанавливает, что при отсутствии какого-либо указания сторон арбитражный суд применяет право, установленное в соответствии с коллизионными нормами, которые он считает применимыми. Это означает, что в отсутствие указания на иное в арбитражном соглашении сторон (например, в арбитражном регламенте, о применении которого стороны договорились) арбитрам следует идти "окольным путем" (voie indirecte) избрания применимого права, т. е. использовать коллизионную технику. При этом применено может быть только лишь право, но не нормы права. В соответствии с Типовым законом в отсутствие соглашения сторон об ином арбитрами применено может быть только национальное право.
Конечно, государственные суды не имеют правомочий проверять правильность применения арбитрами права, но можно согласиться с мнением профессора Университета Осло Джудитты Кордеро Мосс, что суд может задаться вопросом: является ли нарушение соглашения сторон о выборе применимого права нарушением согласованной процедуры арбитражного разбирательства или выходом за пределы арбитражного соглашения <1>? Суд не может входить в вопросы правильности применения права, но может проверить, было ли применено право вообще.
|
Из за большого объема этот материал размещен на нескольких страницах:
1 2 3 4 |
