Концепция регулирования деятельности по предоставлению юридической помощи и юридических услуг в Республике Казахстан (стр. 2 )

Представительство в суде
Необходимость реформирования статуса представителя в суде

Одним из важных видов юридических услуг, требуемых для нормального функционирования рыночной экономики, является представительство субъектов экономической деятельности в суде.  В последнее время качество представительства в суде стало вызывать справедливые нарекания  со стороны как участников гражданского судопроизводства, так и судей, включая и Верховный суд.  Озабоченность Верховного суда качеством представительства в суде вполне понятна и обоснована.  Проблема заключается как в необходимости обеспечения адекватного уровня профессиональных знаний и грамотности представителей в суде, так и в необходимости обеспечения соблюдения представителями в суде установленных этических норм. 

Особенно ясно данная проблема выявилась в связи с изменениями гражданско-процессуального законодательства, связанными с требованием полного предоставления доказательств на стадии подготовки дела к судебному разбирательству и соответствующим изменением подхода к процессуальным правам и обязанностям сторон в процессе.  Введение таких норм делает затруднительным адекватную защиту прав сторон в процессе без помощи профессиональных представителей. Как мы понимаем, именно на решение этой проблемы были нацелены недавние изменения в ГПК РК, которые установили требование к представителям в суде по поручению (помимо адвокатов, представителей юридических лиц по делам этих лиц, уполномоченных профсоюзов и других) иметь высшее юридическое образование.

Данное изменение, конечно, полезно, так как хоть в какой-то степени влияет на качество представительства.  Однако считаем, что это новшество не поможет решить указанную проблему.  Само по себе наличие юридического образования не обеспечивает сколько-нибудь гарантированного уровня качества юриста как профессионала, ни, тем более, соблюдения им этических правил.  Отсутствует механизм сдержек – юрист, не состоящий в профессиональной организации, в отличие от адвокатов, являющихся членами коллегии, не чувствует ответственности и риска лишиться членства и лицензии в случае оказания им услуг с нарушением правовых и этических норм.  Кроме того, требование о проверке наличия дипломов возлагает дополнительную нагрузку на суд. 

Была идея решить эту проблему путем установления так называемой монополии адвокатов РКА на представительство в суде вышестоящих инстанций.  В недавно принятые изменения в ГПК положение о монополии адвокатов РКА все же не было включено.  Думаем, что немаловажную роль в таком решении вопроса сыграло и его живое обсуждение в обществе.

Опыт некоторых стран (например, Германии) показывает, что представительство в суде дифференцируется в зависимости от уровня судебной инстанции и категории дел.  С таким подходом можно было бы согласиться в условиях прежнего ГПК.  В нынешних условиях такой подход представляется не  действенным, так как по новому ГПК установлено требование о полном предоставлении доказательств на стадии подготовки дела к судебному разбирательству в первой инстанции.  Выбор сторонами оснований своих требований и защиты, а также тактики ведения процесса также формируется в первой инстанции.  Последующий инстанции по ГПК практически не дают возможности сторонам выдвигать новые аргументы и доказательства, ни фактические, ни юридические.  Таким образом, если в первой инстанции сторону представляло лицо, недостаточно квалифицированное, то требование допуска в вышестоящих инстанциях профессиональных представителей или адвокатов, уже не сможет никак помочь сторонам улучшить свою позицию, то есть смысла в использовании более квалифицированных юристов в вышестоящих инстанциях уже просто не будет.

Двойственная природа статуса представителя в суде

История развития и нынешнее положение института представительства в суде в разных странах показывает, что лица, допущенные судом в качестве представителей в суде, имеют двойственную функцию.  С одной стороны, такие представители имеют обязательства перед своим клиентом – они заменяют его в процессе, выступают от его имени, имеют обязательство действовать в его интересах и в соответствии с его инструкциями.  Однако в то же время эти лица имеют существенные обязательства перед судом и обществом добиваться осуществления правосудия. 

Например, в России существовали лица, обеспечивавшие так называемое «правозаступничество», которые помогали стороне процесса юридическим советом, произносили речи в интересах тяжущегося, но не замещали собой сторону процесса.  Другие юристы осуществляли функции собственно представительства.  После судебной реформы 1864 года эти две функции были объединены, но в то же время задачи, принадлежавшие правозаступникам, были указаны в качестве задач новой категории юристов – адвокатов. Исторически адвокатура была призвана служить интересам всего общества, бороться в судах за правильное понимание и применение права.  Отсюда и взгляд на эту профессию как на общественное служение, требующее упорного труда, бескорыстия и самоотверженности.  Когда же адвокатура должна выбирать между служением общественным интересам и частным интересам своего клиента, тогда адвокатура приобретает двойственный характер, где либо ни один из этих интересов надлежащим образом не защищается, либо одним из них приходится жертвовать (как правило, первым, ибо от второго зависит материальное благополучие адвоката).

Таким образом, адвокат/юрист в суде имеет, с одной стороны, так называемую «обязанность перед судом» и обществом, а, с другой стороны – обязанность перед клиентом.

Проблема двойственного положения адвоката/юриста в суде присуща правовым системам многих стран мира.  Наиболее радикально эта проблема решается в Англии, где обязанность перед судом в любом случае превалирует над обязанностью перед клиентом2.  В США эти обязанности рассматриваются как равноценные, и юрист обязан вести дела так, чтобы обе обязанности соблюдались.3

Указанная проблема активно обсуждается в разных странах, и эти обсуждения показывают, что решение проблемы лежит только в плоскости осознания самими адвокатами/юристами, судьями и обществом двойственной роли представителей в суде и необходимости стремления к соблюдению обоих принципов. 

В Казахстане, особенно в последнее время, с развитием принципов гласности, открытости судебной системы, возрастающей активности граждан в делах страны, доступности информации через СМИ и социальные сети, вопрос о статусе и роли адвоката/юриста в обществе и в суде встал особенно остро.  Если принцип обязанности адвоката/юриста перед клиентом достаточно ясно урегулирован законом и не вызывает трудностей в понимании, принцип обязанности перед судом и обществом оказался в забвении. 

Принцип обязанности перед судом и обществом (Duty to the Court)

Роль профессионального представителя в суде («ППС») не получила должного внимания при разработке ГПК и других связанных с ним законов.

В результате остался не отраженным признанный во всех развитых юрисдикциях мира основополагающий принцип работы судебной системы – принцип обязанности ППС перед судом (Duty to the Court).4

Этот принцип содержит ряд правил, суть которых сводится к тому, что ППС – это не обычные граждане, а часть системы правосудия в широком смысле этого термина. В некоторых юрисдикциях их даже называют «officers of the court», то есть «офицерами (должностными лицами) суда».  По сравнению с обычными гражданами ППС имеют важные привилегии, но  в то же время и обязанности.  Это особая каста специалистов, которые выполняют в суде важную роль.  Совместно с судом они обязаны применить все свои профессиональные способности для всестороннего и объективного рассмотрения дела в суде, снабдить суд всеми аргументами и доказательствами для того, чтобы суд мог принять законное и обоснованное решение.

Главная обязанность ППС – служить не только клиенту, но и интересам правосудия, а значит и интересам всего общества.

Обязанность ППС перед судом и обществом должна включать следующее:

проявлять уважение к суду; действовать добросовестно, пользуясь своими процессуальными правами и обязанностями для всестороннего и полного выяснения всех обстоятельств дела судом и вынесения законного решения ; избегать введения суда в заблуждение по вопросам факта и права; избегать необоснованного затягивания дела и принесения необоснованных исков; воздерживаться от действий, которые могут нанести ущерб репутации юридической профессии и подрывать доверие граждан к судебной системе; воздерживаться от публичной критики деятельности суда по делу, находящемуся в стадии рассмотрения, а также публичной критики вынесенного, но не вступившего в силу решения суда.

ППС также должны пользоваться в суде существенными привилегиями и правами:

при осуществлении своей деятельности ППС пользуются гарантиями независимости, неприкосновенности и соблюдения профессиональной тайны; ППС допускаются в здания судов без досмотра при предъявлении удостоверения члена аккредитованной организации, и могут пользоваться смартфонами, планшетами и компьютерами для поиска нормативных актов и материалов дела, фотографирования судебных документов в деле.  Фото - и видеосъемка в зале судебного заседания через такие устройства может производиться только с разрешения суда; в зале судебного заседания ППС обеспечиваются рабочим местом, аналогичным предоставляемому представителю прокуратуры; судьи обязаны проявлять уважение к ППС, в частности, графики рассмотрения дел в апелляционной инстанции должны составляться так, чтобы избегать долгого ожидания ППС времени рассмотрения своего дела. Как в первой, так и в апелляционной инстанциях дела должны рассматриваться тщательно с тем, чтобы ППС имели полную возможность высказаться, донести до суда все свои аргументы и доказательства.  Прерывание выступления ППС, особенно в грубой и неуважительной форме, не допускается.

К сожалению, принцип обязанности перед судом и обществом практически не нашел отражения ни в законах, ни в кодексе этики адвокатов РКА.  Так, в Кодексе этики РКА практически нет никаких норм об обязанности адвокатов перед судом.  В отношении обязанности обеспечивать доверие общества к судебной системе тоже практически ничего нет, кроме утверждения, что “Независимость адвоката способствует обеспечению общественного доверия к правосудию, укреплению законности и правопорядка, уважению к адвокатской профессии”. Таким образом, хотя идея о том, что адвокат должен поддерживать общественное доверие к правосудию, и звучит, но как таковой обязанности адвоката способствовать обеспечению общественного доверия к правосудию, укреплению законности и правопорядка нет.

Необходимо обратить внимание на эти аспекты проблемы и провести существенные реформы деятельности ППС, основанные на принципе, что  обязанностям ППС перед судом и обществом должны корреспондировать особые права и привилегии ППС в суде и соответствующее отношение суда к ППС как к «своим», как к неотъемлемой части системы правосудия, и устранить иногда возникающий антагонизм между ППС и судебной системой.

Существующие структуры регулирования адвокатов и коммерческих юристов
Адвокатура РКА

Одним из ключевых направлений деятельности адвокатуры РКА является защита по уголовным и административным делам.  Большая часть адвокатов РКА специализируется именно в этих направлениях, а количество адвокатов РКА, обладающих достаточным опытом в области экономических вопросов, особенно в международной сфере, относительно невелико.

Адвокатура РКА претерпела минимальные изменения с приобретением независимости, и они оказались недостаточными для эффективного функционирования адвокатов как представителей сторон в экономических спорах. Установленные законом условия деятельности адвокатов РКА в некоторых проявлениях являются неприемлемыми для коммерческих юристов – не-адвокатов, для их клиентов и даже для государства.  Поэтому представляется невозможным решить вопрос о регулировании юридической профессии на данном этапе путем введения требования о вступлении коммерческих юристов в адвокатуру РКА. 

Поскольку адвокатура РКА имеет свои собственные задачи и роль в соответствии с Законом об адвокатской деятельности, а также установленные законом формы и порядок деятельности, считаем целесообразным сохранить в целом структуру этой организации и основные принципы деятельности, предусмотрев при этом, введение изменений для ее модернизации и приведения к принятым международным стандартам.  Необходимость определенной модернизации адвокатуры признана и самой этой организацией, что отражено в недавно опубликованной Программе РКА по вопросам повышения качества юридической помощи (опубликованной на сайте РКА).

Коллегия коммерческих юристов “Kazakhstan Bar Association” (КазБар)

Поскольку деятельность профессиональных юристов требует форм организации и порядка деятельности,  отличных от Адвокатуры РКА, необходимо решить вопрос о соответствующем регулировании деятельности профессиональных юристов.

Анализ такого регулирования в разных странах мира с устоявшейся правовой системой показывает следующее.

Юридическая профессия является чрезвычайно важной для нормального функционирования общества. Юристы во все времена имели существенные привилегии в обществе, но и несли повышенный объем обязанностей перед обществом.  Ввиду особого объема прав и обязанностей юристов перед обществом юридическая профессия не может быть оставлена государством без какого-либо регулирования. 

В то же время, поскольку независимость юриста является основополагающим условием для его деятельности, регулирование профессии государством сводится к установлению только наиболее важных принципов деятельности юристов и наделению профессиональных организаций юристов правами по саморегулированию в остальных вопросах.

Саморегулирование юридической профессии на основе определенных принципов, установленных государством, должно предусмотреть механизмы, которые бы гарантировали обществу соблюдение юристами их предназначения как связующего звена между государственной машиной, включая суды, и гражданами, а также юридическими лицами.  Граждане должны быть уверены в высоком профессионализме юристов, поэтому нужна организация, которая бы обеспечивала соблюдение всеми юристами установленных и ожидаемых гражданами стандартов профессии. 

Законодатель уже предусмотрел возможность функционирования отдельных профессий в форме саморегулируемых организаций в Законе о саморегулируемых организациях (СРО).  Возможно функционирование таких организаций, как с добровольным членством, так и с обязательным членством.  В последнем случае необходимо принятие специального отраслевого закона.

Четыре года назад в ответ на вызовы времени после серьезных переговоров  ведущие юридические фирмы страны и представители юридических служб крупных инвесторов решили создать профессиональную ассоциацию - Коллегию коммерческих юристов «Kazakhstan Bar Association» (КазБар).

За эти годы КазБар превратился в сильную организацию профессиональных юристов, насчитывающую около 150 членов.  В состав КазБара входят юристы почти всех наиболее известных юридических фирм Казахстана: Dentons, Aequitas, Grata, Olympex Advisers,  Саят Жолшы и Партнеры, Norton Rose Fulbright, Dechert, White& Case, Signum, Curtis Mallet, Synergy Partners, Baker & McKenzie,  Unicase (всего около 20 юридических фирм), а также корпоративные юристы таких компаний как Казахмыс,  Chevron, Procter&Gamble, Schlumberger, Филип Моррис, Uranium One, Samsung, Назарбаев Университет и другие.  Кроме того, членами являются юристы ведущих международных и казахстанских аудиторских фирм  и ученые-юристы.

КазБар объединил основную и лидирующую часть игроков юридического рынка страны.  Члены организации в большинстве случаев являются конкурентами между собой.  Такой состав членов обеспечивает четкое функционирование принятой системы сдержек и противовесов, демократический стиль руководства, сбалансированность интересов, недопущение доминирования каких-то индивидуальных членов или групп.  Управляющий Совет избирается открытым голосованием на общем собрании сроком на 3 года, а Председатель Управляющего Совета – избирается из состава членов Управляющего совета, таким образом, предусмотрена постоянная ротация руководства.

Считаем, что именно КазБар может служить той организацией, которая может помочь добиться требуемого результата, то есть, качественного саморегулирования коммерческих юристов.  КазБар тщательно отбирает своих членов, проверяет наличие казахстанского юридического образования,  профессиональную репутацию кандидатов и другую необходимую информацию.  КазБар играет фундаментальную роль в повышении репутации юридической профессии,  гарантируя  соблюдение практикующими юристами самых высоких профессиональных стандартов.

Одной из самых важных достижений КазБара было принятие профессионального Кодекса этики. Этот Кодекс основан на лучшем международном опыте авторитетных юридических союзов и ассоциаций ведущих стран мира.  Кодекс детально регулирует все этические аспекты деятельности юристов, предоставляющих юридические услуги в экономической сфере, включая вопросы конфликта интересов, конфиденциальности, построения отношений клиент-юрист и других. Члены КазБара имеют профессиональное преимущество,  так как они могут гарантировать, что их услуги  соответствуют Кодексу этики.  Существует механизм,  который  приводит эти стандарты в силу.  Комитет по этике рассматривает жалобы на членов организации и применяет меры воздействия вплоть до исключения из состава организации с отражением этой информации на Интернет сайте КазБар.

КазБар – это структура, которая, способна в наибольшей степени обеспечить высокое качество  предоставления юридических услуг на уровне мировых стандартов.  При этом государство не будет обременено необходимостью введения регулирования юридической профессии, так как профессия регулирует сама себя.  Саморегулирование – это путь, по которому уже столетиями успешно идут  профессиональные организации юристов ведущих стран мира.

Раздел II.