Трудовое право РФ (стр. 5 )

В принципе общественные работы организуются органами занятости в любых организациях по договорам о совместной деятельности с этими организациями. Однако на практике, общественные работы, как правило, организуются с целью благоустройства территории соответствующего муниципального образования: уборка улиц, расчистка снега, озеленение территории и т. п.

С лицами, пожелавшими участвовать в общественных работах заключается срочный (до 6 месяцев) трудовой договор с правом продления по заявлению сторон или досрочного прекращения в случае предложения работнику постоянной или временной работы, или по другим причинам. Участие граждан в общественных работах допускается только с их согласия. Однако в случае отказа от участия в оплачиваемых общественных работах по истечении трехмесячного периода безработицы граждан, впервые ищущих работу и при этом не имеющих профессии, стремящихся возобновить трудовую деятельность после длительного (более одного года) перерыва, уволившихся по собственному желанию (за исключением уволенных по уважительным причинам) выплата пособия по безработице может быть приостановлена на срок до трех месяцев.

§7. Профессиональная подготовка, переподготовка и повышение квалификации по направлению службы занятости

13 января 2000 г. Минтруда РФ и Министерство образования РФ приняли совместное постановление № 3/1 «Об утверждении Положения об организации профессиональной подготовки, повышения квалификации и переподготовки безработных граждан и незанятого населения». В соответствии с этим Положением профессиональное обучение безработных осуществляется в образовательных учреждениях, организациях, а также на рабочих (учебных) местах организаций независимо от организационно-правовой формы на основе договоров, заключаемых с ними органами занятости. Органы по вопросам занятости могут создавать учебные центры службы занятости, которые имеют статус государственного образовательного учреждения. Как правило, профессиональная подготовка или переподготовка безработных граждан осуществляется именно учебными центрами органов занятости.

Органы по вопросам занятости заключают с безработными гражданами договоры, на основании которых им выдаются направления на обучение по установленной форме.

Право в приоритетном порядке пройти профессиональное обучение имеют инвалиды, безработные граждане по истечении шестимесячного периода безработицы, граждане, уволенные с военной службы, жены (мужья) военнослужащих и граждан, уволенных с военной службы, выпускники общеобразовательных учреждений, а также граждане, впервые ищущие работу (ранее не работавшие), не имеющие профессии (специальности). Профессиональное обучение безработных граждан носит, как правило, краткосрочный характер. Получение безработными гражданами второго высшего или среднего профессионального образования по направлению органов по вопросам занятости не допускается. Его продолжительность устанавливается профессиональными образовательными программами и не должна превышать 6 месяцев, а в отдельных случаях — 12 месяцев. Профессиональное обучение заканчивается аттестацией, проводимой в установленном порядке образовательными учреждениями, организациями. Лицам, прошедшим соответствующее обучение в полном объеме и аттестацию после обучения, образовательными учреждениями, организациями выдаются документы установленного образца.

Безработным гражданам, направленным на профессиональное обучение, государством гарантируются бесплатное медицинское обслуживание и медицинское освидетельствование, бесплатное обучение, выплата стипендии, в том числе в период временной нетрудоспособности безработного. Безработные граждане, направленные органами службы занятости на профессиональное обучение, могут получать по месту прохождения производственной практики зарплату за самостоятельно изготовленную ими готовую продукцию (работу), которая на размер получаемой ими стипендии не влияет. Профессиональное обучение безработных граждан может совмещаться с выполнением ими оплачиваемых общественных работ на основании заключаемых с ними срочных трудовых договоров.

На период профессиональной подготовки, повышения квалификации и переподготовки по направлению органов службы занятости выплата пособия по безработице гражданину прекращается и он снимается с регистрационного учета в качестве безработного. Вместо пособия по безработице такому гражданину выплачивается стипендия, размер которой зависит от в целом соответствует размеру пособия.

Так, гражданам, имевшим оплачиваемую работу не менее 26 недель в течение последних 12 месяцев, перед началом обучения, за исключением уволенных по виновным основаниям или по собственному желанию (кроме уволенных по собственному желанию в связи с наличием уважительных причин, о которых мы скажем ниже) стипендия выплачивается в размере 75 процентов их среднего заработка по последнему месту работы, но не выше максимальной величины пособия по безработице и не ниже минимальной величины пособия по безработице (при этом учитываются районные коэффициенты).

Тем гражданам, кто ранее не работал (впервые ищущим работу) или имеет длительный более одного года перерыв в трудовой деятельности (либо не имеет 26 недель стажа за последний год работы), а также уволенным из организаций по собственному желанию без уважительных причин или по виновным основаниям стипендия будет выплачиваться в размере стипендии, установленной государством для образовательных учреждений соответствующего профиля. При этом размер стипендии не должен быть ниже размера пособия по безработице, предусмотренного для этой категории граждан.

Кроме того, закон выделяет в особую категорию граждан, утративших способность к выполнению прежней работы вследствие несчастного случая на производстве или профессионального заболевания. Этим гражданам стипендия выплачивается в размере 100 процентов среднего заработка по последнему месту работы, но не выше максимальной величины пособия по безработице и не ниже минимальной величины пособия по безработице. Стипендия таким гражданам будет выплачиваться за счет средств работодателя.

В случае самовольного прекращения гражданином обучения по направлению органов службы занятости либо отчисления гражданина, направленного на обучение органами службы занятости, с места обучения за виновные действия выплата пособия по безработице может быть приостановлена на срок до трех месяцев. При этом период, на который приостанавливается выплата пособия по безработице, засчитывается в общий период выплаты пособия по безработице, т. е. неполученное таким гражданином пособие по безработице не будет ему выплачено впоследствии.

Кроме того, размер стипендии может быть уменьшен на 25 процентов сроком на один месяц, или выплата ее может быть приостановлена на срок до одного месяца в случае неуспеваемости или нерегулярного посещения занятий без уважительной причины.

§8. Размер пособия по безработице

Размер пособия зависит от категории безработного, основания его увольнения, заработка и других показателей. В этой связи закон выделяет три категории граждан, выплата пособия по безработице которым осуществляется в различных размерах и различным порядком.

К первой категории безработных относятся лица, уволенные из организаций по любым основаниям за исключением увольнения за виновные действия и по собственному желанию без уважительных причин, имевшие в течение последних 12 месяцев, предшествовавших началу безработицы работу не менее 26 недель. В эту же категорию входят граждане, уволенные хотя и по собственному желанию, но при наличии уважительных причин:

1) в связи с переездом на новое место жительства в другую местность;

2) в связи с болезнью, препятствующей продолжению работы или проживанию в данной местности;

3) в связи с необходимостью ухода за инвалидами I группы или больными членами семьи;

4) в связи с нарушением работодателем коллективного или трудового договора;

5) в связи с наступлением чрезвычайных обстоятельств, препятствующих продолжению трудовых отношений (военные действия, катастрофы, стихийные бедствия, аварии, эпидемии и другие чрезвычайные обстоятельства);

6) в случае увольнения женщин, имеющих детей в возрасте до 14 лет.

Указанные причины увольнения по собственному желанию подтверждаются записью в трудовой книжке. Если же гражданин увольняется по собственному желанию при отсутствии уважительных причин, то пособие по безработице будет выплачиваться ему в существенно меньшем размере.

Пособие по безработице таким гражданам начисляется в следующем размере.

В первом (12-месячном) периоде выплаты:

1) в первые три месяца — в размере 75 % их среднемесячного заработка, исчисленного за последние три месяца по последнему месту работы (службы);

2) в следующие четыре месяца — в размере 60 %;

3) в дальнейшем (пять месяцев) — в размере 45 %.

Во всех случаях размер пособия не может превышать максимальной величины пособия по безработице и не может быть ниже минимальной величины пособия по безработице (при этом учитываются районные коэффициенты).

Во втором (12-месячном) периоде выплаты — в размере минимальной величины пособия по безработице. Размеры минимальной и максимальной величин пособия по безработице ежегодно определяются Правительством Российской Федерации. Так, Постановлением Правительства РФ от 4 ноября 2004 г. N 591 с 1 января 2005 г. минимальная величина пособия по безработице устанавливается в размере 720 руб., а максимальная величина - в размере 2880 руб.

Во вторую категорию получателей пособия по безработице закон включает:

1) впервые ищущих работу (ранее не работавших);

2) стремящихся возобновить трудовую деятельность после длительного (более одного года) перерыва;

3) уволенных за нарушение трудовой дисциплины или другие виновные действия;

4) уволенных из организаций в течение 12 месяцев, предшествовавших началу безработицы, и имевших в этот период оплачиваемую работу менее 26 календарных недель;

5) направленных органами службы занятости на обучение и отчисленных за виновные действия.

Таким гражданам пособие по безработице будет выплачиваться:

1) в первом (6-месячном) периоде выплаты — в размере минимальной величины пособия по безработице;

2) во втором (6-месячном) периоде выплаты — также в размере минимальной величины пособия по безработице.

К третьей категории безработных граждан относятся уволенные из организаций по собственному желанию (за исключением увольнения по уважительным причинам), которым безработице начисляется:

1) в первом (6-месячном) периоде выплаты — в размере полуторакратной минимальной величины пособия по безработице;

2) во втором (6-месячном) периоде выплаты — в размере минимальной величины пособия по безработице.

Действующим законодательством установлены различного рода доплаты к пособию по безработице в отношении отдельных категорий лиц.

Прежде всего, к таким гражданам относятся лица, проживающие в районах Крайнего Севера и приравненных к ним местностях, где применяются районные коэффициенты к заработной плате. Этим гражданам, если они в течение последних 12 месяцев, предшествовавших началу безработицы имели оплачиваемую работу не менее 26 календарных недель, средняя заработная плата для начисления пособия по безработице рассчитывается с учетом районного коэффициента и процентной надбавки к заработной плате за стаж работы в таких районах и местностях. Кроме того, установленные законодательством максимальная и минимальная величина пособия по безработице применяются в отношении указанных граждан с учетом соответствующего районного коэффициента.

Выплата дополнительного пособия предусмотрена гражданам, подвергшимся воздействию радиации вследствие радиационных аварий и катастроф и признанным в установленном порядке безработными. Размер и порядок выплаты такого дополнительного пособия определяется законодательством Российской Федерации о социальной защите граждан, подвергшихся воздействию радиации вследствие катастрофы на Чернобыльской АЭС, аварии в 1957 году на производственном объединении «Маяк» и сбросов радиоактивных отходов в реку Теча и т. п. Указанное дополнительное пособие выплачивается в зависимости от зоны проживания безработного.

§9. Сроки выплаты пособия по безработице

Пособие по безработице начисляется гражданам с первого дня признания их безработными. Однако закон предусматривает исключение из этого правила в отношении граждан, уволенных из организаций в связи с ликвидацией организации либо сокращением численности или штата работников. Согласно ст. 178 ТК РФ таким гражданам при расторжении трудового договора выплачивается выходное пособие в размере среднего месячного заработка, а также за ними сохраняется средний месячный заработок на период трудоустройства, но не свыше двух месяцев со дня увольнения (с зачетом выходного пособия). Кроме того, в исключительных случаях средний месячный заработок сохраняется за уволенным работником в течение третьего месяца со дня увольнения по решению органа занятости при условии, если в двухнедельный срок после увольнения работник обратился в этот орган и не был им трудоустроен. Таким лицам пособие по безработице начисляется не с момента регистрации в качестве безработного, а только по истечении периода в течение которого за ними сохраняется средний заработок.

Для безработных граждан, уволенных из организаций по любым основаниям за исключением увольнения за виновные действия и по собственному желанию без уважительных причин и имевших в течение последних 12 месяцев, предшествовавших началу безработицы работу не менее 26 недель, период выплаты пособия по безработице не может превышать 12 месяцев в суммарном исчислении в течение 18 календарных месяцев. Иначе говоря, этой категории безработных граждан пособие выплачивается в течение 12 месяцев, а затем в течение 6 месяцев — не выплачивается. Вместе с тем, закон называет некоторые случаи когда выплата пособия приостанавливается и это время не входит в общий период выплаты пособия, т. е. продлевает его. Такая ситуация может иметь место, например, в период отпуска по беременности и родам, призыва безработного на военные сборы и т. п. В этих случаях после прекращения указанных обстоятельств течение 12-месячного периода выплаты пособия возобновляется. Общий период выплаты пособия по безработице таким гражданам не может превышать 24 календарных месяца в суммарном исчислении в течение 36 календарных месяцев. Другими словами, пособие таким гражданам выплачивается только в течение двух двенадцатимесячных периодов, а затем всякие выплаты прекращаются.

Дополнительные социальные гарантии в связи с выплатой пособия по безработице предоставляются тем гражданам, которые не достигли пенсионного возраста (60 лет для мужчин и 55 лет для женщин), однако имеют трудовой (страховой) стаж продолжительностью не менее 25 и 20 лет для мужчин и женщин соответственно. Таким гражданам период выплаты пособия по безработице увеличивается сверх установленных 12 месяцев на две календарные недели за каждый год работы, превышающий указанный страховой стаж. Так, например, если такой гражданин (мужчина) имеет страховой стаж продолжительностью 30 лет, то пособие будет ему выплачиваться в течение 12 месяцев и еще пяти недель. Однако общий период выплаты пособия по безработице и для этих граждан не может превышать 24 календарных месяца в суммарном исчислении в течение 36 календарных месяцев. Таким образом, у этой категории граждан увеличивается первый период выплаты пособия, но сокращается второй. Преимуществом данного порядка выплаты пособия является то, что в первом периоде выплат размер пособия как правило существенно выше.

Меньшая продолжительность выплаты пособия по безработице установлена для граждан, впервые ищущих работу (ранее не работавших); стремящихся возобновить трудовую деятельность после длительного (более одного года) перерыва либо не имевших за последние 12 месяцев оплачиваемой работы продолжительностью 26 недель; уволенных из организаций по собственному желанию; уволенных за нарушение трудовой дисциплины или другие виновные действия;, а также для граждан, направленных органами службы занятости на обучение и отчисленных за виновные действия. Для этой категории безработных каждый период выплаты пособия по безработице не может превышать шесть месяцев в суммарном исчислении в течение 12 календарных месяцев. При этом общий период выплаты пособия по безработице для этих категорий граждан не может превышать 12 месяцев в суммарном исчислении в течение 18 календарных месяцев.

§10. Прекращение, приостановка выплаты пособия по безработице, снижение его размера

Выплата пособия по безработице прекращается в случаях снятия гражданина с регистрационного учета в качестве безработного. Основания для снятия безработного с регистрационного учета были рассмотрены нами выше.

Кроме того, выплата пособия по безработице может быть приостановлена. Закон называет две группы оснований приостановки выплаты пособия: по вине самого безработного и по уважительным обстоятельствам.

Так, выплата пособия может быть приостановлена на срок до трех месяцев в случаях:

1) отказа в период безработицы от двух вариантов подходящей работы;

2) отказа по истечении трехмесячного периода безработицы от участия в оплачиваемых общественных работах или от направления на обучение граждан, впервые ищущих работу (ранее не работавших), не имеющих профессии (специальности), стремящихся возобновить трудовую деятельность после длительного (более одного года) перерыва, уволившихся по собственному желанию без уважительных причин более одного раза в течение одного года, предшествовавшего началу безработицы;

3) явки безработного на перерегистрацию в состоянии опьянения, вызванном употреблением алкоголя, наркотических средств или других одурманивающих веществ;

4) увольнения с последнего места работы (службы) за нарушение трудовой дисциплины и другие виновные действия, предусмотренные законодательством Российской Федерации, а также отчисления гражданина, направленного на обучение органами службы занятости, с места обучения за виновные действия;

5) нарушения безработным без уважительных причин условий и сроков его перерегистрации в качестве безработного;

6) самовольного прекращения гражданином обучения по направлению органов службы занятости.

Период, на который приостанавливается выплата пособия по безработице, засчитывается в общий период выплаты пособия по безработице и не засчитывается в общий трудовой стаж. Другими словами, период выплаты пособия в этих случаях не продлевается, т. е. пособие, не выплаченное гражданину за период приостановки впоследствии выплачиваться не будет.

По уважительным причинам выплата пособия по безработице может приостанавливаться на периоды:

1) отпуска по беременности и родам;

2) выезда безработного из места постоянного проживания в связи с обучением в вечерних и заочных учреждениях профессионального образования;

3) призыва безработного на военные сборы, привлечения к мероприятиям, связанным с подготовкой к военной службе, с исполнением государственных обязанностей.

Указанные периоды не засчитываются в общий период выплаты пособия по безработице и продлевают его.

Размер пособия по безработице может быть сокращен на 25 процентов на срок до одного месяца в случаях:

1) неявки без уважительных причин на переговоры о трудоустройстве с работодателем в течение трех дней со дня направления органами службы занятости;

2) отказа без уважительных причин явиться в органы службы занятости для получения направления на работу (учебу).

Решение о прекращении, приостановке выплаты пособия по безработице или снижении его размера принимается органами службы занятости с обязательным уведомлением безработного.

Глава 6. Заключение трудового договора

§1. Понятие и признаки трудового договора

Ранее трудовое законодательство помимо понятия «трудовой договор» использовало термин «контракт», что порождало ряд споров относительно разграничения указанных понятий. ТК РФ исключил понятие контракта как вида трудового договора. Необходимо, однако, отметить, что Федеральным законом «О государственной гражданской службе Российской Федерации» от 01.01.01 г. в отношении гражданских служащих был введен термин «служебный контракт». Служебный контракт не является видом трудового договора, хотя по своей сути мало чем от него отличается.

Статья 56 ТК РФ закрепляет легальное понятие трудового договора как соглашения между работодателем и работником, в соответствии с которым работодатель обязуется предоставить работнику работу по обусловленной трудовой функции, обеспечить условия труда, предусмотренные нормативными правовыми актами, коллективным договором, соглашениями, локальными нормативными актами, своевременно и в полном размере выплачивать работнику заработную плату, а работник обязуется лично выполнять определенную этим соглашением трудовую функцию, соблюдать действующие в организации правила внутреннего трудового распорядка.

В первой теме мы уже говорили, что работающие по трудовым договорам обладают рядом прав и гарантий, которых лишены лица, чья трудовая деятельность осуществляется на основе договора гражданско-правового характера. Например, в соответствии с трудовым законодательством работник имеет право на отпуск, оплату сверхурочной работы, выплату выходного пособия при увольнении. С другой стороны, по прямому указанию ст. 11 ТК РФ трудовое законодательство не распространяется на лиц, работающих по договорам гражданско-правового характера. В этой связи важно выделить признаки трудового договора, позволяющее отличать его от смежных гражданско-правовых соглашений.

Прежде всего, трудовой договор — это соглашение между работником и работодателем.

Работником по общему правилу может быть лицо, достигшее 16 лет. Вместе с тем, заключение трудового договора допускается и с лицами, достигшими 15-летнего возраста, если эти лица получили основное общее образование либо оставили образовательное учреждение. Наконец, стороной трудового договора может быть и лицо по достижении 14 лет, но лишь с согласия одного из родителей (опекуна, попечителя) и органа опеки и попечительства. Трудовой договор с ними может заключаться только для работы в свободное от учебы время (для таких работников нормальная продолжительность рабочего времени сокращается). В исключительных случаях допускается заключение трудового договора и с лицами не достигшими 14 лет. Такой трудовой договор может заключаться с согласия одного из родителей (опекуна, попечителя) и органа опеки и попечительства, для участия в создании или исполнении произведений в организациях кинематографии, театрах, театральных и концертных организациях, цирках. Причем такая работа не должна создавать препятствия нормальному физическому и нравственному развитию малолетнего.

Другой стороной трудового договора выступает работодатель. Работодателями могут быть как юридические лица (любые коммерческие и некоммерческие организации, независимо от организационно правовой формы и формы собственности), так физические лица — индивидуальные предприниматели.

Во-вторых, трудовой договор представляет собой соглашение о работе по определенной трудовой функции, т. е. должности (менеджер по рекламе), профессии, специальности, с учетом квалификации работника (слесарь-инструментальщик 6-го разряда). Работа по гражданско-правовому договору (например, подряда) определяется, как правило, путем указания на конечный результат труда и предполагает выполнение индивидуального задания (построить здание).

Далее, по трудовому законодательству на работодателя возлагается обязанность обеспечить работнику условия труда, предусмотренные нормативными актами, коллективным договором либо локальными актами. Предусмотрены определенные льготы (оплата труда в повышенном размере, сокращенная продолжительность рабочего времени, дополнительный отпуск и т. п.) для работников, занятых на работах с вредными или опасными условиями труда. В то время как по гражданско-правовому договору, например, подряда подрядчик самостоятельно организует процесс трудовой деятельности.

Значительной спецификой по трудовому договору обладает вознаграждение за труд, которое выплачивается в форме заработной платы. Так, заработная плата не может быть меньше МРОТ, как правило, выплачивается не реже 2-х раз в месяц и т. п. По гражданско-правовому договору вознаграждение, как правило, выплачивается за конечный результат работы и не ограничено минимальным размером.

Работник в соответствии с заключенным трудовым договором обязуется лично выполнять определенную трудовым договором трудовую функцию, соблюдать действующие в организации правила внутреннего трудового распорядка. За нарушение правил внутреннего трудового договора, в частности, к работнику могут применяться меры дисциплинарной ответственности (замечание, выговор, увольнение). За ненадлежащее выполнение гражданско-правового договора законодательством предусмотрена гражданско-правовая ответственность (возмещение убытков, уплата неустойки и т. п.).

Ввиду того, что трудовое законодательство предусматривает для работающих по трудовому договору ряд льгот и гарантий, в практике существует негативная тенденция оформления фактических трудовых отношений договорами гражданско-правового характера. В связи с этим следует обратить внимание на правило ст.11 ТК РФ, согласно которому если в судебном порядке будет установлено, что договором гражданско-правового характера фактически регулируются трудовые отношения, к таким отношениям будут применяться положения трудового законодательства.

§2. Содержание трудового договора

Содержание трудового договора — это совокупность его условий определяющих права и обязанности сторон. Принято различать производные и непосредственные условия трудового договора. Производные условия воспроизводят положения, установленные законом или иным нормативно-правовым актом, т. е. они «производны» от статьи нормативно-правового акта. Такие условия нет необходимости включать в трудовой договор, поскольку они будут действовать в силу общеобязательного характера правовых норм и без специального упоминания об этом в трудовом договоре. Например, закрепление в трудовом договоре права работника на ежегодный основной оплачиваемый отпуск продолжительностью 28 календарных дней излишне, поскольку данное право предусмотрено ст. 115 ТК РФ. Непосредственные условия включаются в трудовой договор по соглашению сторон, т. е. представляют собой результат непосредственного согласования воли работника и работодателя. Например, условие, устанавливающее для работника ненормированный рабочий день, является непосредственным.

Непосредственные условия, в свою очередь подразделяются на существенные (необходимые) и дополнительные (факультативные) условия. Согласование в трудовом договоре существенных условий является для сторон обязательным, т. е. без них договор не может считаться заключенным. Дополнительные условия могут включаться или не включаться в договор по желанию сторон.

В ст. 57 ТК РФ приводится перечень существенных условий трудового договора. Рассмотрим их более подробно.

Место работы. В трудовом договоре, прежде всего, должна быть указана конкретная организация и ее адрес. ТК РФ требует, чтобы место работы было указано путем определения в договоре структурного подразделения (цеха, отдела, лаборатории и т. п.). Например, место работы — Московский государственный университет, структурное подразделение — кафедра трудового права. Указание структурного подразделения в трудовом договоре имеет важное значение, например, для разграничения перевода от перемещения. Так, по смыслу ст. 72 ТК РФ не является переводом на другую работу и не требует согласия работника перемещение его в другое структурное подразделение той же организации, если это не влечет за собой изменения существенных условий трудового договора. Если же структурное подразделение обозначено в трудовом договоре, то это будет являться переводом, который допускается лишь с письменного согласия работника.

Дата начала работы. В соответствии со ст. 57 ТК РФ дата начала работы является существенным условием трудового договора, т. е. в обязательном порядке должна включаться в его содержание. Вместе с тем, согласно ст. 61 ТК РФ, если в трудовом договоре не оговорен день начала работы, то работник должен приступить к работе на следующий рабочий день после вступления договора в силу (т. е. законодатель допускает заключение трудового договора без указания даты начала работы). Трудовой договор вступает в силу со дня его подписания, если иное не установлено нормативными правовыми актами или самим трудовым договором. Соответственно если в трудовом договоре не указана дата начала работы, то работник должен приступить к исполнению трудовых обязанностей на следующий день после его подписания. Нужно сказать, что законом в качестве отдельного основания возникновения трудовых отношений предусмотрен фактический допуск работника к работе с ведома или по поручению работодателя или его представителя независимо от того, был ли трудовой договор надлежащим образом оформлен (ст. 16 ТК РФ). В этом случае трудовой договор считается заключенным и вступившим в силу со дня фактического допуска к работе даже если в действительности он оформляется лишь впоследствии..

Трудовая функция. Трудовая функция представляет собой работу по определенной профессии, специальности, квалификации или должности. Трудовая функция определяется для рабочих профессий специальностью и квалификацией, а для служащих, специалистов и руководителей — должностью. Профессия — вид трудовой деятельности, который определяется целью и характером выполняемой работы (например, слесарь). Специальность — разновидность трудовой деятельности, в зависимости от характера специальных навыков и знаний по конкретной профессии (например, слесарь-инструментальщик). Квалификация — степень подготовленности работника, т. е. уровень его специальных знаний и навыков (слесарь-инструментальщик 6-го разряда).

Наименования рабочих специальностей, а также должностей руководителей, специалистов и других служащих приводятся в Общероссийском классификаторе профессий рабочих, должностей служащих и тарифных разрядов, утвержденном постановлением Госстандарта России от 01.01.01 г. Квалификационные характеристики («должен знать») по соответствующим рабочим профессиям установлен Единым тарифно-квалификационным справочником работ и профессий рабочих (ЕТКС), а по должностям руководителей и специалистов — Квалификационным справочником должностей руководителей, специалистов и других служащих. Вместе с тем, работодатель может вводить в штатное расписание должности не предусмотренные в квалификационных справочниках (последние носят рекомендательный характер). Например, вместо рабочей специальности «уборщик» работодатели часто вводят должность «менеджер по чистоте». В этом случае в трудовом договоре должно содержаться описание трудовой функции и наименование должности. Если же в соответствии с федеральными законами с выполнением работ по определенным должностям, специальностям или профессиям связано предоставление льгот либо наличие каких-либо ограничений, то наименование этих должностей, специальностей или профессий и квалификационные требования к ним должны соответствовать наименованиям и требованиям, указанным в квалификационных справочниках, утверждаемых в порядке, устанавливаемом Правительством РФ. Например, дополнительные гарантии и льготы установлены для работ с вредными или опасными условиями труда. Так, для работающих по специальности «разливщик стали» предусмотрено предоставление дополнительного отпуска продолжительностью 12 дней.

Трудовым договором может быть обусловлено совмещение профессии, должностей. т. е. совмещение работы по двум профессиям, должностям в течение рабочего дня, смены. Например, бухгалтер-кассир.

Права и обязанности работника и работодателя. Права и обязанности работника и работодателя — в целом относятся к производным условиям трудового договора, установленным в нормативном порядке. Вместе с тем, непосредственно в трудовом договоре закрепляются те права и обязанности, которые обусловлены выполнением конкретной трудовой функции. Например, в трудовом договоре педагогического работника может быть предусмотрено право «выбирать методы и средства обучения, наиболее полно отвечающие его индивидуальным особенностям и обеспечивающие высокое качество учебного процесса». Кроме того, стороны своим соглашением могут предусмотреть дополнительные права и обязанности, если это не ухудшает положение работника по сравнению с установленным законом. Часто развернутый перечень прав и обязанностей содержится не в трудовом договоре, а в должностной инструкции, которая является обязательным приложением к трудовому договору.

Характеристики условий труда, компенсации и льготы работникам за работу в тяжелых, вредных или опасных условиях.

Действующим законодательством предусматриваются различные льготы и компенсации за работу с вредными или опасными условиями труда. Например, постановлением Госкомтруда СССР и Президиума ВЦСПС от 01.01.01 г. был утвержден Список производств, цехов, профессий и должностей с вредными условиями труда, работа в которых дает право на дополнительный отпуск и сокращенный рабочий день. Нужно сказать, что закон позволяет по соглашению сторон расширить (но не сузить) перечень льгот и компенсаций работнику за работу с вредными или опасными условиями труда. Если трудовая функция, которую должен выполнять работник связана с работой в тяжелых, вредных или опасных условиях, то трудовой договор обязательно должен содержать характеристику условий труда и полагающиеся работнику компенсации и льготы.

Режим труда и отдыха. Режим труда и отдыха, по сути, является производным условием. Он определяется действующим законодательством и подзаконными нормативно-правовыми актами. В конкретной организации режим рабочего времени и времени отдыха устанавливается Правилами внутреннего трудового распорядка. Вместе с тем, для отдельных работников может быть предусмотрен специальный режим работы, который отличается от общих правил, установленных в организации. Например, работнику может быть установлен гибкий график рабочего времени либо ненормированный рабочий день. В тех случаях, когда режим труда и отдыха в отношении конкретного работника отличается от установленного по организации в целом, он является существенным условием и в обязательном порядке должен быть указан в трудовом договоре.

Условия оплаты труда. Условия оплаты труда могут определяться в трудовом договоре как конкретной суммой заработной платы, так и указанием на порядок ее определения. Другими словами, в трудовом договоре может быть указан квалификационный разряд, по которому осуществляется оплата труда работника, и сделана отсылка к соответствующему нормативно-правовому акту, устанавливающему тарифную сетку. Кроме того, в трудовом договоре необходимо указывать доплаты, надбавки и премии. Чаще всего трудовой договор в этом отношении содержит отсылку к коллективному договору или локальному акту (например, Положению о премировании), которым они установлены.

Виды и условия социального страхования, непосредственно связанные с трудовой деятельностью. Виды и условия социального страхования будут необходимым условием трудового договора, только если они непосредственно связаны с трудовой деятельностью, т. е. если они предоставляются работнику в дополнение к обязательному социальному страхованию. Например, согласно ст. 184 ТК РФ и Федеральным законом от 01.01.01 г. «Об обязательном социальном страховании от несчастных случаев на производстве и профессиональных заболеваний» предусмотрено обязательное страхование от несчастных случаев на производстве и профессиональных заболеваний. Если же работодатель по соглашению с работником обязуется осуществлять дополнительное страхование, то это должно быть указано в трудовом договоре. Работодатель вправе осуществлять дополнительные виды страхования работников (например, профессиональное пенсионное страхование) через негосударственные страховые фонды.

Помимо рассмотренных выше существенных или необходимых условий в служебный контракт по соглашению сторон могут включаться и иные условия (дополнительные или факультативные). ТК РФ называет некоторые из таких условий.

В трудовом договоре может быть предусмотрено испытание при поступлении на работу. В соответствии со ст. 70 ТК РФ испытание при замещении должности гражданской службы устанавливается по соглашению сторон и обязательно должно оговариваться в трудовом договоре. При отсутствии условия об испытании работник считается принятым без испытания.

В содержание трудового договора может включаться условие о неразглашении сведений, составляющих государственную, коммерческую, служебную и иную охраняемую законом тайну. Отношения, связанные с защитой сведений, составляющих государственную тайну регулируются Законом РФ «О государственной тайне» от 01.01.01 г.

Понятие и критерии служебной и коммерческой тайны содержатся в ст. 139 ГК РФ. Согласно этой норме информация составляет служебную или коммерческую тайну при наличии следующих условий:

1) когда она имеет действительную или потенциальную коммерческую ценность в силу неизвестности ее третьим лицам;

2) если к ней нет свободного доступа на законном основании;

3) обладатель информации принимает меры к охране ее конфиденциальности.

Кроме того, в настоящее время принят Федеральный закон «О коммерческой тайне» от 01.01.01 г., согласно которому в целях охраны конфиденциальности информации работодатель обязан ознакомить под расписку работника, доступ которого к информации, составляющей коммерческую тайну, необходим для выполнения им своих трудовых обязанностей, с перечнем информации, составляющей коммерческую тайну, обладателем которой является работодатель и его контрагенты.

Следует учитывать, что некоторые сведения, представляющие публичный интерес, по прямому указанию закона или иного нормативно-правового акта не могут составлять служебную или коммерческую тайну. Перечень таких сведений установлен в указанном Федеральном законе «О коммерческой тайне». Например, — это сведения о численности, о составе работников, о системе оплаты труда, об условиях труда, в том числе об охране труда, о показателях производственного травматизма и профессиональной заболеваемости, и о наличии свободных рабочих мест.

Также в трудовой договор может быть включено условие, предусматривающее обязанность работника отработать определенное время у данного работодателя после окончания обучения, если оно осуществлялось за счет средств работодателя. Конкретный срок, в течение которого работник должен работать у работодателя определяется договором на его обучение. Вместе с тем, нельзя лишить работника права в любой момент расторгнуть такой трудовой договор по собственному желанию (ст. 80 ТК РФ). В этом случае работник должен будет возместить работодателю средства, затраченные на его обучение.

Нужно сказать, что этот перечень дополнительных условий не является исчерпывающим и может быть расширен по соглашению сторон трудового договора. Например, могут быть предусмотрены условия о предоставлении жилой площади, садового участка, места для ребенка в детском саду или яслях и др. Основное требование закона — эти условия не должны ухудшать положения работника по сравнению с положениями действующего законодательства, иных нормативно-правовых актов, коллективного соглашения или договора. Те условия, которые все же ухудшают положение работника, применяться не будут, что, однако, не влечет недействительности трудового договора в целом. Например, зачастую в трудовой договор по требованию работодателя включается обязательство работника не выходить замуж, не рожать детей в течение определенного срока, не переходить на работу в другую организацию и т. п. Работник, подписавший такой трудовой договор, не обязывается этими условиями, поскольку они не будут применяться.

Всякое изменение существенных условий трудового договора по прямому указанию ст. 72 ТК РФ рассматриваются как перевод и допускается только с письменного согласия работника. Вместе с тем, по смыслу ст. 57 ТК РФ дополнительные условия трудового договора как и необходимые не допускают их одностороннего изменения.

§3. Срочный трудовой договор

Трудовые договоры могут заключаться как на неопределенный срок (без указания срока его действия), так и на определенный срок (срочный трудовой договор).

По общему правилу должен заключаться трудовой договор на неопределенный срок и лишь при невозможности его заключения — срочный трудовой договор. Такой подход законодателя вполне соответствует рекомендациям МОТ (Рекомендация Международной Организации Труда «О прекращении трудовых отношений по инициативе предпринимателя» от 01.01.01 г.). Это объясняется тем, что срочный трудовой договор имеет дополнительное основание своего прекращения (в связи с истечением срока действия), что ставит работника в более уязвимое положение. Статья 58 ТК РФ устанавливает общее правило, согласно которому срочный трудовой договор заключается в случаях, когда трудовые отношения не могут быть установлены на неопределенный срок с учетом характера предстоящей работы или условий ее выполнения. Такие случаи должны быть прямо предусмотрены федеральным законом (но не подзаконными актами и не законами субъектов РФ). Перечень ситуаций, когда допускается заключение срочного трудового договора приводится в ст. 59 ТК РФ. Например, срочный трудовой договор может заключаться:

1) с лицами, обучающимися по дневным формам обучения;

2) с лицами, работающими в данной организации по совместительству;

3) с пенсионерами по возрасту;

4) с научными, педагогическими и другими работниками, заключившими трудовые договоры, предусматривающие работу на определенный срок по результатам конкурса и т. п. (ст. 59 ТК РФ).

Необходимо, однако, отметить, что данная норма не устанавливает обязанность сторон заключить срочный трудовой договор, т. е. в указанных случаях также может заключаться трудовой договор на неопределенный срок. В этой связи, как разъяснил Пленум Верховного Суда РФ, работодатель может заключить срочный трудовой договор в случаях, предусмотренных ст. 59 ТК РФ, лишь при условии соблюдения общих правил заключения срочного трудового договора, установленных ст. 58 ТК РФ, т. е. когда трудовые отношения не могут быть установлены на неопределенный срок с учетом характера предстоящей работы или условий ее выполнения (Постановление Пленума Верховного Суда РФ «О применении судами Российской Федерации Трудового кодекса Российской Федерации» от 01.01.01 г.).

В случае заключения срочного трудового договора без достаточных к тому оснований этот договор признается заключенным на неопределенный срок по решению органа, осуществляющего надзор и контроль за соблюдением трудового законодательства или на основании судебного решения. При этом, как пояснил Пленум ВС РФ обязанность доказать наличие обстоятельств, делающих невозможным заключение трудового договора с работником на неопределенный срок, возлагается на работодателя. При недоказанности работодателем таких обстоятельств следует исходить из того, что трудовой договор с работником заключен на неопределенный срок. При установлении в ходе судебного разбирательства факта многократности заключения срочных трудовых договоров на непродолжительный срок для выполнения одной и той же трудовой функции суд вправе с учетом обстоятельств каждого дела признать трудовой договор заключенным на неопределенный срок.

Срочный трудовой договор может заключаться на срок не более пяти лет. Разновидностью срочных трудовых договоров являются договоры на время выполнения определенной работы и для замены временно отсутствующего работника.

Трудовой договор на время выполнения определенной работы заключается в тех случаях, когда срок завершения работы не может быть сторонами заранее установлен. Поэтому он ставится в зависимость от времени завершения работы. Например, такой договор может заключаться на время ремонта производственного оборудования, коммуникаций и т. п. Если срочный трудовой договор был заключен для выполнения определенной работы, такой договор в силу ч. 2 ст. 79 ТК РФ расторгается по завершении этой работы.

Также разновидностью срочного трудового договора является трудовой договор на время выполнения обязанностей временно отсутствующего работника. Так, например, место работы (должность) сохраняется за женщиной, которая находится в отпуске по беременности и родам, а также за работником, который находится в отпуске по уходу за ребенком до достижения им возраста трех лет (ст. 255, 256 ТК РФ). Срок действия такого трудового договора определяется не конкретной датой, а периодом временного отсутствия работника, за которым закреплена соответствующая должность. Так, согласно ст. 79 ТК РФ, срочный трудовой договор, заключенный на период замещения отсутствующего работника расторгается с выходом этого работника на работу. Например, женщина в период нахождения в отпуске по уходу за ребенком вправе в любой момент прервать его и выйти на работу. В этом случае срочный трудовой договор, заключенный для ее замены прекращается.

Законодатель предусматривает возможность возобновления трудового договора конклюдентными действиями: если ни одна из сторон не потребовала расторжения срочного трудового договора в связи с истечением его срока, и работник продолжает работу, трудовой договор считается заключенным на неопределенный срок.

§4. Порядок заключения трудового договора

ТК РФ в ст. 65 устанавливает перечень документов, предъявляемых при заключении трудового договора:

1) паспорт или иной документ, удостоверяющий личность;

2) трудовая книжка, за исключением случаев, когда трудовой договор заключается впервые или работник поступает на работу на условиях совместительства;

3) страховое свидетельство государственного пенсионного страхования;

4) документы воинского учета — для военнообязанных и лиц, подлежащих призыву на военную службу;

5) документ об образовании, о квалификации или наличии специальных знаний — при поступлении на работу, требующую специальных знаний или специальной подготовки.

При заключении трудового договора впервые, т. е. с лицами, которые ранее не работали, трудовая книжка и страховое свидетельство государственного пенсионного страхования оформляются работодателем.

Этот перечень может быть расширен только федеральным законодательством, указом Президента РФ или постановлением Правительства РФ. Так, например, при поступлении на работу инвалида необходимо представить индивидуальную программу реабилитации. При поступлении на государственную гражданскую службу — сведения об имущественном положении. Вместе с тем, запрещается требовать иные документы помимо предусмотренных законодательством. Например, — характеристику с последнего места работы.

Согласно ст. 67 ТК РФ трудовой договор заключается в письменной форме в 2-х экземплярах и оформляется приказом-распоряжением работодателя. Один экземпляр договора выдается работнику. Приказ должен быть доведен до сведения работника под расписку в течение трех дней. В случае нарушения формы трудового договора он тем не менее считается заключенным если работник уже приступил к работе с ведома работодателя. При фактическом допущении работника к работе работодатель обязан оформить с ним трудовой договор в письменной форме не позднее трех дней со дня фактического допущения работника к работе.

В некоторых случаях закон предусматривает проведение обязательного медицинского освидетельствования. Согласно ст. 69 ТК РФ обязательному предварительному медицинскому освидетельствованию при заключении трудового договора подлежат лица, не достигшие возраста 18 лет, а также иные лица в случаях, предусмотренных федеральным законодательством. Так, работники, занятые на тяжелых работах с вредными или опасными условиями труда (в том числе на подземных работах), а также на работах, связанных с движением транспорта, проходят обязательные при поступлении на работу и периодические медицинские осмотры для определения пригодности к поручаемой работе и предупреждения профессиональных заболеваний. Обязательный медицинский осмотр установлен и для лиц, поступающих на работу в организации общественного питания, торговли, пищевой промышленности и т. п.

По соглашению сторон может быть установлено испытание при приеме на работу. Условие об испытании должно быть оговорено в трудовом договоре и приказе о приеме на работу. Если же стороны не включили в трудовой договор это условие, то работник будет считаться принятым без испытания. Срок испытания не может превышать трех месяцев (для руководителей организаций и их заместителей, главных бухгалтеров и их заместителей — б месяцев). При этом в испытательный срок не засчитывается период временной нетрудоспособности и другие периоды, когда работник отсутствовал на работе по уважительным причинам. Установленные законом сроки испытания не могут быть увеличены или продлены даже по согласованию с работником.

ТК РФ запрещает устанавливать испытание при приеме на работу в отношении следующих категорий работников:

1) прошедших по конкурсу;

2) избранных на выборную должность;

3) беременных женщин;

4) не достигших возраста восемнадцати лет;

5) окончивших образовательные учреждения начального, среднего и высшего профессионального образования и впервые поступающих на работу по полученной специальности;

6) приглашенных на работу в порядке перевода от другого работодателя.

В течение испытательного срока на испытуемого распространяются все правила, установленные действующим трудовым законодательством. В частности, недопустимо каким-либо образом ограничивать права работника на период испытания (например, устанавливать пониженную оплату труда и т. п.). Вместе с тем правовое положение работника в течение испытательного срока имеет некоторые особенности. К ним, например, относится возможность расторжения трудового договора в связи с неудовлетворительным результатом испытания. Кроме того, расторжение трудового договора по инициативе работника производится в упрощенном порядке и т. п.

При неудовлетворительном результате испытания работодатель может расторгнуть трудовой договор с работником как не выдержавшим испытание. При этом, работник должен быть предупрежден о расторжении с ним трудового договора в письменной форме не позднее чем за три дня. В таком предупреждении должны быть указаны причины, послужившие основанием для признания работника не выдержавшим испытание. Решение работодателя о неудовлетворительном результате испытания может быть обжаловано в суд. Расторгнуть трудовой договор в связи с неудовлетворительным результатом испытания работодатель может только в течение испытательного срока. При этом в срок испытания должен засчитываться и упомянутый выше трехдневный срок предупреждения о неудовлетворительном результате испытания. Другими словами, работодатель должен предупредить работника о расторжении с ним трудового договора не позднее чем за три дня до окончания испытательного срока. Если по истечении срока испытания работник продолжает выполнять работать, то он считается выдержавшим испытание.