Трудовые отношения в вопросах и ответах (стр. 3 )

Если работники не по своей вине не могут выполнять обязанности, предусмотренные в заключенных с ними трудовых договорах (контрактах), работодатель обязан в соответствии со ст.157 ТК оплатить время простоя.

Кстати

Организации, имеющие задолженность по заработной плате, обязаны подать в территориальные органы Росстата форму N 3-Ф "Сведения о просроченной задолженности по заработной плате", утвержденную приказом Росстата от 01.01.2001 N 138. Форма заполняется по состоянию на 1-е число каждого месяца.

Несвоевременная выплата зарплаты может стать основанием для применения к работодателю мер уголовной и административной ответственности (ст.145.1 УК РФ и ст.5.27 КоАП РФ).

Право на зарплату при увольнении

По общему правилу работник имеет право расторгнуть трудовой договор, предупредив об этом работодателя в письменной форме не позднее чем за две недели. Исчисление срока начинается со следующего дня после получения работодателем заявления работника об увольнении (ч.1 ст.80 ТК РФ). По соглашению между работником и работодателем трудовой договор может быть расторгнут и до истечения срока предупреждения об увольнении.

Если работник увольняется из-за нарушения работодателем трудового законодательства, локальных нормативных актов, условий коллективного или трудового договора, работодатель должен расторгнуть трудовой договор в срок, указанный в заявлении работника (ч.3 ст.80 ТК РФ). Согласно ст.22 ТК РФ своевременная выплата заработной платы - обязанность работодателя. Значит, работник, который увольняется из-за того, что работодатель нарушил сроки выплаты зарплаты, не должен отрабатывать две недели после подачи заявления об увольнении. Он увольняется на основании п.3 ст.77 ТК РФ.

При увольнении по собственному желанию работнику выплачивают:

- зарплату за время, фактически отработанное в месяце увольнения;

- долги по зарплате с учетом предусмотренных в ст.236 ТК РФ процентов;

- компенсацию за неиспользованный отпуск (ст.127 ТК РФ).

Согласно ст.140 ТК РФ увольняемым работникам все суммы, причитающиеся от работодателя, выплачиваются в день увольнения. Таковым считается последний день работы (ст.84.1 ТК РФ).

Если в последний рабочий день сотрудник не работал, соответствующие суммы должны быть выплачены не позднее следующего дня после предъявления уволенным требования об окончательном расчете.

Отсутствие средств у работодателя - не основание для нарушения сроков выплат, закрепленных ст.140 ТК РФ.

Легитимная или "серая"

При возникновении спора о размерах сумм, причитающихся работнику при увольнении, работодатель обязан выплатить не оспариваемую им сумму. Об этом говорится в ст.140 ТК РФ.

Если расчет при увольнении произведен несвоевременно или работник не согласен с размером выплаченной суммы, действия работодателя можно обжаловать в государственной инспекции труда или районном суде (абз.15 ст.356, ст.391-392 ТК РФ и ст.24 ГПК РФ).

Как правило, если работник получал зарплату, совпадающую с суммой, указанной в трудовом договоре, проблем с взысканием задолженности по выплате не возникает. Если фактически получаемая работником зарплата отличалась от установленной трудовым договором, для определения суммы, подлежащей взысканию с работодателя, работник вправе сослаться на любые доказательства, в том числе на свидетельские показания (ст.55 ГПК РФ).

Между тем анализ судебной практики показывает, что, даже если факт выплаты зарплаты в конверте установлен на основании представленных работником доказательств, при определении суммы, полагающейся работнику в связи с увольнением, суды обычно исходят из расчета зарплаты, оговоренной в трудовом договоре.

Так, президиум Калининградского областного суда в постановлении от 01.01.2001 по делу N 44-г101/2007 отметил, что, поскольку зарплата является существенным условием трудового договора, которое может быть изменено только по соглашению сторон в письменной форме (ст.57 и 72 ТК РФ), свидетельские показания не могут быть признаны допустимыми доказательствами, если они противоречат имеющимся в материалах дела письменным доказательствам.

Таким образом, выплата "серой" зарплаты не порождает для работника юридических последствий. Установление такого факта связывается только с привлечением виновных лиц к ответственности, но не служит основанием для того, чтобы суд легализовал эту зарплату, признав ее официальной. Именно поэтому работники при заключении трудового договора должны настаивать на том, чтобы в нем была указана фактическая зарплата.

Справка о зарплате для службы занятости

Меня уволили по сокращению штата. Перед этим я три месяца не работала в связи с простоем. Мне выдали справку о зарплате за эти месяцы исходя из 2/3 ставки, которую я получала в связи с простоем. Но в центре занятости сказали, что от работодателя нужна справка о зарплате за последние три месяца, в течение которых я работала. Такую справку мне не дают. Кто прав?

При постановке на учет в органах службы занятости гражданин должен представить пакет документов, в числе которых справка о среднем заработке за последние три месяца по последнему месту работы (п.2 ст.3 Закона РФ от 19.04.91 N 1032-1 "О занятости населения в Российской Федерации").

Средний заработок при определении размера пособия по безработице и стипендии, выплачиваемой гражданам в период профессиональной подготовки, переподготовки и повышения квалификации по направлению органов службы занятости, исчисляется в соответствии с постановлением Минтруда России от 01.01.2001 N 62. Согласно п.3 Порядка, утвержденного этим постановлением, средний заработок рассчитывается за последние три календарных месяца (с 1-го до 1-го числа), предшествовавших месяцу увольнения. Из расчетного периода, в частности, исключается время, когда сотрудник не работал в связи с простоем, возникшим по вине работодателя, либо по причинам, не зависящим от работодателя и работника (п.4 Порядка).

Если за расчетный период зарплата не начислялась, не было отработанных дней либо этот период состоял из времени, исключаемого из расчетного периода, средний заработок определяется из зарплаты, фактически начисленной за предшествующий период времени, равный расчетному (п.5 Порядка). В течение трех рабочих дней со дня подачи заявления (ст.62 ТК РФ) работодатель должен выдать бывшему работнику справку для службы занятости с расчетом среднего заработка исходя из суммы, начисленной за три месяца, предшествовавших началу простоя.

Уменьшение премии при увольнении

Я проработала в автономном учреждении шесть месяцев. При окончательном расчете меня лишили ежемесячной премии на 50%, сославшись на отсутствие приказа. В штатном расписании указан процент такой премии - 110. Коллективного договора и положения о премировании в учреждении нет. Нарушений трудовой дисциплины с моей стороны, повлекших за собой принятие руководством решения о лишении премии, не было. Стоит ли мне защищать свои права в трудовой инспекции?

Премия относится к стимулирующим выплатам и является составной частью заработной платы (ст.129 ТК РФ).

Виды премий, размеры и порядок их выплаты в конкретной организации фиксируются в локальном нормативном акте.

Штатное расписание - локальный нормативный акт. Его унифицированная форма (Т-3) утверждена постановлением Госкомстата России от 01.01.2001 N 1. В соответствии с Указаниями по применению и заполнению форм первичной учетной документации, утвержденными этим постановлением, в графах 6-8 "Надбавки" штатного расписания отражаются стимулирующие и компенсационные выплаты (премии, надбавки, доплаты, поощрительные выплаты), установленные действующим законодательством РФ, а также введенные по усмотрению организации. То есть размер премии может быть установлен штатным расписанием.

В штатном расписании работодатель может определить условия выплаты премии, а также предусмотреть, в каких случаях и в каком порядке работники могут быть ее лишены (постановление Госкомстата России от 24.03.99 N 20). Однако, учитывая, что основное назначение штатного расписания - оформление структуры, штатного состава и штатной численности организации в соответствии с ее уставом, загружать данный локальный нормативный акт вопросами, связанными с выплатой премий, нецелесообразно. Эти вопросы лучше отразить в коллективном договоре, положении об оплате труда и премировании и др.

Полный размер ежемесячной премии выплачивается, если расчетный период (месяц) отработан полностью. Поэтому в локальных нормативных актах обычно говорится, что премия выплачивается пропорционально отработанному времени в расчетном периоде.

Решая вопрос о правомерности уменьшения размера премии, надо учитывать, что работник может быть лишен премии полностью или частично:

- при невыполнении условий премирования или за производственные упущения, перечень которых устанавливается руководителем организации (например, в случае применения мер дисциплинарного взыскания, некачественного и несвоевременного выполнения служебных заданий, нарушения правил внутреннего трудового распорядка, за ненадлежащее исполнение должностных обязанностей и т. п.);

- в порядке, установленном локальным нормативным актом;

- в том расчетном периоде, в котором имело место производственное упущение или нарушение трудовой дисциплины. Если они выявлены после выплаты премии, лишение премии может производиться в том расчетном периоде, в котором нарушения обнаружены.

Если в штатном расписании указан размер премии, но не перечислены условия и порядок депремирования, уменьшение размера премии незаконно.

Вместе с тем однозначный вывод о правомерности действий работодателя можно сделать только на основании анализа положений локального нормативного акта, регулирующего вопросы премирования (штатного расписания).

К сведению

Работнику, заключившему трудовой договор на срок до двух месяцев, выходное пособие при увольнении не выплачивается, если иное не установлено федеральными законами, коллективным или трудовым договором (ст.292 ТК РФ).

При прекращении трудового договора с работником, занятым на сезонных работах, выходное пособие выплачивается в размере двухнедельного среднего заработка (ст.296 ТК РФ).

Согласно ст.140 ТК РФ при прекращении трудового договора все суммы, причитающиеся работнику от работодателя, выплачиваются в день его увольнения. При возникновении спора о размерах сумм, причитающихся работнику при увольнении, работодатель обязан в день увольнения выплатить не оспариваемую им сумму. Это правило распространяется и на выплату премии за последний месяц работы, то есть факт несвоевременного издания приказа о премировании не должен нарушать прав работника.

Работник, считающий действия работодателя по уменьшению размера премии за последний месяц работы незаконными, имеет право обратиться с жалобой в государственную инспекцию труда (абз.15 ст.356 ТК РФ).

Справка

Работнику, увольняемому по сокращению численности или штата из организации, расположенной в районах Крайнего Севера и приравненных к ним местностях, сохраняется средний месячный заработок на период трудоустройства, но не свыше трех месяцев со дня увольнения (с зачетом выходного пособия). В исключительных случаях средний месячный заработок сохраняется за указанным работником в течение четвертого, пятого и шестого месяцев со дня увольнения по решению органа службы занятости населения при условии, если в месячный срок после увольнения работник обратился в этот орган и не был им трудоустроен (ст.318 ТК РФ).

Премию начислили по ошибке

До августа 2009 года моя заработная плата состояла из оклада и премии (на нее был издан индивидуальный приказ до конца 2009 года). В августе 2009 года я перешел на другой участок того же предприятия. Составили трудовой договор с указанием моего нового оклада. Но зарплату продолжали платить вместе с премией, хотя в договоре ее нет. Теперь бухгалтер говорит, что премию начисляли по ошибке и удержат из предстоящих выплат. Законно ли это?

Порядок премирования

Премия представляет собой стимулирующую денежную выплату и является частью заработной платы. Об этом говорится в абз.1 ст.129 ТК РФ.

Организации используют различные варианты оформления порядка и условий выплаты премий в зависимости от того, систематически ли выплачиваются премии, по каким основаниям, часто ли пересматриваются системы премирования.

Как правило, издание отдельного приказа о премировании, в котором указываются основания для выплаты, размеры премий и перечень лиц, подлежащих премированию, используют организации, где премия выплачивается не систематически. Приказ доводится до каждого работника под личную подпись. При таком варианте не надо детально регламентировать порядок премирования и согласовывать его с каждым работником.

Условия и размеры премирования могут включаться в трудовой договор с нанимаемым работником. Этот вариант применяют организации, где премии являются частью зарплаты и имеют фиксированную сумму (например, процент от оклада). Он не очень удобен, поскольку при изменении условий премирования необходимо вносить изменения в каждый трудовой договор.

Наиболее распространен вариант, когда порядок и размеры премий устанавливаются локальным нормативным актом - коллективным договором или положением о премировании. В этом случае в трудовые договоры включаются лишь ссылки на такой локальный акт. Нет необходимости подробно расписывать условия премирования в трудовых договорах, а также вносить в них поправки при изменении правил премирования. Если в трудовом договоре не указаны основания для выплаты премии, однозначный вывод о правомерности ее выплаты можно сделать, только изучив приказы и локальные нормативные акты, регулирующие вопросы премирования в конкретной организации.

Как исправить ошибку

Согласно ст.137 ТК РФ удержания из зарплаты работника производятся только в случаях, предусмотренных ТК РФ и иными федеральными законами. В соответствии с абз.7-10 ст.137 ТК РФ зарплата, излишне выплаченная работнику (в том числе при неправильном применении законов или иных нормативно-правовых актов), не может быть с него взыскана, за исключением случаев:

- счетной ошибки;

- признания вины работника в невыполнении норм труда (ч.3 ст.155 ТК РФ) или простое (ч.3 ст.157 ТК РФ) органом по рассмотрению индивидуальных трудовых споров;

- излишней выплаты зарплаты работнику в связи с его неправомерными действиями, установленными судом.

При наличии указанных оснований работодатель вправе принять решение об удержании определенной суммы из заработной платы работника не позднее одного месяца со дня неправильного исчисления выплат и при условии, что работник не оспаривает оснований и размеров удержания (абз.6 ст.137 ТК РФ).

Принимая решение об удержании излишне выплаченной суммы, необходимо учитывать, что трудовое законодательство не содержит определения счетной ошибки. Единственный документ, где о ней ранее упоминалось, - постановление Совета Министров СССР и ВЦСПС от 23.02.84 N 191 "О пособиях по государственному социальному страхованию". В нем говорилось, что счетная ошибка признается арифметической. Иными словами, счетная ошибка охватывает лишь неточности в вычислениях, возникшие при совершении математических (арифметических) операций. Технические ошибки, то есть опечатки и описки в финансовых документах, а также неправильное применение законодательства или нормативно-правовых актов организации счетными ошибками не являются.

Таким образом, учитывая отсутствие вины работника, при ошибочном применении ранее изданного приказа о премировании удержание выплаченной работнику суммы премии в соответствии с нормами трудового законодательства незаконно. Выходом из сложившейся ситуации для работодателя может послужить только согласие самого работника на добровольный возврат излишне выплаченных ему денежных средств.

Кстати

Согласно ст.1109 Гражданского кодекса РФ заработная плата, излишне выплаченная работнику, не является неосновательным обогащением и не подлежит возврату при отсутствии недобросовестности с его стороны и счетной ошибки.

Ежегодный оплачиваемый отпуск

Включаются ли выходные дни в часть отпуска?

При составлении графика отпусков на 2010 год я разбила отпуск на четыре части: 14, 5, 5 и 4 календарных дня. В последних трех случаях с учетом выходных и праздничных дней у меня получалось по неделе отдыха. Но начальник настаивает на двух отпусках по семь дней. Законодательных ограничений я на этот счет не нашла. Как обосновать свою правоту?

Порядок разделения отпуска на части определяется соглашением сторон трудового договора с учетом норм ст.125 TK РФ, в соответствии с которой хотя бы одна из частей отпуска должна быть не менее 14 календарных дней.

В TK РФ не установлено количество частей, на которые можно разделить ежегодный отпуск, и продолжительность каждой части, поэтому вопрос о разделении ежегодного отпуска на части определяется по соглашению между работником и работодателем с учетом указанной нормы.

При продолжительности ежегодного отпуска 44 календарных дня и более он может быть разделен таким образом, чтобы одна часть была не менее 14 календарных дней. Оставшиеся дни отпуска делятся по соглашению сторон.

Работник может взять часть отпуска продолжительностью от одного до пяти календарных дней без включения в него выходных при условии, что работодатель не возражает. Но если работодатель не согласен с порядком разделения отпуска, предложенным работником, он не обязан предоставлять работнику отпуск в таком порядке. Если работник и работодатель не пришли к соглашению о порядке разделения отпуска на части, работник может использовать свой отпуск только в полном объеме.

Право на отпуск

Женщина принята на работу 4 декабря 2004 года. Ежегодные оплачиваемые отпуска за период с 4 декабря 2004 года по 3 декабря 2007 года она использовала полностью. С 1 декабря 2007 года по 5 мая 2008 года работница находилась в отпуске по беременности и родам. С 6 мая 2008 года ей предоставили отпуск по уходу за ребенком до полутора лет, в котором она находилась до 30 июля 2009 года. К работе приступила 31 июля 2009 года. За какой период работы ей должны предоставить очередной ежегодный отпуск?

Оплачиваемый отпуск предоставляется работнику ежегодно (ст.122 ТК РФ). Право на использование оплачиваемого отпуска за первый год работы возникает у работника по истечении шести месяцев непрерывной работы у данного работодателя, а по соглашению сторон - и до истечения указанного срока.

Отпуск за второй и последующий годы работы предоставляется в любое время рабочего года в соответствии с графиком ежегодных оплачиваемых отпусков, установленным в данной организации.

Если работница принята на работу 4 декабря 2004 года, первым годом ее работы считается период с 4 декабря 2004 года по 3 декабря 2005 года.

Второй и третий годы работы приходятся на период с 4 декабря 2005 года по 3 декабря 2007 года.

Теоретически за очередной рабочий год отпуск должен быть предоставлен работнице за период с 4 декабря 2007 года по 3 декабря 2008 года. Однако при предоставлении ежегодного оплачиваемого отпуска необходимо учитывать, что право на отпуск появляется у работницы только при наличии определенного стажа работы у данного работодателя.

Часть 1 ст.212 ТК РФ

В стаж работы, дающий право на ежегодный основной оплачиваемый отпуск, включается:

- время фактической работы;

- время, когда работник фактически не работал, но за ним сохранялось место работы (должность);

- время вынужденного прогула при незаконном увольнении или отстранении от работы и последующем восстановлении на прежней работе;

- период отстранения от работы работника, не прошедшего обязательный медицинский осмотр (обследование) не по своей вине;

- время предоставляемых по просьбе работника отпусков без сохранения заработной платы, не превышающее 14 календарных дней в течение рабочего года.

Согласно ч.5 ст.373 ТК РФ к периодам, когда работник не работал, но за ним сохранялось место работы, в частности, относится период временной нетрудоспособности.

В силу ч.1 ст.255 ТК РФ женщинам по их заявлению и на основании выданного в установленном порядке листка нетрудоспособности предоставляются отпуска по беременности и родам продолжительностью 70 (в случае многоплодной беременности - 84) календарных дней до родов и 70 (в случае осложненных родов - 86, при рождении двух или более детей - 110) календарных дней после родов. Исходя из ч.2 ст.255 ТК РФ отпуск по беременности и родам исчисляется суммарно и предоставляется женщине полностью независимо от числа дней, фактически использованных ею до родов.

Отпуск по беременности и родам относится к периодам временной нетрудоспособности работника (см. также информационное письмо Минтруда России и Пенсионного фонда РФ от 01.01.2001 N 7392-ЮЛ/ЛЧ-25-25/10067).

Следовательно, период нахождения женщины в отпуске по беременности и родам с 1 декабря 2007 года по 5 мая 2008 года включается в стаж для предоставления ежегодного основного оплачиваемого отпуска.

Часть 2 ст.121 ТК РФ

В стаж работы, дающий право на ежегодный основной оплачиваемый отпуск, не включается:

- время отсутствия работника на работе без уважительных причин, в том числе вследствие его отстранения от работы в случаях, предусмотренных ст.76 ТК РФ;

- время отпусков по уходу за ребенком до достижения им установленного законом возраста.

Если периоды, не включаемые в стаж работы для предоставления ежегодного отпуска, имели место, границы соответствующего года работы, за который предоставляется отпуск, сдвигаются.

Работница находилась в отпуске по уходу за ребенком до достижения им полутора лет с 6 мая 2008 года по 30 июля 2009 года (1 год 2 месяца и 25 дней).

Следовательно, рабочий год, за который предоставляется отпуск, сдвигается на 1 год 2 месяца и 25 дней, то есть с 3 декабря 2007 года на 28 февраля 2009 года.

Таким образом, очередной отпуск должен быть предоставлен работнице за период с 1 марта 2009 года по 28 февраля 2010 года.

Кстати

Женщина имеет право на получение ежегодного оплачиваемого отпуска перед отпуском по беременности и родам, непосредственно после него либо по окончании отпуска по уходу за ребенком независимо от стажа работы в организации (ст.260 ТК РФ).

Отпуск по графику или по желанию?

Я работаю с 6 мая 2009 года, отпуск - 36 календарных дней. Впервые я брала отпуск с 1 по 14 марта 2010 года, хотела взять еще с 3 по 10 мая 2010 года, а оставшиеся дни отгулять летом. Но мне отказали: по графику у меня отпуск с 30 августа. Стоит ли настаивать на переносе отпуска на период летних каникул, если у меня двое детей-школьников?

Ежегодный оплачиваемый отпуск предоставляется работнику за каждый рабочий год (ст.122 ТК РФ). Первый рабочий год исчисляется со дня поступления на работу в конкретную организацию, а последующие - со дня, следующего за днем окончания предыдущего рабочего года. У работника, принятого 6 мая 2009 года, первый рабочий год истекает 5 мая 2010 года, второй начинается с 6 мая 2010 года и заканчивается 5 мая 2011 года.

В рассматриваемом случае работник имеет право на ежегодный оплачиваемый отпуск продолжительностью 36 календарных дней. С 1 по 14 марта 2010 года использована только часть отпуска. Порядок предоставления неиспользованных дней зависит от причины частичного предоставления отпуска. При разделении ежегодного оплачиваемого отпуска на части по соглашению между работником и работодателем вопрос об использовании второй части отпуска также решается по соглашению сторон (ч.1 ст.125 ТК РФ). В рассматриваемом случае работник вправе обратиться к работодателю с заявлением о предоставлении неиспользованных дней отпуска, в том числе с 3 мая 2010 года.

Отпуск за второй и последующие годы работы предоставляется в соответствии с графиком отпусков (ст.122 ТК РФ). Он обязателен как для работодателя, так и для работника (ст.123 ТК РФ). При составлении этого графика учитывают, что отдельным категориям сотрудников в случаях, предусмотренных ТК РФ и иными федеральными законами, отпуск предоставляется по их желанию в удобное для них время (ст.123 ТК РФ).

Справка

По заявлению работников ежегодный оплачиваемый отпуск должен быть предоставлен в удобное для них время:

- женщинам перед отпуском по беременности и родам или непосредственно после него (ч.2 ст.122 ТК РФ);

- работникам в возрасте до 18 лет (ст.267 ТК РФ);

- работникам, усыновившим ребенка (детей) в возрасте до трех месяцев (ст.267 ТК РФ);

- мужу в период нахождения его жены в отпуске по беременности и родам (ч.4 ст.123 ТК РФ);

- совместителям по совмещаемой работе одновременно с ежегодным оплачиваемым отпуском по основной работе (ч.1 ст.286 ТК РФ);

- работникам, совмещающим работу с обучением в образовательных учреждениях (ч.2 ст.177 ТК РФ);

- супругам военнослужащих одновременно с отпуском военнослужащих (п.11 ст.11 Федерального закона от 27.05.98 N 76-ФЗ "О статусе военнослужащих");

- некоторым категориям граждан, подвергшихся воздействию радиации вследствие катастрофы на Чернобыльской АЭС (п.5 ст.14 Закона РСФСР от 15.05.91 N 1244-1 "О социальной защите граждан, подвергшихся воздействию радиации вследствие катастрофы на Чернобыльской АЭС", Федеральный закон от 01.01.2001 N 2-ФЗ "О социальных гарантиях гражданам, подвергшимся радиационному воздействию вследствие ядерных испытаний на Семипалатинском полигоне");

- ветеранам (п.17 ст.14 Федерального закона от 12.01.95 N 5-ФЗ "О ветеранах");

- лицам, награжденным знаком "Почетный донор России" (ст.11 Закона РФ от 09.06.93 N 5142-1 "О донорстве крови и ее компонентов");

- другим категориям работников.

Женщина, имеющая двух и более детей в возрасте до 12 лет, может претендовать на получение ежегодного отпуска в летнее или другое удобное для нее время на основании подп."б" п.3 постановления ЦК КПСС и Совмина СССР от 22.01.81 N 235. В соответствии с ч.2 ст.423 ТК РФ нормативные правовые акты Президента РФ, Правительства РФ, изданные до введения в действие ТК РФ, и применяемые на территории РФ постановления Правительства СССР по вопросам, которые в соответствии с ТК РФ могут регулироваться только федеральными законами, действуют до введения в действие соответствующих федеральных законов. Согласно ст.123 ТК РФ категории работников, которым предоставляется отпуск по желанию в удобное время, устанавливаются ТК РФ или иными федеральными законами.

По нашему мнению, на основании ст.123 и 423 ТК РФ и положений упомянутого постановления женщина, имеющая двух детей-школьников до 12 лет, имеет право на получение ежегодного отпуска в летнее или другое удобное для нее время. Для реализации этого права нужно обратиться к работодателю с заявлением. Желательно сделать это до составления графика отпусков, чтобы иметь возможность обжаловать отказ.

Право ученика на первый отпуск

С 10 февраля по 9 марта я проходил профподготовку у работодателя. На этот срок заключен ученический договор. Затем со мной заключили обычный трудовой договор. Знаю, что первый оплачиваемый отпуск предоставляется через шесть месяцев. Когда мне его должны предоставить - в августе или в сентябре?

В соответствии со ст.122 ТК РФ право на использование ежегодного отпуска за первый год работы возникает у работника по истечении шести месяцев непрерывной работы в данной организации.

Ежегодный оплачиваемый отпуск предоставляется за каждый рабочий год (12 месяцев). Первый рабочий год исчисляется со дня поступления на работу в данную организацию, а последующие - со дня, следующего за днем окончания предыдущего рабочего года.

В стаж работы, предоставляющий право на ежегодный основной оплачиваемый отпуск, включается время фактической работы по трудовому договору, а также иные периоды, установленные ст.121 ТК РФ.

В перечне ст.121 ТК РФ ничего не сказано о времени ученичества. И это логично.

Во-первых, лицо, с которым заключен ученический договор, не является работником, а считается лицом, ищущим работу (ст.198 ТК РФ). Во-вторых, период профессионального обучения по ученическому договору, заключенному работодателем, признается периодом обучения, а не работы (ст.198 и 207 ТК РФ).

Можно заключить ученический договор в дополнение к трудовому. Об этом говорится в ч.2 ст.198 ТК РФ. Тогда (при наличии трудового договора) лицо, являющееся одновременно учеником по ученическому и работником - по трудовому договору, вправе претендовать на отпуск, рассчитываемый исходя из времени работы по трудовому договору.

Позиция Управления ФНС России по г. Москве о том, что ученический договор нельзя считать трудовым договором, отражена в письмах этого ведомства от 01.01.2001 N 21-11/076667@ и от 01.01.2001 N 21-11/039344@.

Таким образом, право на ежегодный отпуск появляется у работника, с которым заключен трудовой договор. В рассматриваемом случае (предполагается, что наряду с ученическим договором трудовой заключен не был) период, который учитывается для подсчета отработанного времени, будет начинаться с даты оформления работника по трудовому договору.

Например, работник принят на работу по трудовому договору с 10 марта 2010 года. В этом случае рабочий год у него завершается 9 марта 2011 года. Именно за этот период ему предоставляется отпуск установленной продолжительности. Право на первый отпуск у работника возникает с 10 сентября 2010 года.

Отметим, что по соглашению сторон оплачиваемый отпуск работнику может быть предоставлен и до истечения шести месяцев.

Этот непростой дополнительный отпуск

Сотрудник отработал в организации 11 месяцев и решил пойти в отпуск. Ежегодный основной оплачиваемый отпуск составляет 28 календарных дней, дополнительный отпуск за работу во вредных условиях - 12 календарных дней. В течение рабочего года сотрудник брал отпуска без сохранения содержания общей продолжительностью 161 день. Сколько дней отпуска следует предоставить работнику и как рассчитать отпускные?

Определяем продолжительность отпуска

Согласно ст.115 ТК РФ ежегодный основной оплачиваемый отпуск предоставляется работникам продолжительностью 28 календарных дней, если его большая продолжительность не установлена ТК РФ и иными федеральными законами.

Некоторые категории работников, в том числе занятые на работах с вредными и (или) опасными условиями труда, имеют право на ежегодный дополнительный оплачиваемый отпуск (ст.116-117 ТК РФ).

В настоящее время порядок предоставления дополнительных оплачиваемых отпусков за работу во вредных и опасных условиях кроме Трудового Кодекса РФ регулируется Списком производств, цехов, профессий и должностей с вредными условиями труда, работа в которых дает право на дополнительный отпуск и сокращенный рабочий день, утвержденным постановлением Госкомтруда СССР и Президиума ВЦСПС от 25.10.74 N 298/П-22, и Инструкцией о порядке применения указанного списка, утвержденной постановлением Госкомтруда СССР и ВЦСПС от 21.11.75 N 273/П-20 (далее - Инструкция), применяемой в части, не противоречащей ТК РФ.

Дополнительный отпуск предоставляется одновременно с ежегодным основным оплачиваемым отпуском и суммируется с ним. Продолжительность ежегодных основного и дополнительных оплачиваемых отпусков работников исчисляется в календарных днях и максимальным пределом не ограничивается (ст.120 ТК РФ).

При определении общей продолжительности ежегодного оплачиваемого отпуска необходимо учитывать особенности исчисления стажа работы, дающего право на основной отпуск и дополнительный отпуск за работу во вредных условиях, установленные ст.121 ТК РФ и Инструкцией. Если в стаж, дающий право на ежегодный основной оплачиваемый отпуск, помимо времени фактической работы включаются некоторые другие периоды, при предоставлении ежегодного дополнительного оплачиваемого отпуска за работу с вредными и (или) опасными условиями труда учитывается только фактически отработанное в соответствующих условиях время.

Полный дополнительный отпуск за работу с вредными условиями труда предоставляется работникам, если они в рабочем году фактически проработали в производствах, цехах, профессиях и должностях с вредными условиями труда не менее 11 месяцев (п.8 Инструкции).

При исчислении стажа работы, дающего право на дополнительный отпуск, количество полных месяцев работы в производствах, цехах, профессиях и должностях с вредными условиями труда определяется делением суммарного количества дней работы в течение года на среднемесячное количество рабочих дней. При этом остаток дней, составляющий менее половины среднемесячного количества рабочих дней, из подсчета исключается, а остаток дней, составляющий половину и более среднемесячного количества рабочих дней, округляется до полного месяца (п.10 Инструкции).

В счет времени, проработанного в производствах, цехах, профессиях и должностях с вредными условиями труда, засчитываются лишь те дни, в которые работник фактически был занят в этих условиях не менее половины рабочего дня, установленного для работников данного производства, цеха, профессии или должности. В случае ухода в ежегодный отпуск, который предоставляется авансом, дополнительный оплачиваемый отпуск за работу во вредных и опасных условиях предоставляется не полностью, а пропорционально отработанному времени в соответствующих условиях (п.9 Инструкции).

Работнику, проработавшему во вредных условиях менее 11 месяцев, дополнительный отпуск предоставляется пропорционально отработанному времени (письмо Федеральной службы по труду и занятости от 01.01.2001 N 657-6-0).

Если период работы во вредных условиях прерывался отпуском без сохранения зарплаты, продолжительность дополнительного отпуска также должна быть определена пропорционально фактически отработанному в указанных условиях времени.

Пример

Работник принят на работу с вредными условиями труда 20 декабря 2008 года. В период с 1 апреля 2009 года по 8 сентября 2009 года (161 день) работник находился в отпуске без сохранения заработной платы. С 23 ноября 2009 года работнику, имеющему право на дополнительный отпуск за работу с вредными условиями труда, по графику предоставляется очередной основной оплачиваемый отпуск. Полный дополнительный отпуск составляет 12 календарных дней.

Фактически работник отработал в должности с вредными условиями труда шесть месяцев (периоды с 20 декабря 2008 года по 31 марта 2009 года и с 9 сентября по 22 ноября 2009 года в сумме составляют 177 календарных дней; 12 мес. : 365 дн. х 177 дн. = 5,82 мес.).

Дополнительный отпуск в ноябре 2009 года должен быть предоставлен работнику пропорционально отработанному времени - 12 дн. : 12 мес. х 6 мес. То есть продолжительность дополнительного отпуска, предоставляемого с 23 ноября 2009 года, - 6 календарных дней.

Стаж работы, дающий право на предоставление ежегодного основного оплачиваемого отпуска, составит 191 день (177 дн., фактически отработанных, + 14 дн. отпуска без сохранения содержания, включаемых в расчет на основании ст.121 ТК РФ). Этот отпуск работнику может быть предоставлен авансом, поскольку право на использование отпуска за первый год работы возникает у работника по истечении шести месяцев его непрерывной работы у данного работодателя (ст.122 ТК РФ).

Общая продолжительность ежегодного оплачиваемого отпуска составит 34 календарных дня (28 дн. + 6 дн.).

Определяем размер отпускных

При исчислении среднего заработка для оплаты отпуска следует руководствоваться ст.139 ТК РФ и Положением об особенностях порядка исчисления средней заработной платы, утвержденным постановлением Правительства РФ от 01.01.2001 N 922 (далее - Положение).