Добровольность. Медиация может состояться только в случае, если стороны пришли на переговоры добровольно и действительно готовы договариваться. По общему правилу, нельзя принудить к участию в примирительной процедуре. Более того, согласившись участвовать в ней, сторона вправе в любой момент отказаться от продолжения процедуры посредничества.
Исключением являются случаи, когда соглашением сторон или законом предусмотрена обязательная попытка примирительной процедуры. Однако участие не предполагает обязательства примириться, а нужно только рассмотреть варианты примирения и воздержаться от судебного разбирательства данного спора в течение определенного срока.
Этому принципу уделяется огромное внимание в Европейском кодексе поведения медиатора. В нем указывается, что медиатор не должен начинать работу или, начав процедуру медиации, не должен продолжать ее, если обнаружились любые обстоятельства, которые могут повлиять на его независимость или вызвать конфликт интересов. К таким обстоятельствам относятся:
· личные или деловые отношения с одной из сторон;
· финансовый или иной интерес в исходе медиации.
Нейтральность и беспристрастность посредника. Медиатор не может быть лицом, заинтересованным в исходе спора, зависимым от какой-либо из сторон либо имеющим разную степень влияния на стороны. У медиаторов есть такое правило: при проведении медиации посредник должен быть внутренне «пустым», никакого личностного отношения к сторонам у него быть не должно. Если только одной из сторон покажется, что медиатор симпатизирует другой стороне, процесс медиации будет сорван, и медиатор может быть обвинен в сговоре со второй стороной. Если же медиатору не удалось сохранить нейтральность по отношению к сторонам, то он обязан прекратить проведение медиации и предложить сторонам выбрать другого посредника. Так, согласно ч. 3 ст. 9 Закона о медиации, медиатор в случае возникновения в процессе проведения процедуры медиации обстоятельств, которые могут повлиять на его независимость или беспристрастность, обязан незамедлительно сообщить об этом сторонам. Если же медиатор был назначен организацией, осуществляющей деятельность по обеспечению проведения процедуры медиации, то в возникшей ситуации необходимо предупредить и ее.
Конфиденциальность процедуры. Процедура носит негласный характер. На заседаниях присутствуют только посредник, непосредственные участники спора и (или) их представители. Иные лица допускаются только с согласия обеих сторон. Во время слушания не ведутся ни стенографические, ни электронные записи. В виде исключения посредник и стороны могут фиксировать для себя необходимую информацию в виде пометок, которые по завершении медиации подлежат уничтожению.
В некоторых областях права закон или этические нормы могут потребовать раскрытия определенной информации (о наркотиках, о жестоком обращении с ребенком, мошенничестве и др.). Если такие сведения стали известны медиатору в ходе оказания им посреднических услуг, то он не будет подлежать допросу в качестве свидетеля о данных обстоятельствах. Данное положение получило свое нормативное закрепление в ГПК РФ в соответствии с Федеральным законом от 27 июля 2010 г. «О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации в связи с принятием Федерального закона «Об альтернативной процедуре урегулирования споров с участием посредника (процедуре медиации)».
Таким образом, медиатор не может представлять в суде одну из сторон и выступать свидетелем.
В соответствии со ст. 6 Закона о медиации если медиатор получил от одной из сторон информацию, относящуюся к процедуре медиации, он может раскрыть такую информацию другой стороне только с согласия участника, предоставившего информацию.
Сотрудничество сторон. Этот принцип формирует деятельное содержание всей процедуры медиации. Что делают стороны на каждом этапе – они сотрудничают, выбирая медиатора, проводя переговоры и достигая взаимовыгодного решения. Начиная процедуру медиации, каждая сторона констатирует: «Да, у нас есть разногласия, но мы хотим разрешить их в рамках взаимного сотрудничества с участием медиатора».
Согласно ст. 7 Федерального закона «Об альтернативной процедуре урегулирования споров с участием посредника (процедуре медиации)», медиация условно может быть разделена на три вида – внесудебную, досудебную, судебную. Медиация во внесудебном порядке может проводиться в том случае, когда у спорящих сторон возникают затруднения в урегулировании спора, а намерение обращаться в суд у них отсутствует. Досудебная медиация имеет место в тех случаях, когда стороны заключили соглашение о применении медиации и обязались в течение определенного срока не обращаться в суд или третейский суд для разрешения спора. Судебная медиация возникает уже на стадии судопроизводства. Стороны, задействованные в судебном процессе, имеют право на любой стадии судебного (третейского) разбирательства прервать процесс и обратиться к процедуре медиации, а на суд, в свою очередь, возлагается обязанность предложить сторонам использовать данную процедуру.
Итак, медиация отличается быстротой, небольшими затратами и ориентацией на будущее, а также предотвращает раскрытие конфиденциальной информации. Она ведет к принятию решений, помогает сторонам конфликта не только отстоять свои интересы, но и установить конструктивные взаимовыгодные отношения на будущее время.
Ниже приведена схема, отражающая сравнение по основным параметрам судебного, третейского и медиативного способов разрешения юридических конфликтов, из которой видны все преимущества альтернативных способов разрешения конфликта по сравнению с судопроизводством.
Глава 6
МЕДИАТОР И ЕГО РОЛЬ
В ПЕРЕГОВОРНОМ ПРОЦЕССЕ
§ 1. Требования, предъявляемые к медиатору
Посредник, так же, как и стороны, играет ключевую роль в примирительной процедуре. Именно от него зависит благополучное и скорое разрешение конфликта, поэтому цель медиатора – привести стороны к соглашению, так как сам он не принимает решения за своих клиентов, а только помогает им совместно прийти к нему.
В соответствии с Законом о медиации медиатором признается независимое физическое лицо, привлекаемое сторонами с целью урегулирования их конфликта (ст. 2). Закон оговаривает, что свою деятельность медиатор может осуществлять как на профессиональной, так и на непрофессиональной основе. Основное различие в этом состоит в требованиях, которым должен соответствовать посредник.
Если лицо осуществляет медиативную деятельность на непрофессиональной основе, тогда оно должно достигнуть 18-летнего возраста, быть полностью дееспособным и не иметь судимости. Эти требования незначительны, поэтому заниматься медиацией на непрофессиональной основе на территории РФ может большинство граждан, не имея специальной подготовки.
Если лицо осуществляет посреднические услуги на профессиональной основе, тогда к нему предъявляются дополнительные более серьезные требования:
1) достижение 25-летнего возраста;
2) наличие высшего профессионального образования;
3) прохождение курса обучения по программе подготовки медиаторов, утвержденной Правительством РФ;
4) быть членом саморегулируемой организации медиаторов.
Часть 5 ст. 15 ФЗ предусматривает, что медиаторами не вправе быть лица, замещающие государственные должности РФ, субъектов РФ, должности государственной гражданской и муниципальной службы, если иное не предусмотрено федеральными законами.
Таким образом, к медиатору предъявляются очень высокие требования, так как он должен обладать не только высоким уровнем профессиональной этики, авторитетом, харизмой, но и навыками психологического манипулирования.
Независимо от того, на какой основе осуществляет посреднические услуги медиатор, он должен также соответствовать ряду профессиональных требований, благодаря которым его деятельность является максимально эффективной, в частности:
1) быть компетентным – посредник должен быть хорошо осведомлен о процедуре медиации, тем более, если он осуществляет эту деятельность на профессиональной основе. Это подразумевает надлежащее его обучение, непрерывное обновление знаний и практики медиации;
2) быть независимым – он не должен состоять в личных или деловых отношениях с одной из конфликтующих сторон, а также не иметь финансового интереса по результатам урегулирования спора;
3) обладать психологической устойчивостью – медиатор должен задавать тон сотрудничества и вежливости, ему необходимо завоевать доверие и уважение сторон. Для того чтобы процесс примирения увенчался положительным результатом, надо уметь находить выходы из различных тупиковых ситуаций, поэтому медиатор должен обладать необходимыми качествами для создания новых психологических установок у участников конфликта с тем, чтобы достичь конечной цели переговоров.
Возникает вполне резонный вопрос, представители каких специальностей и сфер деятельности составят категорию профессиональных российских медиаторов. Закон о медиации не содержит каких-либо ограничений в заданном направлении, устанавливая лишь, как отмечалось выше, возрастной ценз и квалификационные критерии, к которым относятся наличие высшего профессионального образования и прохождение курса обучения по специальной программе подготовки медиаторов (ч. 1 ст. 16). При этом Закон ориентирован на проведение медиации по юридическим спорам (ч. 2 ст. 1), что, в свою очередь, диктует необходимость получения сторонами квалифицированной юридической помощи в целях разработки действительного (законного) и исполнимого соглашения, а также правильной формулировки и надлежащего закрепления достигнутых договоренностей.
Именно в свете данного обстоятельства как теоретический, так и практический интерес представляет осуществление деятельности медиатора на профессиональной основе адвокатом, нотариусом, юрисконсультом
и др. Безусловно, участие юристов и включение закона в процесс медиации в некоторых случаях увеличивает шансы на успех. Считается, что, имея юридическое образование, посредник сможет разобраться во всех хитросплетениях взаимоотношений сторон, что позволит ему наиболее точно установить их интересы.
Таким образом, преимущества выбора в качестве медиатора представителя юридической профессии заключаются в следующем:
1) он обладает навыками «процедурной» игры;
2) может предвидеть юридические последствия заключенного соглашения.
Считается, что в среде юристов медиативной деятельностью могут заниматься адвокаты, нотариусы, бывшие судьи.
Согласно принятому Всероссийским съездом адвокатов в 2003 г. Кодексу профессиональной этики адвоката, предупреждение судебных споров является основной частью оказываемой адвокатом юридической помощи, поэтому адвокат должен заботиться об устранении всего, что препятствует мировому соглашению (внесудебного разрешения спора).
Согласно ФЗ «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в РФ», адвокат является независимым профессиональным советником по правовым вопросам. Это означает, что ему по сути своей профессии близка роль лица, консультирующего других лиц.
Адвокат как независимый юридический советник может не только способствовать к приходу соглашения, но и юридически грамотно его оформить. В отличие от других представителей юридической профессии (судьи, прокурора) адвокату не свойственен обвинительный уклон, он психологически приучен искать и находить положительные аспекты в своем клиенте.
Однако в случае участия адвоката в качестве медиатора должны соблюдаться главные условия – медиатором не может быть адвокат, который ранее защищал интересы одного из участников конфликта; ему необходимо быть абсолютно беспристрастным (так как у него профессиональная предрасположенность о взятии какой-либо стороны под свою защиту), поэтому адвокат-медиатор должен уметь перейти от позиции защитника в соревновательном процессе к оказанию поддержки в рамках сотрудничества.
Бывший судья – хороший медиатор, но ему нужно перестать быть судьей. Раньше он выносил решение, он играл главную роль, а здесь он не имеет права принимать такое решение, он лишь помогает сторонам прийти к нему совместными усилиями.
В России вопрос о возможности бывшего судьи быть медиатором пока остается открытым, так как судья в отставке имеет такой же статус, как и судья действующий. Значит, на него распространяются запреты, установленные для судьи. Поэтому именно законодатель должен ответить на вопрос: можно или нельзя?
В литературе высказываются предположения об использовании института нотариата для проведения медиации. Если проанализировать основы нотариальной деятельности, то можно увидеть все присущие медиации черты в работе нотариуса. Прежде всего, его беспристрастность Нотариус в отличие от представителей других юридических профессий не может «работать» только на одну сторону, поскольку обязан учитывать интересы всех лиц, вовлеченных в совершение конкретного нотариального действия.
В российском законодательстве, регулирующем деятельность нотариата, отсутствуют какие-либо специальные указания на возможность нотариусов участвовать в проведении медиации, но это не означает, что такое невозможно. Тем более, что потенциал медиации в сфере гражданского оборота непредпринимательского характера уже используется в нотариальной деятельности, когда нотариус, например, при удостоверении брачного договора, соглашения о разделе совместно нажитого имущества, о разделе наследственного имущества занимается сближением и примирением позиций сторон, так как перед обращением к нотариусу к будущих участников этих соглашений имеются разногласия, связанные с непониманием их прав и обязанностей.
§ 2. Полномочия медиатора при проведении
процедуры урегулирования конфликта
Возможности медиатора в примирительной процедуре определяются объемом его прав и обязанностей. Ни в международных соглашениях (в частности, в Европейском кодексе медиаторов), ни в Федеральном законе «Об альтернативной процедуре урегулирования споров с участием посредника (процедуре медиации)» этот вопрос не получил должного раскрытия. Однако, исходя из анализа отдельных его положений, а также практики ведения медиативных процедур и требований, предъявляемых к процедуре посредничества и к медиатору, можно увидеть, какими правами и обязанностями обладает медиатор. В частности, он вправе:
· получать от сторон всю необходимую информацию о фактических обстоятельствах дела, имеющих значение для эффективности переговоров и достижения примирения;
· знакомиться с согласия сторон с документами, имеющими значение для примирения;
· по согласованию со сторонами определять место, время, продолжительность переговоров, круг участвующих лиц;
· беседовать со сторонами конфликта об обстоятельствах дела как совместно, так и по отдельности;
· требовать от сторон и присутствующих на переговорах лиц уважительного отношения друг к другу и этичного поведения;
· делать перерыв в переговорах, продлять или переносить дату и место проведения переговоров;
· прекратить переговоры, если одна из сторон нарушает правила медиации или решение, которое предлагают стороны, носит несправедливый характер и нарушает требования правосудия;
· оказывать необходимую помощь сторонам в оформлении принятого соглашения.
К обязанностям медиатора относят следующие его действия, проведение которых необходимо в целях эффективного и быстрого разрешения конфликта:
· демонстрировать и реально проявлять свою беспристрастность по отношению к сторонам и независимость в проведении медиации;
· своевременно и полно разъяснять сторонам особенности, порядок и последствия медиации, ее отличия от судопроизводства по данному делу и ее преимущества для сторон конфликта;
· проявлять уважительное отношение и корректность в равной мере как к правонарушителю, так и к потерпевшему, а также к иным лицам, присутствующим на переговорах;
· проявлять уважение к органам судебной власти, правоохранительным органам, закону, правам и законным интересам участников переговоров;
· обеспечивать безопасность, уважение чести и достоинства всех участников во время переговоров;
· сохранять конфиденциальность и не разглашать без согласия сторон информацию, высказанную ими в процессе переговоров;
· при необходимости раздельной беседы с каждой из сторон разъяснять причины этого, а также разъяснять необходимость передачи другой стороне информации, полученной в индивидуальной беседе, если без этой информации невозможно достижение соглашения;
· стремиться к достижению сторонами единого понимания фактических и правовых аспектов данного дела;
· воздерживаться от собственных оценок, комментариев или решений по поводу высказываний сторон;
· не подменять стороны в выработке соглашения, а содействовать их самостоятельности и достижению взаимного согласия по вопросу о возможности примирения, условиях и порядке заглаживания вреда потерпевшему, обеспечению законных интересов как потерпевшего, так и правонарушителя;
· контролировать законность принимаемого сторонами соглашения.
Таким образом, медиатор использует свою компетенцию, чтобы правильно организовать и провести переговоры, добиться взаимопонимания сторон, привести их к примирению и выработке взаимоприемлемых условий заглаживания вреда потерпевшему.
В соответствии со ст. 15 Федерального закона «Об альтернативной процедуре урегулирования споров с участием посредника (процедуре медиации)» медиатор не вправе:
1) быть представителем одной из сторон;
2) оказывать какой-либо стороне юридическую, консультационную или иную помощь;
3) осуществлять деятельность, если при проведении процедуры медиации он лично (прямо или косвенно) заинтересован в ее результате, в том числе состоит с лицом, являющимся одной из сторон, в родственных отношениях;
4) делать без согласия сторон какие-либо публичные заявления по существу конфликта.
Однако представляется, что данный перечень неполный, поэтому его необходимо дополнить запретами, выработанными самой медиативной практикой. Медиатор не должен:
1) проявлять предвзятость, необъективность, грубость или неуважительное отношение к участникам переговоров;
2) навязывать сторонам собственные оценки или решения;
3) нарушать установленные сроки
переговоров;
4) предлагать сторонам или совершать самостоятельно незаконные действия или решения.
Согласно ст. 17 Закона о медиации, за вред, причиненный сторонам вследствие осуществления своей деятельности, медиатор несет ответственность в порядке, предусмотренном гражданским законодательством.
Что касается оплаты услуг медиатора, то в соответствии с ч. 1 ст. 10 Закона о медиации деятельность по проведению процедуры медиации осуществляется медиаторами как на платной, так и на бесплатной основе. В среднем работа медиатора оценивается 120–150 евро за час.
Итак, медиатор не выносит решения по спору. Он помогает создать условия, приемлемые для проведения переговоров сторон. Руководствуясь своими знаниями, опытом, умением разрешать конфликты, он помогает конфликтующим сторонам сблизить свои позиции, прийти к согласию, содействует в выработке соглашения. Образно роль медиатора можно сравнить с ролью катализатора в химической реакции, который в ней не участвует, но реакция идет быстрее и получается результат.
Таким образом, медиатор может помочь сторонам организовать процесс переговоров, рассмотреть каждый довод и найти решение для самых «горящих» аргументов, разделить людей и проблему, исследовать все перспективы, «построить мост» между сторонами, увидеть выход из конфликтной ситуации.
§ 3. Саморегулируемые организации медиаторов
Подобная организация никак не участвует в процедуре медиации, однако, о ней упоминается в Законе о медиации, в котором идея саморегуляции положена в основу деятельности медиаторов.
На сегодняшний день нет необходимости применять в отношении медиаторов такие жесткие инструменты государственного регулирования их деятельности, как, например, лицензирование или аккредитация. Должен быть задействован механизм саморегулирования, т. е., другими словами, медиатор, осуществляющий свою деятельность на профессиональной основе, должен стать членом саморегулируемой организации и выполнять установленные ею требования и правила.
В соответствии с Федеральным законом от 1 декабря 2007 г. «О саморегулируемых организациях» под саморегулируемой организацией понимаются некоммерческие юридические лица
, действующие на принципах членства, объединяющие предпринимателей и граждан, занимающихся определенными видами деятельности и призванные разрабатывать специализированные правила и стандарты, а также осуществлять надзор за их соблюдением.
Законом о медиации предусматривается, что физические лица, осуществляющие деятельность в качестве медиаторов на профессиональной основе, равно как все организации, осуществляющие оказание услуг по проведению процедуры медиации, могут быть членами одной из саморегулируемых организаций медиаторов, создаваемых в форме ассоциации (союзов) или некоммерческих партнерств.
Организация медиаторов приобретает соответствующий статус с момента внесения сведений о ней в государственный реестр саморегулируемых организаций медиаторов, ведение которого осуществляет федеральный орган исполнительной власти, уполномоченный Правительством РФ.
Регистрации союза медиаторов предшествует рутинная организационная работа, которая делится на две части: неформальную (объединение специалистов-единомышленников в единое работоспособное целое) и формальную (разработка и принятие устава, избрание органов саморегуляции). Законом установлены следующие базовые ограничения. Во-первых, в организации медиаторов должно быть не менее 100 физических лиц, осуществляющих деятельность медиаторов на профессиональной основе, и (или) не менее 20-ти организаций, готовых оказывать посреднические услуги. И медиаторы-профессионалы, и их организации должны соответствовать требованиям, предъявляемым к членству в организации медиаторов. Во-вторых, требуется установление реального контроля за качеством работы медиаторов в соответствии с принятым ими Кодексом профессиональной этики медиаторов. Члены органов управления посреднических организаций могут совмещать свои функции с деятельностью медиатора.
Первая саморегулируемая организация медиаторов была создана на территории Челябинской области в октябре 2010 г. по инициативе Южно-Уральской Торгово-промышленной палаты.
В соответствии со ст. 19 Федерального закона «Об альтернативной процедуре урегулирования споров с участием посредника (процедуре медиации)» саморегулируемые организации медиаторов осуществляют следующие функции:
1) разрабатывает и устанавливает условия членства медиаторов, осуществляющих деятельность на профессиональной основе, и организаций, осуществляющих деятельность по обеспечению проведения процедуры медиации, в саморегулируемой организации медиаторов;
2) определяет и применяет меры дисциплинарного воздействия в отношении своих членов;
3) ведет реестр членов саморегулируемой организации медиаторов;
4) представляет интересы членов саморегулируемой организации медиаторов в их отношениях с федеральными органами государственной власти, органами государственной власти субъектов Российской Федерации, органами местного самоуправления, а также с международными профессиональными организациями медиаторов;
5) разрабатывает и утверждает стандарты и правила профессиональной деятельности медиаторов;
6) разрабатывает и утверждает правила деловой и профессиональной этики медиаторов, в том числе Кодекс профессиональной этики медиаторов;
7) разрабатывает правила проведения процедуры медиации;
8) разрабатывает стандарты подготовки медиаторов;
9) осуществляет контроль за профессиональной деятельностью своих членов в части соблюдения ими требований настоящего Федерального закона, других федеральных законов, иных нормативных правовых актов Российской Федерации, стандартов и правил саморегулируемой организации медиаторов, условий членства в саморегулируемой организации медиаторов;
10) организует информационное и методическое обеспечение своих членов в сфере осуществления деятельности медиаторов.
Принцип саморегулирования пока еще недостаточно разработан и внедрен в современное бизнес-сообщество. И тем не менее саморегулируемые организации важны, так как, по сути, надзорные и контролирующие функции в области медиативной практики возложены на самих медиаторов. Без подобных структур, которые отвечают за профессионализм и порядочность медиаторов, институт посредничества в России останется только на бумаге.
Закон о медиации вводит также понятие «организация, осуществляющая деятельность по обеспечению проведения процедуры медиации», под которой понимается юридическое лицо, одним из основных видов деятельности которого является деятельность по организации и проведению процедуры медиации, а также осуществление иных действий, предусмотренных данным Федеральным законом. Она может создаваться в форме ассоциаций (союзов).
Задача этого субъекта – создание условий для нормального проведения процедуры медиации. Стороны спора могут обратиться не к конкретному медиатору, а к этой организации для того, чтобы она рекомендовала сторонам кандидатуру посредника и определила порядок проведения медиации.
Организация, осуществляющая деятельность по обеспечению проведения процедуры медиации, вправе устанавливать собственные стандарты и правила профессиональной деятельности медиаторов. А в силу ч. 7 ст. 15 Закона о медиации она может устанавливать дополнительные требования к персоне посредника.
Таким образом, роль саморегулируемых организаций в части установления высокой планки профессионального уровня медиаторов, являющихся ее членами, во многом снижается. Принадлежность медиатора к той или иной организации имеет значение для сторон спора только в плане гарантий качественности услуг, оказываемых медиаторами. Но поскольку организация, осуществляющая деятельность по обеспечению проведения процедуры медиации, может самостоятельно устанавливать стандарты и правила профессиональной деятельности медиатора, то она, как и саморегулируемая организация медиаторов, сможет гарантировать определенный профессиональный уровень медиаторов.
Глава 7
МЕДИАТИВНЫЙ ПРОЦЕСС
§ 1. Стадии медиативного процесса
Медиация – процесс, который позволяет продвигать конфликт в сторону его разрешения. Это серия шагов, которые сначала ослабляют конфликт, а затем подготавливают почву для принятия взвешенных решений и, наконец, разрешают проблему.
Сразу следует оговориться, что единой модели процедуры медиации нет и не может быть, поскольку здесь всегда должно оставаться место творчеству, свободе действий, эксперименту. Определение количества этапов в развитии этой процедуры зависит от усмотрения того лица, которое пытается анализировать ход медиации. Но, тем не менее, анализируя различные мнения ведущих зарубежных и российских медиаторов, можно сделать вывод о том, что в структуре медиативного процесса выделяют следующие стадии:
1. Подготовительная (домедиативная) стадия.
2. Основная стадия.
3. Заключительная стадия.
§ 2. Подготовительная стадия процесса медиации
Для того чтобы началась процедура медиации, необходимо чтобы стороны изъявили свое желание об этом. Одна сторона вносит другой стороне предложение об обращении к процедуре медиации в урегулировании их спора. Это возможно сразу после наступления конфликта или когда стороне стало ясно, что переговоры будут безуспешными. Это предложение излагается в письменной форме и должно содержать сведения о предмете конфликта, о медиаторе или об организации, осуществляющей деятельность по обеспечению проведения процедуры медиации, о порядке и сроках проведения медиации.
Если одна из сторон направила в письменной форме предложение об обращении к процедуре медиации и в течение 30 дней со дня его направления или в течение иного указанного в предложении разумного срока не получила согласие другой стороны на применение медиации, такое предложение считается отклоненным. Следовательно, процедура медиации может начаться только при наличии взаимной договоренности.
После этого стороны должны решить вопрос о самом посреднике. Прежде всего им необходимо ответить на вопрос – сколько требуется привлечь медиаторов для разрешения их конфликта, после чего сделать выбор в пользу соответствующих кандидатур.
Количество медиаторов определяется в зависимости от сложности спора, необходимости специальных познаний в определенных областях (знаний законов, обычаев торгового оборота и т. д.). Тем более это актуально, если конфликт возник между представителями разных государств. В случае если стороны решили привлечь к процессу двух медиаторов, каждая сторона вправе выбрать по одной кандидатуре посредника.
Стороны могут назначить медиатора самостоятельно, а также прибегнуть к содействию соответствующего учреждения (организации, осуществляющей деятельность по обеспечению проведения процедуры медиации) или лица. Такое возможно, например, когда стороны не могут прийти к единому мнению по вопросу назначения посредника.
После выбора медиатора сторонами подписывается соглашение о медиации, в котором должны содержаться следующие положения (ч. 2 ст. 8 Закона о медиации):
1) определение существа возникшего между сторонами конфликта – каждая из сторон указывает те правоотношения, из которых возник спор, при этом называется конкретный договор или иные обстоятельства, которые привели стороны к конфликтной ситуации;
2) договоренность о назначении посредника – стороны определяют кандидатуру медиатора и оговаривают вопросы, касающиеся деятельности посредника: конфиденциальность сведений и их неразглашение, размер оплаты труда, срок и порядок выплаты ему вознаграждения;
3) обозначение процедурных правил проведения медиации – оговариваются те моменты процедуры, которые имеют особое значение для сторон либо одной из них (например, условие о языке, на котором будут вестись переговоры), время и место проведения медиации, а также дается указание на сам регламент процедуры – либо используется готовый регламент, которому должен следовать посредник при организации переговоров, либо стороны составляют свои правила.
В соглашении о медиации непременно также содержится указание на добровольность обращения к посреднику и сохранение за каждой стороной права отказаться от продолжения переговоров с участием посредника в любой момент. Кроме того, оно должно содержать указание о сроках проведения процедуры медиации. Согласно ст. 13 Федерального закона «Об альтернативной процедуре урегулирования споров с участием посредника (процедуре медиации)», медиатор и стороны должны принимать все необходимые усилия для того, чтобы процедура была проведена в срок не более чем в течение 60 дней. В исключительных случаях он может быть продлен, но не более чем на 120 дней. Это правило не распространяется на споры, в отношении которых возникла необходимость медиации после их передачи на рассмотрение суда или третейского суда.
Соглашение подписывается всеми участниками – сторонами и медиатором.
После этого начинается подготовка самих сторон и посредника к процессу медиации. Каждая сторона должна определить приоритетные нужды, удостовериться, что ее требования небезосновательны, и иметь возможность оценить с позиции «мозгового штурма» различные решения. Поскольку цель медиации – достичь обоюдовыгодного решения, а не создать победителей и побежденных, каждая сторона должна четко проанализировать интересы своего оппонента.
Стороны должны подготовить свидетельские показания, документы и другие доказательства в поддержку своей точки зрения (фотографии, схемы, карты, экспонаты и др.). При этом медиатор может оказать помощь в сборе свидетельских показаний и доказательств.
Подготовка самого медиатора также имеет место быть. Многие американские авторы настаивают на том, что медиатору не следует до начала медиации пытаться получить какие-то предварительные сведения о конфликтной ситуации, о сторонах, ибо это может создать у него какие-то предвзятые представления и нарушить его нейтральность. Такая опасность существует, поскольку, как утверждают психологи, если мы что-то знаем, то мы уже имеем мнение или установку по поводу этих знаний, и у нас складываются определенные ожидания.
Согласно другому подходу, медиатор должен разбираться в предмете спора, так как это может помочь ему изобретать и предлагать на рассмотрение спорящих сторон оригинальные способы согласования их интересов. С этой точки зрения медиатору для выполнения аналитической функции полезно еще до начала медиации как можно больше данных о природе и причинах конфликта (от самих сторон либо из документов, газетных статей и пр.).
В рамках подготовки посредника к переговорам проводится встреча участников спора (их представителей) и медиатора. Во время первого общего разговора составляется договор о правилах проведения медиации (если ранее эти обстоятельства не нашли отражение в соглашении о медиации либо если такое соглашение ранее вообще не составлялось, а высказано только устное желание сторон о возможности проведения медиации).
Если стороны составили такой договор, то процедура медиации может начаться немедленно.
§ 3. Основная стадия процесса медиации
Основная стадия занимает центральное место в переговорном процессе конфликтующих сторон с участием медиатора, так как атмосфера и конструктивность диалога между участниками задаются именно в этот период.
Прежде всего медиатор должен удобно расположить участников в соответствии с их желаниями, чтобы они хорошо слышали и видели друг друга (полукругом, командами). Таким образом, принимаются во внимание три важных аспекта – комфорт, коммуникация и возможность контроля. Что же касается позиции самого медиатора, то она должна подчеркивать его нейтральность по отношению к проблеме и оппонентам.
Основная стадия медиативного процесса проходит в несколько этапов.
1. Вступительное слово медиатора
Эта стадия закладывает ту основу взаимоотношений, которая будет соблюдаться на протяжении всего процесса переговоров. Медиатор должен потратить значительное количество усилий, чтобы процесс медиации был понятным и приемлемым для участников.
Во вступительном слове медиатор информирует стороны, что такое процесс медиации, на каких принципах он построен, объясняет свои функции в этом процессе и свою роль в предстоящих переговорах, знакомится со сторонами и представляется сам, рассказывает сторонам, какую роль они играют в переговорах, об этапах проведения медиации, запретах и возможных рисках. Оговаривается возможность проведения кокусов – индивидуальных бесед медиатора с каждой стороной.
Если кто-то из участников опоздал, рекомендуется повторить сказанное еще раз – это будет еще одним свидетельством нейтральной роли медиатора и продемонстрирует им: то, что будет сказано одному участнику, обязательно узнают и все остальные.
2. Презентация сторон
По сигналу медиатора начинается стадия презентации сторон. Стороны по очереди излагают конфликтную ситуацию, рассказывают, чего они хотят добиться в результате процедуры посредничества. В этой фазе важно, чтобы спорящие смогли «излить душу» и эмоционально освободиться и чтобы как медиатор, так и другие стороны конфликта более глубоко поняли поведение сторон спора.
|
Из за большого объема этот материал размещен на нескольких страницах:
1 2 3 4 5 6 |
