Концепция регулирования деятельности по предоставлению юридической помощи и юридических услуг в Республике Казахстан (стр. 1 )

КОНЦЕПЦИЯ

регулирования деятельности по предоставлению юридической помощи и юридических услуг в Республике Казахстан

Современный этап развития общества и государства в Казахстане показывает, что отсутствие надлежащего регулирования деятельности профессиональных юристов, особенно, коммерческих юристов, не позволяет использовать потенциал этой большой группы наиболее активных членов общества для достижения цели развития страны.  Кроме того, очевидной стала необходимость совместной работы по поддержанию уровня доверия народа к власти и судебной системе, по выработке новых подходов к взаимодействию органов государственной власти, управления и судов с обществом через профессиональных юристов.  Назрела необходимость провести реформу регулирования деятельности практикующих юристов для решения следующих задач:

Законодательно установить единые высокие стандарты профессии и основные принципы деятельности для всех практикующих юристов, включая адвокатов и профессиональных юристов, оказывающих юридические услуги.  Высокие стандарты и требования к практикующим юристам будут включать, в том числе, обязанность перед обществом и статус «помощников правосудия». Допуск к практике права, включая допуск к профессиональному представительству в судах, осуществлять только через членство в организации практикующих юристов.

Усилить профессиональную ответственность субъектов такой деятельности и установить требования по обязательному страхованию ответственности.

Осуществить комплекс мер по укреплению статуса адвоката и профессионального юриста, в том числе, по предоставлению  профессиональным юристам прав и привилегий адвокатов (профессиональная тайна, право на запрос, независимость и  неприкосновенность), а также дополнительных прав и привилегий в судах и государственных органах с тем, чтобы реально придать им статус «помощников правосудия».

Установить условия и требования по осуществлению юридических услуг и правовой помощи на бесплатной основе неимущим слоям населения, а также по юридическому сопровождению социальных проектов, участию в законопроектной работе, работе по мониторингу законодательства в целях его совершенствования (работа pro bono).

Установить единые требования по повышению квалификации адвокатов профессиональных юристов и требования к юридическому образованию.

Ниже в Разделе I приводится анализ сложившейся на сегодняшний день ситуации, а в Разделе II приводятся предложения по реформированию юридической деятельности.

Раздел I.

       Необходимо ввести регулирование деятельности коммерческих юристов (профессиональных юристов)
Согласно статье 13 Конституции Республики Казахстан одной из важных обязанностей государства является предоставление доступа к юридической помощи. Отсутствие законодательно установленных понятий «правовой помощи» и «юридических услуг» привело к неопределенности правового регулирования в этой области.  С одной стороны, из сферы государственного регулирования выпала деятельность большого отряда профессиональных юристов, работающих в области предоставления юридических услуг субъектам предпринимательства. С другой стороны, деятельность адвокатов была квалифицирована как правовая помощь, но при этом, в большинстве случаев она никак не отличалась от деятельности профессиональных юристов по предоставлению юридических услуг.  Неопределенность возникала и в связи с тем, что адвокатам было предоставлено право работать с юридическими  лицами, тем самым понятие «правовая помощь»  оказалось чрезмерно расширительным, так как стало включать в себя и юридические услуги.

К сожалению, в отличие от некоторых других стран СНГ (Украина, Узбекистан, Беларусь), в Казахстане, как и в России, деятельность профессиональных юристов в сфере предпринимательства (коммерческих юристов) не была никак урегулирована.  В результате целая армия юристов получила возможность осуществлять профессиональную деятельность без какого-либо контроля со стороны государства и общества. 
Поначалу, после обретения независимости, государство попыталось было ввести некое регулирование юридической профессии (так называемых, юристов, предоставляющих услуги, не связанные с адвокатскими) путем лицензирования, но лицензирование было лишь формальным, и оно было отменено.  С тех пор никакого регулирования не проводилось.  Это привело к тому, что предоставлять юридические услуги стали даже те, кто не имеет вообще юридического образования, те, кто имеет судимость, или иностранные юристы и не юристы, которые не только не знают казахстанского права, но даже не могут прочитать норму закона без переводчика, но при этом эти люди влияют на многомиллионные сделки.
Почему нецелесообразно вводить регулирование деятельности коммерческих юристов путем их вступления в адвокатуру? В прошлом уже предлагалось решить эту проблему путем установления так называемой монополии адвокатов на представительство в суде вышестоящих инстанций.  В настоящее время Республиканская коллегия адвокатов (РКА) уже ставит вопрос еще шире, предлагая ввести монополию адвокатов РКА1 на все виды осуществления юридической помощи и услуг (см. Программу Республиканской коллегии адвокатов по вопросам повышения качества юридической помощи, опубликованной на сайте РКА). 

Соглашаясь с РКА в том, что бесконтрольное предоставление юридической помощи и услуг любыми лицами является неприемлемым и требует регулирования, нельзя согласиться с тем, что решением вопроса будет  введение монополии адвокатов РКА на предоставление юридических услуг.  Ниже приводятся соответствующие аргументы.

Идея о допуске в суд только адвокатов РКА (то есть о не допуске профессиональных юристов, безусловно, отвечает интересам самих адвокатов РКА, так как они получили бы возможность из предписанного им Законом об адвокатской деятельности поля так называемой “правовой помощи” перейти без каких-либо усилий в поле предоставления юридических услуг и оперировать на этом поле без какой-либо конкуренции, которая должна быть неизменным атрибутом предпринимательской деятельности.  Поскольку предоставление юридических услуг является предпринимательской деятельностью, то такая деятельность адвокатов РКА идет вразрез с Законом об адвокатской деятельности.

Адвокатура РКА – это исторически сложившийся институт.  Адвокатура РКА претерпела минимальные изменения с приобретением независимости, но они оказались недостаточными для эффективного функционирования адвокатов РКА как представителей сторон.  Адвокаты РКА по закону осуществляют именно “правовую помощь”, и поэтому им запрещено заниматься предпринимательской деятельностью.  Сама структура адвокатуры РКА, особенности налогообложения, не позволяющие брать на затраты расходы, и другие особенности явно показывают, что предоставление ими юридических услуг не отвечает духу их правового регулирования.  Закон об адвокатской деятельности содержит норму о том, что адвокаты имеют право предоставлять юридические услуги, но в то же время этот же закон запрещает и им заниматься предпринимательской деятельностью.  Ввиду явного противоречия в этом вопросе, в законе необходимо четко разграничить понятия “правовая помощь” и “юридические услуги”.  Считаем необходимым принять узкое понятие «правовая помощь», то есть определить, что «правовая помощь – это профессиональная деятельность адвокатов по оказанию гарантированной государством бесплатной правовой помощи в соответствии с законодательством РК».  Вся другая деятельность адвокатов и профессиональных юристов предусматривает возмездность, то есть субъекты такой деятельности получают вознаграждение.  Таким образом, такая деятельность представляет собой оказание возмездных юридических услуг, что является предпринимательской деятельностью. 

При решении вопроса о введении монополии адвокатуры РКА не надо забывать об интересах потребителей их услуг.  Особенно наглядно важность фигуры представителя в суде видна именно в экономических делах, включая и инвестиционные споры.  Существует естественное разделение труда между адвокатами РКА и профессиональными юристами.  С точки зрения инвесторов и других хозяйствующих субъектов положение о том, что их интересы в суде могут представлять только адвокаты РКА, – было бы прямым нарушением их права на адекватную судебную защиту.  В то время, когда в стране существует целый отряд квалифицированных юристов мирового уровня, которые могут на самом высоком уровне представлять интересы инвесторов в суде, требование использовать только адвокатов РКА расценивалось бы инвесторами как огромный шаг в сторону ухудшения инвестиционного климата.  Основная масса адвокатов РКА не может конкурировать по качеству своей работы по экономическим делам с юристами, имеющими опыт работы в крупных компаниях (корпоративные юристы), и работающими в юридических фирмах. 

Адвокатура РКА устроена так, что каждый адвокат работает практически в одиночку.  В силу строгой адвокатской тайны адвокат РКА не может делиться своим опытом с другими адвокатами.  Это означает, что клиент не может получить полноценного совета и услуги.  В то время как в юридической фирме клиентские тайны хранятся коллективно.  Клиент получает доступ к десятилетиями наработанному коллективному опыту всех юристов фирмы.

Сделки по слиянию и поглощению предприятий, финансированию крупных инвестиционных проектов, хозяйственные споры и другие дела, которыми занимаются коммерческие юристы, в большинстве случаев предполагают необходимость изучения большого количества документов, фактов, доказательств и их анализа.  Адвокат РКА в одиночку без командной работы, которую может обеспечить юридическая фирма, просто не сможет справиться с таким объемом работы, особенно в такие сжатые сроки, которые предусмотрены для рассмотрения экономических споров законом.

Одним из наиболее важных вопросов для клиента является доверие к своим юристам.  Это доверие основывается на существующей возможности привлечения юриста к ответственности.  Наиболее важным отличием работы адвоката РКА является то, что договор на услуги заключается адвокатом индивидуально, а, следовательно, и ответственность по договору перед клиентом несет только сам адвокат РКА.  В то время как большинство коммерческих юристов работают через юридические фирмы, которые имеют гораздо больше возможностей нести адекватную ответственность по своим обязательствам, а наиболее крупные из них имеют страховку своей ответственности.  Инвесторы, особенно иностранные, предпочитают нанимать юридические фирмы именно ввиду того, что в отличие от адвокатов, фирмы могут нести материальную ответственность за качество своих услуг.  Размер страховки международных юридических фирм, который покрывает их казахстанские офисы, может достигать сотни миллионов долларов США.  Адвокат же РКА, даже если удастся привлечь его к имущественной ответственности, скорее всего не сможет покрыть всех убытков клиента/доверителя, так как он может отвечать только своим собственным имуществом (квартира, машина).

Другим недостатком работы через адвокатов РКА для клиента-предпринимателя является то, что адвокат как индивидуал не всегда может обеспечить бесперебойное предоставление услуг (он может уехать в отпуск, заболеть, или даже умереть).  Юридическая фирма гораздо более надежна в этом отношении.

Адвокат не может быть специалистом по всем вопросам, тогда как юридическая фирма, имея многих юристов с узкой специализацией, может обеспечить более качественные услуги по меньшей цене.

Важным недостатком правового регулирования адвокатов РКА является то, что они не могут работать по найму.  Это означает, что корпоративные юристы и юристы, работающие в юридических фирмах, которые не будут адвокатами, не смогут быть членами профессиональной организации юристов (коллегии адвокатов).  В результате, целый отряд юристов не будет охвачен регулированием.

Адвокатура – это сложившийся и устоявшийся институт.  Профессиональным юристам, работающим в сфере предпринимательства, будет сложно осуществлять свою деятельность в составе РКА.

Таким образом, можно сделать вывод, что допуск к деятельности по предоставлению услуг по всем делам только адвокатов РКА оказал бы серьезное отрицательное влияние на экономику страны и ее инвестиционную привлекательность.

1.2.3        Поскольку, как показано выше, объединение адвокатов и профессиональных юристов в одну организацию путем вступления профессиональных юристов в ныне существующую адвокатуру невозможно и нецелесообразно, то закономерно возникает вопрос о необходимости ее существенного реформирования.  Несмотря на то, что адвокатура в настоящее время выразила готовность к определенному реформированию, однако, данные предложения нося  только косметический характер, и не позволят профессиональным юристам работать на должном уровне в составе этой структуры.  Исходя из этого, учитывая сложившуюся ситуацию, в настоящей Концепции предлагается организационно сохранить РКА в ее нынешнем виде с предложенными ею изменениями, при этом урегулировав деятельность профессиональных юристов путем объединения их в другую организацию.  Обе организации войдут составными частями в новую организацию, которая будет действовать на основе нового закона (более подробно об этом ниже).