Установление штрафов за нарушение законодательства о картелях в юрисдикциях МКС (стр. 3 )

5.2 Как производятся расчеты

В Кореи, коэффициенты дополнительно взимаемых сборов делятся на три категории (0,5 ~ 3%, 3~7%, 7~10%) в зависимости от степени серьезности (средней тяжести, тяжкое, особо тяжкое). Основные дополнительные сборы являются результатом умножения таких коэффициентов на оборот, связанный с картельной деятельностью. Независимо от того насколько трудно рассчитать релевантный оборот, базовый дополнительный оборот устанавливается в определенном размере, определяемом на основе серьезности нарушения.

В Мексике штрафы, налагаемые на компании, могут меняться от 1 до 1 500 000 размера общей минимальной заработной платы в федеральном округе.

В Канаде основной штраф рассчитывается как 20% от затрагиваемого объема торговли на территории Канады. Цифра 20% отражает некоторое количество оценок, в особенности степень «дополнительных сборов», исключением потребителей с рынка как результат более высоких цен и общей и конкретной необходимости удерживания устрашением от незаконного поведения. Однако будут и другие факторы, относящиеся к рекомендуемому уровню штрафов и общей цели для обеспечения удерживания.

В США, используется руководство «По назначению наказаний», при условии 20% объема затрагиваемой торговли, для определения базового штрафа для корпораций.

В Чешской республике варьирующаяся величина основной суммы определяется при помощи умножения процентного соотношения, применяемого к объему продаж на количество лет (коэффициент) продолжительности нарушения. В случаях, когда нарушение продолжается менее одного года, коэффициент равен 1.

Во Франции, критерии, принимаемые в расчет, и которые указаны во французском кодексе «О торговле» заключаются в том, что штрафы должны быть пропорциональны (i) тяжести нарушения, (ii) важности причиненного экономике ущерба, (iii) ситуации, рассматриваемой компании или группы, к которой она принадлежит, а также (iv) повторению практик, запрещенных французским законом «О конкуренции».

В ЕС основная сумма штрафа будет относиться к пропорциональному соотношению объема картелированных продаж, зависящих от степени тяжести нарушения, умноженные на количество лет нарушения. Процентное соотношение объема продаж, принимаемое расчет, может устанавливаться от 15% до 30%, в зависимости от нескольких факторов (обсуждалось выше). Такая сумма будет умножаться для каждого предприятия на количество лет его участия в картеле. Кроме того, независимо от продолжительности, основная сумма в картельных делах, будет включать плату за вход в размере от 15% до 25% объема картелированных продаж в течение последнего года нарушения. Вторая сумма нацелена на удерживание устрашением предприятий от просто входа в злостную картель.

5.3 Отсутствие суммы, составляющей основу штрафа

В Австрии, законодательные положения, применяемые конкурентным ведомством (Bundeswettbewerbsbehörde или BWB) для определения штрафа являются (не полный перечень) тяжесть и продолжительность нарушения, добавочная прибыль, полученная от нарушения, уровень неплатежей, платежеспособность предприятия, сотрудничество предприятия с конкурентным ведомством, рецидивы. Те же самые критерии применяются судом по делам о картелях, который выносит решения по итоговой сумме штрафа. Австрийское ведомство принимает во внимание добавочную прибыль, полученную от нарушения при расчете штрафа.

В Норвегии, особое внимание уделяется обороту предприятия и тяжести (характеру нарушения, фактическому влиянию на рынок, размеру релевантного рынка, вознаграждению предприятия, осуществление виновности, принадлежит ли нарушителю ведущая или пассивная роль в нарушении) и продолжительность нарушения. Другими аспектами, которые могут влиять на расчет штрафа, являются, среди прочего, являются следующие: применяется ли соглашения или другие мероприятия, могли ли предприятие с помощью рекомендаций, инструкций, обучающих мероприятий, мер контроля или других мер предотвратить нарушение, помогало ли предприятие конкурентному ведомству в его расследовании нарушения, а также экономическую жизнеспособность группы, к которой принадлежит предприятие.

5.4 Продолжительность

Продолжительность может играть различную роль при расчете штрафа. Некоторые ведомства считают, что она должна учитываться при расчете штрафа, в то время как другие (см. Иорданию, например) считают иначе.

Шесть ведомств37 сообщают, что используют продолжительность нарушения в качестве важного фактора при расчете штрафа, но не дают подробных разъяснений о его влиянии.

Четыре ведомства38 считают, что продолжительность учитывается в обороте или объеме затрагиваемой торговли при подсчете базовой суммы. Например, в США объем затрагиваемой торговли, который принимается в расчет, полностью покрывает продолжительность нарушения.

37.Мексика, Новая Зеландия, Ирландия, Австрия, Германия, Италия.

38 Нидерланды, Россия, США и Германия.

Пять юрисдикций39 считают, что продолжительность как отягчающий или смягчающий факторы зависит от релевантного срока нарушения.

Шесть ведомств40 используют продолжительность нарушения как множитель при подсчете санкций. Они умножают базовый размер на процент или коэффициент. Например, в ЕС базовый размер рассчитывается на основе нарушения прошлого года, которое соответственно умножается на продолжительность нарушения.

39 Япония, Канада, Сербия, Турция, Бразилия

40 Швейцария, Чешская Республика, ЕС, Венгрия, Италия, Норвегия

6..ОТЯГЧАЮЩИЕ И СМЯГЧАЮЩИЕ ФАКТОРЫ

В предыдущей главе мы уже обсуждали основные факторы, которые, как правило, способствуют определению базовой суммы, независимо от того используется ли в действительности такое понятие. В таком же ракурсе данная глава будет освещать факторы, которые в целом делают правомочным установление базовой суммы.

Семь из 22 участвовавших в опросе ведомств, обладают некоторого рода руководствами, в которых уточняется применение этих аспектов регулирования штрафов. В других системах руководящие принципы предназначены для проработки основы прецедентной практики и прецедентного права (см. Иорданию и Ирландию, где, тем не менее, существует положительная обязанность на прокуроре заставлять суд ознакомиться с факторами, которые вероятно будет либо отягчать, либо смягчать вынесение приговора).

6.1 Отягчающие обстоятельства

6.1.1 Продолжительность

Касательно возможных смягчающих либо отягчающих эффектов длительных/коротких по продолжительности нарушений см. пункт 5.4, приведенный выше.

6.1.2 Рецидивы

Рецидивисты подвергаются повышенным взысканиям в большинстве юрисдикций (19 из 22 юрисдикций указали на этот фактор среди наиболее серьезных факторов).

Однако ограничения применяются в некоторых юрисдикциях к возможности вынесения решения по рецидивистам. Так, например, в Германии по рецидивистам могут выноситься решения только в ситуациях, когда второе нарушение началось в течение 5 лет с даты, на которую первое решение стало окончательным. В Японии не должно пройти 10 лет до того, как будет вынесено второе решение суда. В США предшествующее подобному поведению должно иметь место в течение последних 10 лет. В Сербии два года.

В ЕС, где все страны-члены могут применять как закон о конкуренции сообщества, так и национальный закон «О конкуренции», в случаях с рецидивистами иногда могут приниматься во внимание предыдущие нарушения закона «О конкуренции» сообщества, по которым вынесены решения конкурентными ведомствами других стран–членов ЕС (включая Европейскую комиссию). Ярким тому примером служат Нидерланды. Венгерская система считает рецидивом, даже если другое предприятие, принадлежащее к той же самой группе, совершает другое нарушение.

Возвращаясь к типу увеличения, к которому приводит рецидив, необходимо отметить, что наиболее общий подход заключается в увеличение процентного соотношения штрафа подсчитанного иным способом, возможно с помощью применения какого-то множителя (обычно равного 2, или до 2 как, например, в Бразилии, Европейском Союзе41 или Венгрии, или 1,5 как, например, в Чешской республике). В Мексике Федеральная комиссия по конкуренции может удваивать штраф, налагать штраф до 10% от годовых объемов продаж нарушителя в течение предыдущего финансового года или до 10% стоимости активов нарушителя, в зависимости от того который их них выше. В Японии, закон предусматривает расчет штрафов (в виде дополнительных

41 Руководство 2006 г. рассматривает рецидив как особо серьезный факт. Штраф, применяемый к рецидивистам, может увеличиваться до 100%. Ранее данное отягчающее обстоятельство приводило к увеличению штрафа до 50 %.

сборов), который может быть увеличен до 50%. Во Франции Французский Совет по конкуренции разработал свой подход к рецидивам Решением от 01.01.01 года касательно рынка доступа к высокоскоростному интернету, в соответствии с которым он удваивал первоначально наложенный штраф на компанию «France Telecom», принимая во внимание похожие повторяющиеся нарушения, в отношении которых Французским советом по конкуренции уже применялись карательные санкции.

6.1.3 Роль предприятия в нарушении

Две трети ведомств участвовавших в опросе (14 из 22) считают кольцевое руководство группой отягчающим фактором. Согласно практики ЕС данный аспект может приводить к увеличению штрафа до 50%.

6.1.4 Отказ от сотрудничества – учинение помех42

В вопроснике задавался вопрос, как учитывается сотрудничество нарушителя с точки зрения отягчения или смягчения при расчете суммы штрафа. В целом 15 методов расчета штрафа учитывают данные факты тем или иным способом.

Отказ от сотрудничества может привести к увеличению штрафа в 15 системах расчета штрафа в области конкуренции. Интересное решение найдено в Дании, где датское руководство по начислению штрафов позволяет «NMa» налагать отдельный штраф за отказ сотрудничать в размере до 450 000 евро или 1% от общего годового оборота нарушителя, в зависимости от того, что больше.

Учинение помех ведет к увеличению уровня штрафа в 13 штрафных режимах (например, в США, ЕС, Иордании, Кореи, Нидерландах, Турции, Сербии, Новой Зеландии и Швейцарии). В США умышленное учинение помех или попытки учинения помех правосудию во время расследования, преследования или вынесения приговора по нарушению могут рассматриваться как отягчающий фактор или обвиняться как отдельное уголовное преступление там, где это необходимо.

Необходимо отметить, что не исполнение процессуальных обязательств (например, предоставление запрашиваемой информации с нарушением срока, неверное или неполное предоставление информации, отсутствие уведомления, недостаточное раскрытие, учинение помех правосудию, уничтожение доказательств, оспаривание юридической силы документов санкционирующих меры по проведению расследования и т. д.) может полежать применению независимых санкций, независимо от того принято ли окончательное решение по основному нарушению. Когда, в конце концов, принято окончательное решение, процессуальное поведение или не процессуальное поведение стороны все еще может рассматриваться как отягчающий фактор независимо от того, привлекло ли оно отдельные процессуальные санкции. Существование и применение таких процессуальных санкций обычно не предотвращает применение увеличения применяемых штрафов при приятии окончательного решения по существу дела (например, ЕС).

6.1.5 Другие факторы

Широкий выбор факторов упоминается в категории «другие»:

· если в нарушение вовлечены незащищенные жертвы, это может быть принято к сведению при определении суммы штрафа в пределах применяемых штрафов (США, Канада);

· в Мексике учитывается степень предумышленности, а в Германии также принимается во внимание «серьезные формы заранее обдуманного намерения или халатности»;

· непрерывность правонарушающего поведения квалифицируется как отягчающая ситуация российским, корейским и турецким конкурентными ведомствами;

· если нарушитель пытался контролировать соблюдение незаконного поведения, то такое поведение считается отягчающим основанием датским, а также турецким конкурентными ведомствами;

· высокий пост или трудовой стаж сотрудников, замешанных в нарушении, учитываются в США, Кореи и Новой Зеландии;

· некоторые юрисдикции (например, Турция) относят отягчающее/смягчающее действие на счет важности затрагиваемых товаров или общей финансовой/экономической силы нарушителя;

· в Бразилии рассматривается «размер ущерба или потенциальный ущерб, наносимый конкуренции, бразильской экономике, потребителям или третьим сторонам».

6.2 Смягчающие факторы

6.2.1 Эффективное сотрудничество

Наиболее принятым смягчающим фактором считается, если обвиняемый показывает желание сотрудничать. В различных формах данный фактор принимается во внимание в 12 штрафных системах. В США ответ «сообщение о нарушении правительственным органам и помощь при расследовании» упоминается на первом и втором местах как смягчающие обстоятельства, «которые могут уменьшить предел штрафа при оказании помощи». Подобным образом, «суд может уменьшить срок тюремного заключения и пределы штрафа для физических лиц или пределы штрафа для корпораций, основанные на существенной помощи при расследовании или преследовании других нарушителей». Европейская комиссия, вероятно, будет только оценивать помощь в рамках программы смягчения ЕС. Большинство ответов не выделяют необходимую степень сотрудничества и факт того, будет ли сотрудничество пониматься как сотрудничество в рамках программы смягчения или если это возможно оно будет выходить за рамки программы смягчения.

6.2.2 Немедленное прекращение нарушения

Немедленное прекращение правонарушающего поведения может привести к уменьшению штрафа в 10 юрисдикциях. Однако, в Японии для того, чтобы получить это преимущество нарушителю необходимо прекратить свою незаконную деятельность за месяц до даты начала проведения расследования, притом, что продолжительность нарушения должна быть менее двух лет. В Чешской Республике ранее прекращение должно произойти до начала проведения расследования или, по крайней мере, сразу после первого мероприятия по расследованию дела. В датском руководстве указано, что добровольное прекращения нарушения всегда может рассматриваться как смягчающий фактор, хотя большее внимание следует уделять прекращению, имеющему место до того, как «NMa» начнет проводить расследование. Согласно правилам Швейцарии прекращение должно иметь место «после первого вовлечения конкурентного ведомства, по крайней мере, но до начала судопроизводства. В практике Европейской комиссии данный фактор может гарантировать уменьшение штрафа в некоторых правонарушениях в области конкуренции, но не в делах о нарушении законодательства о картелях.

6.2.3 Ограниченное участие

В России, Кореи, Новой Зеландии, Сербии, Швейцарии, Чешской республике, ЕС и Турции ограниченное участие в картели или незначительная роль в нарушении относятся к смягчающим обстоятельствам. В Германии, Италии и Венгрии принудительное участие или пассивная роль в нарушении рассматривается как смягчающее обстоятельство, в то время как ответ Чешской республики - «более пассивная или ограниченная роль». Турция упоминает «давление, оказываемое другими предприятиями» как смягчающее обстоятельство. В США роль корпорации в нарушении может приниматься во внимание при определении размера штрафа в пределах применяемого руководства «По назначению наказаний».

6.2.4 Защита в суде на основании акта государственной власти

Чешское, Сербское, Венгерское и Корейское конкурентные ведомства принимают во внимание защиту в суде на основании акта государственной власти, например, ошибочное постановление государственного органа регулирования, которое может уменьшить итоговую сумму штрафа. В своем ответе Корея ссылается на «незаконное поведение, мотивированное правительством». Аргумент «акт государственной власти» также использовался в качестве причины для уменьшения штрафа в ЕС, но этот подход предшествовал руководству «По штрафам» 2006 г.

6.2.5 Халатность

Халатность не является эффективным смягчающим фактором, кроме того, сложно представить, что предприятие не осознает тот факт, что картельное поведение является противозаконным. На этом основании любое уменьшение суммы штрафа может быть получено только в Чешской республике и Сербии. В своем ответе ЕС упоминает данную возможность, но добавляет, что хотя руководство 2006 г. упоминает данный аспект, на практике его применение маловероятно.

6.2.6 Другие ответы

Ответы выявляют несколько других смягчающих обстоятельств.

Ранее признание ответственности может предоставлять право на уменьшение штрафа в Новой Зеландии и Турции. Тот же самый подход применяется в США, где четкое признание и положительное принятие ответственности за свое уголовно наказуемое поведение признаются как смягчающий фактор. В Канаде «принятие ответственности» может уменьшить итоговую сумму штрафа.

Размер фирмы учитывается Японским конкурентным ведомством. SMEs (определяемые на основе размера капитала или количества работников) могут рассчитывать на низкие штрафы. Тот же самый аспект упоминается в ответе Турции. В США размер организации также принимается во внимание при расчете предела штрафа, применяемого к корпорации.

Существование программы соблюдения антитрастового законодательства может привести к уменьшению штрафа в Новой Зеландии и Кореи.

«Возмещение убытков пострадавшим» в Канаде, компенсация в Нидерландах и меры, нацеленные на уменьшение антиконкурентного воздействия, в Италии рассматриваются как смягчающие факторы.

Шведское конкурентное ведомство принимает во внимание, не производил ли нарушитель мер возмездия за применение антиконкурентного соглашения.

Небольшая значимость может также приводить к уменьшению штрафа в российской системе.

Некоторые факторы экономического характера упоминаются турецким конкурентным ведомством (например, малый релевантный рынок, малый размер оборота, находящегося под влиянием нарушения, нарушения вертикального типа и т. д.).

6.3 Смягчающие обстоятельства в сравнении с программой смягчения

Большинство конкурентных ведомств, у которых есть программы смягчения43 и которые ответили на соответствующие вопросы44 (ЕС, Чешская республика, Венгрия и Корея), отметили что, скидки по программе смягчения применяются к размеру штрафа, который в противном случае, вероятно, был бы применен. Данный подход подразумевает, что смягчение и другие смягчающие обстоятельства могут применяться в совокупности.

В Нидерландах, то обстоятельство, что нарушитель оказал помощь в расследовании, проводимом NMa, в объеме, намного превосходящем его правовую обязанность, не принимается во внимание как смягчающий фактор, если правонарушитель успешно участвует в программе смягчения.

6.4 Неплатежеспособность – следующий аспект, который необходимо принимать во внимание

В качестве общей ремарки необходимо особо подчеркнуть, что положения, устанавливающие максимальные уровни штрафов на определенном процентном соотношении от оборота должны пониматься как метод, который учитывает платежеспособность. Данный метод используется несколькими юрисдикциями. Как подчеркивает Венгерское ведомство в своем ответе, 10% оборота максимум рассматривался законодателями как гарантия того, что установленный штраф не подвергнет риску экономическую жизнеспособность предприятий.

Неплатежеспособность как обстоятельство, которое необходимо принимать в расчет при наложении штрафа, учитывается большинством конкурентных ведомств. Только четыре ведомства (Иордания, Мексика, Нидерланды и Венгрия) указали, что у них нет возможности учитывать этот фактор. Однако необходимо подчеркнуть, что два из этих конкурентных ведомств могут косвенно учитывать финансовое положение (Мексика) или риск банкротства (Нидерланды).

В случае с ведомствами, которые могут принимать во внимание платежеспособность, существует существенное отличие в том, как они это делают. В то время как некоторые юрисдикции подходят к вопросу с общеправовой точки зрения, применяя законные принципы пропорциональности, другие используют экономический подход, указывая, что наложение штрафа не может вести к вытеснению с рынка предприятия, о котором идет речь, принося, таким образом, дополнительный вред конкуренции. (Также возможно, что эти два подхода перемешиваются при определенных обстоятельствах).

Шведский «Ордонанс» особо подчеркивает общий принцип пропорциональности. В соответствии с этим принципом ведомство должно принимать во внимание финансовое положение предприятия. Коллегия турецкого конкурентного ведомства, кажется, применяет принцип пропорциональности в сочетании с экономическим подходом, указывающим, что наложение строгих санкций на малые предприятия, вероятно, поставят их в невыгодное положение по отношению к крупным компаниям, включая случаи, когда штраф накладывается на ассоциации, члены которых вынуждены платить штраф.

Другая группа юрисдикций предоставляет ограниченное усмотрение ведомствам, таким образом, платежеспособность фирмы влияет на размер устанавливаемого штрафа только в исключительных случаях. Согласно американскому руководству суд может уменьшать штраф до размера, который вероятно в противном случае ослабил бы способность корпорации возместить убытки пострадавшим. Суды также могут налагать более низкие штрафы, если корпорация не способна и, даже если использовать приемлемые рассрочки платежей, маловероятно сможет оплатить предписанный штраф. В любом случае такое уменьшение не должно быть больше, чем

43 У Турции нет программы смягчения

44 Австралия, Бразилия, Германия, Италия, Иордания, Мексика, Россия, Сербия, Швейцария и США по-видимому не дали ответа на эти вопросы.

необходимо для того, чтобы в основном не подвергать риску жизнеспособность организации.

Комиссия ЕС может в исключительных случаях по требованию стороны учесть неплатежеспособность предприятия в особых социально-экономических условиях. Это означает, что уменьшение может быть предоставлено исключительно на основании объективных данных о том, что наложение всего штрафа, вероятно, подвергнет непоправимому риску экономическую жизнеспособность рассматриваемого предприятия и приведет к обесцениванию его активов, а также будет иметь тяжелые последствия для социальной среды предприятия. Такая же ситуация наблюдается и в Чешской республике, где в исключительных случаях Офис может принять во внимание неплатежеспособность предприятия. Уменьшение может быть предоставлено в исключительном случае на основании объективных доказательств того, что наложение штрафа в полном размере, возможно, подвергло бы риску экономическую способность предприятия.

Согласно законодательству Германии, если предприятие доказывает то, что оно не способно оплатить штраф в сжатые или средние сроки без риска для своего существования, тогда «Bundeskartellamt» может выдать дебиторскую гарантию или разрешить отсрочку оплаты штрафа. Однако уменьшение штрафа будет рассматриваться в исключительных случаях, если компания докажет, что даже на долговременной основе, она не сможет оплатить штраф без риска для своего существования. Венгерское ведомство имеет право разрешать оплату в рассрочку при запросе сторон.

Суды Новой Зеландии также подчеркнули что, неплатежеспособность нарушителя является релевантным фактором, которые принимается необходимо принимать в расчет при определении штрафов. Однако суд также отметил, что существует ведомство по предложениям, которое учитывает количество наказаний, налагаемых за антиконкурентное поведение, и может при вопиющих обстоятельствах, принять решение о наложении штрафа, который может привести к уходу с рынка нарушителя.

В Канаде, если обвиняемая сторона, которая может доказать Бюро по конкуренции и государственному прокурору, что она не в состоянии оплатить штраф, то Бюро может рекомендовать уменьшение штрафа, продлить срок оплаты или даже определить итоговое заключение, которое не включает штраф.

В Кореи, Корейское ведомство рассматривает финансовое положение компании, и если компания не способна покрыть штрафы, то это может рассматриваться как смягчающее обстоятельство.

Ответы Сербии, Ирландии, России, Бразилии и Австрии указывают, что платежеспособность может приниматься во внимание без дальнейшего указания точных обстоятельств, при которых данный критерий и метод могли бы применяться.

Таблица А: отягчающие факторы

Страна	Продолжи- тельность45	Рецидив	Роль в правонарушении	Отказ от сотрудничества	Учинение помех	Другое
Австрия		Да		Да		Да
Бразилия		Да	Да			Да
Канада	Да	Да	Да		Да	Да
Чешская республика		Да	Да	Да	Да
Европейский Союз		Да	Да	Да	Да
Франция		Да	Да
Германия		Да	Да
Венгрия		Да	BA46	PF47	PF
Ирландия				PF	PF
Италия		Да	Да		Да	Да
Япония		Да
Иордания		Да		Да	Да
Корея	Да	Да	Да	Да	Да	Да
Мексика	Да	Да	Да			Да
Нидерланды		Да	Да		Да	Да
Новая Зеландия		Да	Да	Да	Да	Да
Норвегия
Россия		Да	Да	Да	Да	Да
Сербия	Да	Да	Да	Да
Швейцария		Да	Да	Да	Да
Турция	Да	Да	Да	Да	Да	Да
США		Да			Да	Да

------