Установление штрафов за нарушение законодательства о картелях в юрисдикциях МКС (стр. 2 )

3.1..Адресаты санкций

Расхождение характеров и видов санкций, налагаемых за нарушения законодательства о картелях, объясняется различными юрисдикциями частично характером правоприменительной системы, т. е. является ли она уголовной или административной. Однако в одном и том же типе системы также могут наблюдаться такие различия как разные адресаты, на которых могут налагаться меры принуждения. Подход, в целом одобренный во всех юрисдикциях, упомянутых в этом отчете, заключается в том, чтобы налагать санкции в основном штрафы на отдельные предприятия, замешанные в незаконных соглашениях, другими словами, предприятия непосредственно участвующие в картельных встречах и контактах. Правила конкуренции большинства стран предоставляют конкурентным ведомствам или судам возможность налагать штрафы или другие денежные санкции на предприятия, по которым вынесено решение об их участии в картелях.

Однако, термин «предприятие» может интерпретироваться иначе, иногда достаточно пространно. Например, в ЕС предприятие может включать в себя несколько различных юридических лиц, которые благодаря своим структурным и подрядным связям работают как единая экономическая единица на отдельном рынке. Вывод данного определения заключается в том, что отличительной чертой ответственности за нарушения законодательства о картелях заключается в том, что ее могут нести нескольких юридических лиц, принадлежащих к одному и тому же предприятию. Например, в деле о группе лиц, материнская компания может нести ответственность за поведение одной из своих дочерних компаний, если материнская компания устанавливала торговую политику, проводимую этой дочерней компанией, т. е. когда это дочерняя компания не была самостоятельна в определении своего поведения на рынке. Описанный подход был принят Чешской республикой, Европейской комиссией, Венгрией, Италией, Корей, Нидерландами, Новой Зеландией, Сербией, Швейцарией и Турцией.

Первым следствием такого подхода для Европейской комиссии является то, что часть расследований фокусируется на подробной реконструкции структуры группы на период, в течение которого существовал картель. Согласно закону Сообщества предполагается, что компания, обладающая 100% (или почти 100%) акций другой компании, отвечает за поведение на рынке своего дочернего предприятия. Предполагается, что предыдущая компания находится под контролем у последней (в соответствие с прецедентным правом: быть способным оказать или оказавшим решающее влияние на торговую политику дочернего предприятия). Такое предположение может быть опровергнуто и предназначено для того, чтобы компании могли представить доказательство, поддерживающее опровержение. После идентификации принадлежности компаний предприятию в период действия картеля, Комиссия так же может определить, кто является их законными или экономическими наследниками.

Вторым следствием такой интерпретации концепции «предприятие» является то, что любые максимальные предписанные ограничения штрафов применяются к предприятию как к единому целому, а не к отдельным компаниям. Что касается ЕС, налагаемый штраф не может превышать 10% оборота предприятия. В этом случае, следовательно, значение оборота предприятия понимается как единое целое. Это предотвращает возможность для определенных крупных групп участвовать в картелях через одну из своих очень малых дочерних компаний, при этом, надеясь на то, что максимальное предписанное ограничение размера штрафа, возможно, будет применено к малой дочерней компании, о которой идет речь.

Однако, в некоторых юрисдикциях, ведомства или суды могут также оштрафовывать физические лица, т. е. конкретные физические лица, которые совершили нарушение, в дополнение к наложению штрафа на компанию. Из этих систем логично следует, что наложение санкцйи только на предприятия не может обеспечить адекватное удерживание. Предприятия являются замешанными в картелях через поведение своих представителей, которые являются физическими лицами. Санкции, наложенные физические лица могут, поэтому дополнять штрафы, наложенные на корпорации/предприятия и усиливать удерживание.

3.2 Прозрачность

Вопрос прозрачности не только относится к хорошей правоприменительной практике и открытости информации, но также к другим факторам, таким как отношения между предсказуемостью санкции и удерживанием.

В соответствие с принципом “nullum crimen et nulla poena sine lege”, для поведения, которое рассматривается как преступление/нарушение, должно быть правовое положение, обеспечивающее его и налагающее конкретное наказание на нарушителей такого поведения. В картельных случаях, наложение конкретного наказания будет влиять на удерживание от картельного поведения. Если бы компания мола бы заранее определить сумму штрафа,, которая может быть наложена на нее за особое картельное нарушение, то она приняла бы рациональное решение о том, стоит ли принимать участие в картеле. При довольно простом анализе стоимости и эффективности, компания и ее руководство, действующие от ее имени, могли бы решить при каких обстоятельствах или условиях было бы экономически выгодно входить в картель или оставаться в ней.

3.2.1 Прозрачность методологий установления штрафов в общих чертах

Ведомствам был задан вопрос касательно того, имеют ли они какие-либо официальные документы, объясняющие используемую ими методологию определения штрафов или руководящие документы, которые были бы общедоступными в их юрисдикциях. В случае отрицательного ответа, конкурентные ведомства просили объяснить имеют ли они какие-либо другие общественные источники информации по этому вопросу.

В некоторых юрисдикциях, в которых штрафы налагаются судами по своему усмотрению (которое может зависеть от типа дела, от того является ли оно уголовным или административным), нет общедоступных руководящих документов или методологий по установлению штрафов. Бразилия, Ирландия, Новая Зеландия и Канада являются тому примерами. Однако в отсутствии руководящих документов о назначении наказаний, приговоры в Канаде основываются на законе «О конкуренции», прецедентном праве и Уголовном кодексе. Бюллетень «О смягчении и вынесении приговора» находится на стадии окончательной доработки, чтобы заполнить пробел в законе. В Новой Зеландии, правовая база для наложения штрафов за картельное поведение в общих чертах изложена в законе «О коммерции» от 1986 года. В некоторых юрисдикция не существует общедоступных руководящих документов, даже, несмотря на то, что штрафы устанавливают ведомства. В таких случаях конкурентные ведомства обладают, по крайней мере, законным ограничением на сумму штрафов, которую они могут наложить (например, Бразилия). Россия и Сербия не имеют методологии для определения штрафов; однако, в этих юрисдикциях никаких штрафов не было наложено на картели. В США штрафы налагают суды, а инструкция «О назначении наказаний» представляет рекомендательное руководство для назначения наказаний осужденным в федеральной судебной системе США, включая тех, которые осуждены за нарушения антитрестовского законодательства. В Венгрии, определенные критерии, которые должны учитываться при наложении штрафов, упомянуты в законе «О конкуренции». Тот же самый закон применяется в Нидерландах, где публикован Штрафной кодекс. В Японии критерии определения штрафов предусмотрены Антимонопольным правом и Указом кабинета, которые являются общедоступными, и поэтому нет нужды в рассмотрении инструкции. В Мексике федеральный закон «Об экономической конкуренции» представляет факторы, которые должны рассматриваться при наложении штрафа. В свободном доступе инструкции или методология отсутствуют. В Швейцарии структура взыскания включена в Федеральный закон «О картелях и других ограничениях конкуренции» (ACart). Постановление «О санкциях» федерального закона «О картелях и других ограничениях конкуренции» содержит методологию и общие критерии, которые необходимо рассматривать при наложении штрафов, а также замечания к постановлению «О штрафах» (представленные конкурентным ведомством) для дальнейшего развития методологии и критериев.

В некоторых странах, таких как Франция, основные критерии при наложении штрафа устанавливаются законом (коммерческим кодексом), но Французский Совет по конкуренции также опубликовал документ в своем ежегодном отчете за 2005 год, который дает дальнейшие разъяснения тому, как эти критерии применяются.

Юрисдикции, в которых закон сам по себе не устанавливает методологии или принципы для определения штрафа, но ведомства сделали руководство общедоступными, являются: ЕС, Чешская республика, Иордания и Корея.

В ЕС, Европейская комиссия публикует инструкцию по определению штрафов касательно антиконкурентного поведения с 1998 года20. В 200621 году в данную инструкцию были внесены поправки. Обоснование для Инструкции 1998 г. также упомянуты в Инструкции 2006 г. предназначено для обеспечения прозрачности и беспристрастности решений Комисси22. Оно должно сочетаться с целью достижения достаточно эффективного сдерживающего, предупредительного эффекта не только для применения санкций к затронутым предприятиям (конкретное удерживание), но также для удерживания устрашением других предприятий от участия или продолжения участия в поведении, которое противоречит Статьям 81 и 82 договора «О создании Европейского Сообщества» (общее удерживание).

Инструкции нацелена на ограничение усмотрения Комиссии, которое иначе была бы только связана установленным законом максимальным уровнем в размере 10% от ежегодного общемирового оборота предприятии. В соответствии с прецедентным правом Суда Европейских Сообществ «инструкции являются инструментом, предназначенным для определения, при условии соблюдения закона более высокого уровня, критерии которого Комиссии предлагает применять для осуществления своего усмотрения при определении штрафов. Комиссия должна в действительности принимать во внимание Руководство при определении штрафов, в особенности те элементы, которые обязательны согласно Инструкции»23.

19т. е., если при рассмотрении оказывается, что ограничение конкуренции является незаконным, то Шведское конкурентное ведомство может предлагать предприятиям так называемое «полюбовное соглашение». Такое соглашение подписывается предприятиями и должно быть утверждено конкурентным ведомством.

20Инструкции по методу определения налагаемых штрафов в соответствии со СтатьейРаспоряжения 17 и Статьейдоговора «Европейского объединения угля и стали» Офиса Юстиции С 9, 14.1.1998, стр. 3

21 Инструкция по методу установления налагаемых штрафов в соответствии со Статьей 23(2)(а) Распоряжения № 1/2003, Офиса Юстиции С 210, 1.9.2006, стр. 2.

22 Прозрачность означает указание правовому и деловому сообществам в отношении критериев, которым Комиссия будет следовать при определении штрафа. Она также означает определенную степень возможности предсказывать уровень штрафов, который может быть наложен, в том смысле, что штрафы больше подходят к характеристикам и обстоятельствам дел физических лиц о нарушении законодательства о картелях.

23 Решение суда первой инстанции Европейского сообщества от 01.01.01 года по делу Т-15/02 BASF AG против Комиссии, параграф 19.

Хотя закон «О конкуренции» Венгрии содержит принципы расчета штрафов, основанные на данной инструкции, существует более подробное указание (уведомление), разработанное и опубликованное конкурентным ведомством по методологии установления штрафов.

3.2.2 Прозрачность в отношении дел физических лиц

В отношении конкретных дел о нарушениях картельного законодательства вопросник спрашивал, объясняется или публикуется ли действительное обоснование, которое ведет к заключительной сумме штрафов юрисдикциях. Публикация решения о наложении денежных санкций на предприятия, нарушающих материально правовые положения антитрестовского законодательства, способствует удерживанию устрашением других потенциальных нарушителей от похожего антиконкурентного поведения.

Обоснование вынесенного судебного решения о наложении штрафа становится общедоступным в 14 юрисдикциях24. В некоторых юрисдикциях ситуация другая, потому что суд

определяет штраф, и только суд может по своему усмотрению предписать или разрешить сделать общедоступным вынесение приговора. Такая ситуация наблюдается в Ирландии. Другие ведомства, участвовавшие в опросе по этому вопросу, добавили, что в их юрисдикциях никаких решений, связанных со штрафами, не было принято (Сербия, Россия). Решения о наложении наказаний с публичным обоснованием таких решений однажды было вынесено в Новой Зеландии.

В юрисдикциях, в которых всегда публикуются решения о наложении штрафов, различаются как степень аргументации к сумме штрафа, так и процесс определения штрафа. В Кореи процесс подсчета штрафа подробно излагается в заключительном отчете Корейской Комиссии по справедливой торговле, который доступен широкой общественности. В Венгрии обоснование решения объединяет наиболее важные обстоятельства и методологию, которые приводят к заключительной сумме штрафа. В Японии также дается объяснение обоснование размера штрафа, и публикуются решения Комиссии по справедливой торговли Японии.

Решения с методологиями, которые приводят к итоговой сумме штрафа, также публикуются в Нидерландах и Бразилии. В США судам необходимо выносить приговор на открытом заседании во время вынесения приговора с обоснованием наложения особого приговора, и в некоторых случаях, предоставлять конкретные причины в письменной форме. В Канаде обоснование решения судьи являются общедоступными (обычно публикуется пресс-релиз и краткая сводка по делу на веб-сайте конкурентного ведомства). В Турции решения коллегии конкурентного органа включают в себя объяснения того, как принимается во внимание существование намерения, серьезность проступка, рыночная власть предприятия(ий), на которых налагается взыскание. Данные решения также ссылаются на отягчающие и смягчающие факторы. В настоящее время в Турции нет отдельного руководства по определению штрафов для решений, вынесенных коллегией комиссии, но проект рекомендаций, которые предполагается сделать общедоступными, пока находится на стадии подготовки.

В Чешской Республике, Франции, Италии и Европейском Союзе все решения о наложении штрафов содержат обоснование для расчета штрафа. В ЕС и Италии это необходимо, потому что апелляционные органы обладают полномочиями по пересмотру штрафов. Другими словами, суды могут принимать или отклонять мотивировку, используемую ведомствами для обоснования всех элементов, включенных в определение штрафа. Недавно впервые суд первой инстанции Европейского сообщества решил увеличить сумму штрафа, наложенного комиссией25. В

24Бразилия, Канада, Чешская Республика, Франция, Венгрия, Европейский Союз, Италия, Япония, Корея, Нидерланды, Новая Зеландия, Турция и США.

добавление к пересмотру дел судами, обычно также публикуются полные версии решений Комиссии (за исключением конфиденциальной информации) на веб-сайте директората Европейской комиссии по вопросам конкуренции и изложение существа дела, включая также краткое разъяснение определения штрафов, которое публикуется в официальном журнале европейского сообщества.

25Судебное решение Суда первой инстанции от 01.01.01 г. по делу T-101/05 и делу T-111/05 BASF и UCB против Комиссии.

4..Типы систем установления штрафов и основные принципы

4.1 Предприятия

4.1.1 Понятие оборота компании

Понятие «оборот компании» здесь в основном называется как основа для определения штрафа. Оно также может использоваться многими юрисдикциями в качестве общего фактора для принятия во внимание с целью увеличения штрафа с учетом дальнейшего удерживания или как основа для определения максимального уровня налагаемого штрафа (далее будет рассмотрено в Главе 7 «Об ограничениях»).

Что касается штрафов, налагаемых на компании, то очевидная единицей измерения, представленная большим количеством ведомств, за некоторым исключением, как основа для определения штрафов в делах о нарушениях картельного законодательства, относится к понятию «оборот компании»26. Похожим образом может звучать то, что оборот компании не очень ясное понятие и юрисдикции понимают его по-разному. Существуют дополнительные характеристики для определения этого понятия в более узком смысле, например, означает ли оно товарооборот нарушителя законодательства или общий оборот компании в данной юрисдикции или даже консолидированный оборот в мировом масштабе группы, к которой принадлежит нарушитель законодательства. Другими понятиями, используемыми ведомствами являются продажная стоимость, относящаяся к нарушению (например, в ЕС) или объем затрагиваемой торговли (например, США и Канада). Обычно штраф определяется для начала как процентное соотношение этой меры. Основное логическое объяснение выбранному процентному соотношению, обычно заключается в том, что это доступ к сверхприбыли, полученной участниками картелей.

4.1.2..Глобальный оборот

Целый ряд ведомств заявило, что глобальный оборот предприятий рассматривался как (один из) основной критерий, используемый в определении соответствующей суммы штрафов в делах о нарушении законодательства о картелях.

Однако полного совпадения в определении этого понятия не существует. В некоторых случаях оно понимается как общий консолидированный оборот, реализуемый нарушителем и его дочерними компаниями по всему миру за соответствующий хозяйственный год (прошлый год совершения нарушения или год, предшествующий установлению нарушения)27. В Швейцарии штрафы устанавливаются в отношении оборота, полученного на соответствующем рынке рассматриваемого предприятия за последние три финансовых года на национальном уровне. Во Франции мировой оборот, принимаемый во внимание, является «самый большой мировой оборот, за вычетом налогов, полученный в один из финансовых периодов, окончившихся после финансового года предшествующего тому году, в котором применяется практика законодательства».

Некоторые юрисдикции определяют количество штрафов в делах о нарушениях законодательства о картелях путем подсчета процентного соотношения общего оборота нарушителя между минимальным и максимальным значениями, которые выбираются с учетом особых обстоятельств дела28. Например, в Сербии штраф определяется как процентное

-----

26 Исключением является Мексика, в которой на участников картелей налагаются штрафы равные 1 500 размерам общих минимальных заработных оплат труда в округе Колумбия, и их уровень устанавливается с учетом особых обстоятельств установленных в законе «Об экономической конкуренции». США и Канада опираются на объем затрагиваемой торговли как основы для определения штрафов.

27 Понятие «глобальный оборот» также рассматривается в главе 7 «Минимальные и максимальные штрафы»

28 В особенности Сербия, Ирландия и Бразилия

соотношение между 1% и 10% общего оборота, рассматриваемого предприятия, с учетом серьезности влияния нарушения, а также его обстоятельств, степени вины, личных условий нарушителя и его поведения после совершения нарушения. В Новой Зеландии, ссылка на консолидированный оборот нарушителя осуществляется судами, в случаях, когда доходы, от коммерческой деятельности, получаемые от нарушения, трудно подсчитать. В Бразилии мерой является общий доход после уплаты налогов компании в Бразилии в течение прошлого года нарушения.

В других юрисдикциях штрафы не вычисляются как процентное отношение от общего оборота. Как будет разъяснено далее в Главе 7, общий оборот может использоваться как проверка по факту точности итоговой суммы штрафа, так как в этих юрисдикциях предписанный потолок применяемых штрафов установлен как процентное отношение от общего оборота предприятия29.

Глобальный оборот может также относиться к более общей цели удерживания устрашением (например, для увеличения штрафа) в добавление к определению основного штрафа. В действительности, некоторые агентства четко отметили возможность увеличения суммы штрафа в ответ на особо высокие глобальные обороты. Например, Европейская комиссия «будет уделять особое внимание необходимости обеспечения того, чтобы штрафы оказывали существенное удерживающее действие, с этой целью, она может увеличить штрафы, налагаемые на предприятия с особо большим оборотом, выходящие за пределы продаж товаров и услуг, к которым относится нарушение». В этом случае стоит отметить, что глобальный оборот, принимаемый во внимание Европейской комиссией – общемировой консолидированный оборот группы в целом. Он служит мерой сравнения между различными предприятиями в картеле, а также для одного и того же предприятия как мера сравнения между значительностью картелированного товара и совокупностью коммерческих видов деятельности предприятия.

В соответствии с параграфом 35 нидерландского руководства «О штрафах» «с позиции желательного превентивного эффекта, отправная точка может быть изменена с учетом размера нарушителя, выраженного в суммарном годовом обороте данного нарушителя в Нидерландах за хозяйственный год, предшествующий году вынесения решению о наложении штрафа». Параграф 25 рекомендаций «По установлению штрафов», применяемый Германским конкурентным ведомством, указывает на то, что «в целях удерживания базовая сумма может подниматься до 100%. Размер рассматриваемого предприятия является особо решающим фактором для такого увеличения». Чешское ведомство также выразило желание изменить штрафы для обеспечения того, чтобы в отношении более крупных предприятий применялись более адекватные средства удерживания устрашением от участия в картелях.

4.1.3..Релевантный оборот

В некоторых юрисдикциях денежные санкции в делах о нарушении законодательства о картелях напрямую относятся к объему продаж на соответствующем рассматриваемом рынке в связи с нарушением. 15 ответивших ведомств сослались на не точно соответствующие понятия, такие как: релевантный оборот, объем затрагиваемых продаж/или объем затрагиваемой коммерческой деятельности. В большинстве случаев расчет штрафов будет основываться на установленном процентном соотношении соответствующей единицы измерения. В Норвегии, однако, уровень штрафов является результатом общей оценки всех обстоятельств дела, вследствие чего на практике объем продаж на релевантном рынке и глобальный оборот рассматриваемого предприятия будут более релевантными.

---

29Это касается таких стран, как: ЕС, Германии, Нидерландов, Венгрии, Чешской республики, Италии, Австрии, Швейцарии, России, Норвегии, Кореи и Франции.

30В особенности ЕС, США, Канада, Япония, Нидерланды, Италия, Венгрия, Чешская республика, Австрия, Швейцария, Иордания, Корея, Норвегия, Россия и Франция.

В ЕС Комиссия при определении основания для определения штрафа ссылается на объем продаж товаров или услуг, к которым относится нарушение. Объем продаж в данном контексте относится к продажам картелированного(ых) тавара(ов) в рассматриваемых географических границах ЕС и Европейской экономической зоны. Предполагается, что сочетание объема продаж, к которому относится нарушение и продолжительности нарушения, предоставляет «соответствующие полномочия реагировать на экономическую важность нарушения, а также на соответствующий вес каждого предприятия, замешанного в преступлегнии31». Похожий хотя и не идентичный принцип существует в США, где объем торговли правонарушителя за весь период нарушения учитывается при определении базового штрафа. Комиссия США по вопросам назначения наказаний предусматривает, что 20% объема торговли должен использоваться для подсчета суммы базового штрафа. Для этой цели объемом торговли компании считается объем торговли, осуществленной компанией в виде товаров или услуг, на которых повлияло нарушение. Более конкретные вопросы, относящиеся к определению объема картелированного товара, включают в себя следующие аспекты, учитываются ли при подсчете продажи внутри картели или комплектные продажи. ЕС и США обычно не учитывают продажи картелированного товара между членами картеля. Что касается комплектных продаж, т. е. продаж которые используются предприятием при производстве сопутствующих товаров, вопрос о том, принимать ли во внимание эти продажи, возможно, будет зависеть от конкретного дела. США, вероятно, будут избегать двойного подсчета и глубже изучать вопрос повлияло ли на американских потребителей картельное поведение. В ЕС эти типы сопутствующих продаж, зависящих от конкретного дела, могут учитываться как продажи, косвенно относящиеся к нарушению в такой отдаленной степени, что подпадают под двойной подсчет.

Другие ведомства предполагают, что релевантный оборот может служить приближенным показателем наличия потенциальных доходов, происходящих от картельной деятельности. В соответствии с параграфом 11 кодекса о штрафах от 2007 г., применяемого нидерландским ведомством, чем выше релевантный оборот, тем, как правило, больше экономическое воздействие нарушения, включая потенциальные доходы, получаемые стороной и сторонами, нарушающими законодательство». Нидерландское ведомство также указало, что процентное соотношение релевантного оборота, учитываемого как отправная точка при подсчете штраф, а в большей или меньшей степени отражает общий уровень полученных доходов, но не предназначен для использования в качестве точной или меняющейся в каждом конкретном случае аппроксимацией. Бюро по конкуренции Канады объяснило, что процентное соотношение затрагиваемого объема торговли, умноженное на коэффициент перегрузки, используется в качестве отправной точки для рекомендаций по штрафу для предоставления в суд и рассматривается как представляющий серьезный экономический вред, причиненный участником картели. Эта «цифра отражает некоторое количество рассмотрений дел, в особенности степень «превышения» за исключением потребителей рынка как результат более высоких цен и общей и конкретной необходимости удерживать от незаконного поведения» (которое обычно составляет 20%). При подсчете объема затрагиваемой торговли Бюро по конкуренции Канады учитывает только прямые продажи участника картели на территории Канады, но указывает, что возможно сочтет необходимым включить непрямые продажи для надлежащего отображения величины последствий от нарушения законодательства в Канаде.

Однако некоторые ведомства33 указали, что определение количества штрафов не просто является результатом математического подхода, основанного на объеме затрагиваемых продаж, с тех пор как конкурентные ведомства сохраняют за собой большую свободу действий. Например,

31 Рекомендации Европейской комиссии «По методу установления штрафов», Параграф 6.

32Американское руководство «О назначении наказаний» установило унифицированную политику назначения наказаний для осужденных в федеральной судебной системе США. Руководство дискреционный характер, но любое наказание, выходящее за рамки установленные руководства, требуют разъяснений судьи.

33Включая Канаду, Венгрию, Италию, Францию, Новую Зеландию и ЕС.

Канадская система подчеркивает, что штрафы не всегда являются результатом математического подхода основанного чисто на объеме торговли. Такой же подход можно увидеть в рекомендациях Германии и Нидерландах, которые указывают, что «установление штрафов… не является только вопросом чисто арифметических моделей. Коллегия также не определяет экономическое воздействие нарушения с помощью арифметических методов».

4.2..Физические лица

Некоторые юрисдикции могут налагать как административные, так и уголовные денежные санкции на физические лица, замешанные в картельной деятельности34.

В США объем затрагиваемой торговли не только может влиять на налагаемый штраф на физические лица, принимавшие участие в картельной деятельности, но также влиять на основании для определения срока тюремного заключения, которого будут добиваться для данных физических лиц. В базовый уровень нарушения, указанного в рекомендациях «По назначению наказаний», могут быть внесены корректировки (базовый уровень 12 для нарушений антитрестовского законодательства, что эквивалентно сроку тюремного заключения от 10 до 16 месяцев). Чем больше объем торговли компании, в которой работает физическое лицо, тем больше увеличение базового уровня, и поэтому больше срок тюремного заключения согласно рекомендации «По назначению наказаний».

Однако большинство ведомств, участвовавших в опросе, предоставили скудные данные о критериях определения суммы штрафов, налагаемых на физические лица, что сильно усложняет определить возможные общие тенденции.

Вообще, с одной стороны можно провести различие между случаями, в которых денежные санкции налагаются на любые физические лица, замешанные в картельной деятельности, и теми юрисдикциями, которые нацелены на конкретное поведение физических лиц. Например, Ведомство Нидерландов может налагать штрафы на физические лица, предоставляя инструкции или выступая де-факто с инициативой относительно нарушений антитрестовского законодательства, включая картели. В Швейцарии, денежные санкции могут налагаться на физические лица, независимо от того намеренно ли они нарушают мировое соглашение, законное решение, имеющее исковую силу, конкурентного ведомства или решение апелляционного органа. Во Франции, только те физические лица, которые играли «нечестно, лично и их роль была определяющей» в нарушении, подлежат наложению штрафа судом.

Бразильское ведомство может налагать административные штрафы непосредственно или косвенно на менеджеров, ответственных за участие их компании в картели. Их ответственность может составлять от 10% до 50% штрафа, наложенного на предприятие. Более низкие штрафы также могут налагаться на другие физические лица, замешанные в картельной деятельности.

Кроме того, некарательное воздействие на физические лица, участвующие в нарушениях законодательства о картелях, могут различаться согласно максимальному уровню штрафа. В то время как в некоторых юрисдикциях, таких как: Иордания, Ирландия и Канада, физические лица, замешанные в картельной деятельности, подвергаются тем же самым штрафам, что и предприятия, в большинстве случаев денежные штрафы, налагаемые на физические лица, имеют установленное законом верхнее ограничение на низком уровне, часто это фиксированное значение.

34Сюда входят: США, Канада, Россия, Германия, Новая Зеландия, Ирландия, Иордания, Мексика, Швейцария, Турция, Бразилия, Нидерланды и Франция.

5..ОПРЕДЕЛЕНИЕ ОСНОВНОГО ШТРАФА

Понятие основной суммы штрафа не является общим для всех юрисдикций, так как оно подразумевает применение структурированной методологии применения штрафов. Особенно в юрисдикциях, где заключительное определение штрафа оставляется судам, такая ситуация наблюдается например в Австрии, Ирландии и Канаде, а также в юрисдикциях, где штрафы устанавливаются конкурентным ведомством, как например в Норвегии, где нет никаких особых методологий установления штрафов. Штрафы, таким образом, определяются на основе определенных релевантных факторов, которые рассматриваются без относительно к какому-либо конкретному порядку. Однако некоторые из них могут играть более важную роль (такие как объем торговли в Канаде или оборот в Ирландии).

Кроме того, большинство юрисдикций знакомы с понятием «основная сумма», по крайней мере, в отношении наказаний, применяемых к компаниям35.

В общем и целом, все ведомства, участвовавшие в опросе, признают, что сумма штрафа зависит от серьезности (16 ответов) нарушения. Кажется, существует консенсус по поводу того, что закоренелые участники картелей являются по самому своему характеру наиболее серьезные формы антиконкурентного поведения. Однако могут вступать в действие и более конкретные факторы (как правило, определения тяжести/серьезности нарушения). Например, в Турции рыночная власть предприятий также учитывается при определении штрафа. В Мексике оценивается степень предумышленности. В Венгрии также принимаются в расчет характеристики рынка (например, спорный он или нет), а также характеристики товара или потребителей (значимый ли товар для потребителя, оказывается ли влияние на особо чувствительную группу потребителей, присутствует ли на других рынках так называемый spill-over-эффект). В ЕС при оценке основной суммы штрафа, учитываются различные факторы, такие как характер нарушения, комбинированная доля на рынке всех предприятий, занятых в картельной деятельности, географический размер нарушения и было, или нет нарушение строго реализовано.

5.1 Основание для подсчета

(Процентное соотношение оборота/объема торговли/долей на рынке/незаконных доходов)

Можно наблюдать, что большая часть ведомств ссылается на оборот/объем затрагиваемой торговли предприятия как основы для подсчета штрафа, по общему мнению, данное понятие предоставляет хорошие возможности для оценки тяжести поведения, с точки зрения (презюмированного) наносимого потребителям ущерба и незаконного дохода. Кроме того, такие данные относительно легко получать.

Однако ведомства не всегда ссылаются на одну и ту же размер или понятие оборота (см. Главу 6)36. В некоторых юрисдикциях (13 из 22) оборот используется как основа для подсчета санкций – продажная стоимость товара/услуг, связанных с нарушением. В таких юрисдикциях определение объема соответствующей торговли будет иметь высокую важность, так как влияет на уровень налагаемого штрафа.

Другие юрисдикции учитываю глобальный оборот или национальный оборот. В Сербии, например, принимается в расчет глобальный оборот предприятия, тогда как в Бразилии, в расчет принимается оборот на территории Бразилии. В Бразилии размер штрафа должен по

35 Данная глава будет посвящена расчету основного размера штрафа, который применяется к компаниям, когда по ним выносится решение о нарушении существующих правил о конкуренции. Штрафы, применяемые к индивидуальным лицам и процедурные штрафы (независимо от того носят ли они периодический характер или нет) обычно рассчитываются в соответствии с различными принципами.

36 Ирландия упоминает, что оборот является единственным основанием для штрафов, не ясно какая именно величина принимается в расчет.

любому быть ниже выгоды, полученной от основного нарушения, если выгода ничтожна. В Турции недавние поправки в Закон «О конкуренции» заменили фиксированные суммы процессуальных штрафов на подсчеты штрафов, основанные на годовом валовом доходе, при условии, что они не менее 10000 турецких лир.

Выгода, являющаяся результатом нарушения конкурентного права, в действительности учитывается 9 конкурентными ведомствами. В соответствии с рекомендациями Венгрии любые подсчеты штрафов отменяются, если извлекаемые из нарушения доходы, поддаются количественному определению. В данных ситуациях для обеспечения «достаточного удерживающего устрашением эффекта», сумма штрафа рассчитывается равной трем доходам, определенным в количественном отношении. Однако данная возможность не применялась в течение первых пяти лет действия рекомендаций «По назначению наказаний».

В Новой Зеландии судам необходимо сначала рассмотреть характер и размер коммерческого дохода, происходящего от такого поведения. Если коммерческий доход не возможно легко установить, тогда вероятно будет рассматриваться соотношение оборота юридического лица и всех связанных с ним юридических лиц (если они есть). «Оборот» в данном случае определяется в Статье 2 закона, как общий валовой доход (за исключением необходимых налогов, подлежащих сбору) полученный или подлежащий получению юридическим лицом в отчетный период как результат торговли этого юридического лица на территории Новой Зеландии.

В Италии и Венгрии оборот на затрагиваемом рынке не подвергается непосредственному рассмотрению при определении санкций. Однако, относительное положение вовлеченных в нарушение предприятий на релевантном рынке (основанное на долях на рынке) является значимым при оценке тяжести их поведения.