Трудовое право РФ (стр. 6 )

В то же время, закон позволяет в течение испытательного срока и самому работнику расторгнуть трудовой договор по собственной инициативе в упрощенном порядке. В частности он обязан предупредить работодателя об этом не за две недели, а за три дня.

Действующим законодательством устанавливаются определенные гарантии при заключении трудового договора. Статья 64 ТК РФ запрещает необоснованный отказ в приеме на работу по мотивам, не связанным с деловыми качествами работника. Как разъяснил Пленум Верховного Суда РФ, под деловыми качествами работника следует, в частности, понимать способность выполнять определенную трудовую функцию с учетом имеющихся у него профессионально-квалификационных качеств (например, наличие определенной профессии, специальности, квалификации), личностных качеств работника (например, состояние здоровья, наличие определенного уровня образования, опыт работы по данной специальности, в данной отрасли). Между тем, согласно принципу свободы трудового договора, заключение трудового договора с конкретным лицом, ищущим работу, является правом, а не обязанностью работодателя. Например, закон не обязывает работодателя заполнять вакантные должности или работы немедленно по мере их возникновения (п. 10 постановления Пленума Верховного Суда РФ «О применении судами Российской Федерации Трудового кодекса Российской Федерации» от 01.01.01 г.). Незаконным отказ в приеме на работу является лишь тогда, когда работодатель сделал сообщение об имеющихся у него вакансиях (например, сообщение о вакансиях передано в органы службы занятости, помещено в газете, объявлено по радио, оглашено во время выступлений перед выпускниками учебных заведений, размещено на доске объявлений. При этом закон запрещает отказ в трудоустройстве по основаниям, которые носят дискриминационный характер. Так, отдельной строкой ТК РФ запрещает отказ в заключении договора:

1) по мотивам отсутствия регистрации по месту жительства;

2) женщинам по мотивам, связанным с беременностью или наличием детей;

3) работникам, приглашенным на работу в порядке перевода от другого работодателя, в течение одного месяца со дня увольнения с прежнего места работы (такое приглашение должно быть выражено в письменной форме, т. е. устная договоренность этой нормой не охватывается).

Этот перечень является примерным, поэтому вопрос о том, имела ли место дискриминация при отказе в заключении трудового договора, решается судом каждый раз индивидуально при рассмотрении конкретного дела. ТК РФ обязывает работодателя при отказе в приеме на работу сообщить причину отказа в письменной форме по требованию лица, которому отказано в заключении трудового договора. Необоснованный отказ может быть обжалован в суд. По прямому указанию ст. 391 ТК РФ споры об отказе в приеме на работу относятся к индивидуальным трудовым спорам, а, следовательно, гражданин, которому отказали в приеме на работу, в таком споре освобождается от оплаты пошлин и судебных расходов (ст. 393 ТК РФ). При обоснованности иска суд выносит решение, обязывающее работодателя заключить с гражданином трудовой договор со дня первого обращения к нему по поводу трудоустройства. В этой связи возникает вопрос об оплате вынужденного прогула такому лицу, т. е. заработной платы с момента обращения к работодателю и до вынесения судом подобного решения. Ранее постановлением Пленума Верховного Суда РФ «О некоторых вопросах применения судами Российской Федерации законодательства при разрешении трудовых споров» от 01.01.01 г. (в настоящее время не действует) была предусмотрена обязанность работодателя оплатить такому лицу вынужденный прогул применительно к правилам, установленным для оплаты вынужденного прогула работника, незаконно уволенного с работы. Однако данное постановление утратило силу, а постановление Пленума Верховного Суда РФ от 01.01.01 г. аналогичного указания не содержит. В настоящее время этот вопрос остается открытым.

Кроме того, ТК РФ в указанных случаях прямо предусматривает возможность взыскания морального вреда.

С другой стороны, не являются дискриминационными ограничения, установленные законом в соответствии со спецификой трудового процесса (особые знания и навыки), либо обусловленные особой заботой государства о лицах, нуждающихся в повышенной социальной и правовой защите (женщин, несовершеннолетних и т. п.). Так, могут устанавливаться ограничения в приеме на работу: по возрасту, по состоянию здоровья, по приговору суда в течение определенного срока, при наличии судимости, по совместительству; и т. п. Например, в силу ст. 265 ТК РФ запрещается применение труда несовершеннолетних на работах с вредными и (или) опасными условиями труда, на подземных работах, а также на работах, выполнение которых может причинить вред их здоровью и нравственному развитию (игорный бизнес, работа в ночных кабаре и клубах, производство, перевозка и торговля спиртными напитками, табачными изделиями, наркотическими и токсическими препаратами).

§5. Трудовая книжка

Трудовая книжка — основной документ о трудовой деятельности работника (ст. 66).

Форма, порядок ведения и хранения трудовых книжек установлены постановлением Правительства РФ «О трудовых книжках» от 01.01.01 г. Инструкция по заполнению трудовых книжек утверждена постановлением Минтруда РФ от 01.01.01 г.

По общему правилу трудовые книжки ведутся всеми работодателями и на всех работников, проработавших у них свыше 5 дней. Не имеют права оформлять трудовые книжки работникам, принимаемым на работу впервые, а также производить записи в трудовых книжках работодатели — физические лица (индивидуальные предприниматели). В этой связи, согласно ст. 309 ТК РФ единственным документом, подтверждающим работу у работодателя — физического лица, является трудовой договор, который в данном случае подлежит обязательной регистрации в органах местного самоуправления.

В трудовую книжку вносятся сведения о работнике, выполняемой им работе, переводе на другую постоянную работу и об увольнении работника, а также основания прекращения трудового договора и сведения о награждении за успехи в работе. Сведения о взысканиях в трудовую книжку не вносятся, за исключением случаев, когда дисциплинарным взысканием является увольнение. С каждой такой записью о выполняемой работе, переводе на другую постоянную работу и увольнении работодатель обязан ознакомить ее владельца под расписку в его личной карточке, в которой повторяется запись, внесенная в трудовую книжку. Сведения о работе по совместительству по желанию работника вносятся по месту основной работы в трудовую книжку на основании документа, подтверждающего работу по совместительству.

Записи в трудовую книжку о причинах прекращения трудового договора вносятся в точном соответствии с формулировками ТК РФ (или иного федерального закона) со ссылкой на соответствующую статью, пункт или подпункт. При увольнении по инициативе работника (по собственному желанию) необходимо указать причину увольнения. Это важно потому, что согласно действующему законодательству о занятости, от причины увольнения по собственному желанию (наличия или отсутствия уважительных причин) зависит размер пособия по безработице.

В случае выявления неправильной или неточной записи о фамилии, имени, отчестве и дате рождения, а также об образовании, профессии и специальности работника она исправляется по месту работы, где эта запись была внесена. При невозможности этого (например, организация была ликвидирована) запись исправляется по новому месту работы.

В разделах трудовой книжки, содержащих сведения о работе или сведения о награждении, зачеркивание неточных или неправильных записей не допускается. Изменение записей производится путем признания их недействительными и внесения правильных записей. Например, при необходимости изменения записи об увольнении делается запись: «Запись за номером таким-то недействительна». После этого производится правильная запись. Необходимо иметь ввиду, что в случае признания записи об увольнении или переводе недействительной работник может требовать выдачи ему дубликата трудовой книжки. Этот дубликат выдается по последнему месту работы и в него переносятся все произведенные в трудовой книжке записи.

Лицо, утратившее трудовую книжку, обязано немедленно заявить об этом работодателю по последнему месту работы. Работодатель выдает работнику дубликат трудовой книжки не позднее 15 дней со дня подачи работником заявления.

При увольнении работника все записи, внесенные в его трудовую книжку за время работы в данной организации, заверяются подписью работодателя или лица, ответственного за ведение трудовых книжек, печатью организации (кадровой службы) и подписью самого работника.

Работодатель обязан выдать работнику трудовую книжку в день увольнения, т. е. в последний день работы. При задержке выдачи работнику трудовой книжки по вине работодателя, а также внесении в трудовую книжку неправильной формулировки причины увольнения работодатель обязан возместить работнику не полученный им за все время задержки заработок. Днем увольнения в этом случае считается день выдачи трудовой книжки. О новом дне увольнения работника издается приказ (распоряжение) работодателя, а также вносится запись в трудовую книжку.

Если же в день увольнения работника выдать трудовую книжку невозможно в связи с отсутствием работника либо его отказом от получения трудовой книжки на руки, работодатель направляет работнику уведомление о необходимости явиться за трудовой книжкой либо дать согласие на отправление ее по почте. Пересылка трудовой книжки почтой допускается только с согласия работника. Со дня направления указанного уведомления работодатель освобождается от ответственности за задержку выдачи работнику трудовой книжки.

§6. Персональные данные работника

Каждый гражданин в процессе своей жизни вступает во взаимоотношения с различными предприятиями, организациями, учреждениями, а также другими гражданами. При этом у последних происходит накопление данных о конкретном индивиде, начиная с самых простых (фамилия, имя, отчество, дата и место рождения и т. п.) и заканчивая очень специфическими (сведения о заболеваниях, судимостях, размерах доходов, имуществе и пр.). Нередко по причинам самого различного характера гражданин не желает, чтобы сведения о нем становились известны широкому кругу лиц. В целях защиты всей этой информации используется режим личной тайны, который в последнее время чаще называется режимом «персональных данных».

Необходимость особой защиты персональных данных уже достаточно давно признается мировым сообществом. Еще в 1981 г. в Страсбурге была подписана Конвенция о защите личности в связи с автоматической обработкой персональных данных. Данная конвенция определяет персональные данные как информацию, касающуюся конкретного или могущего быть идентифицированным лица («субъекта данных»).

Конвенция основывается на том, что персональные данные, проходящие автоматическую обработку, должны быть:

1)  полученными и обработанными добросовестным и законным образом;

2)  накапливаться для точно определенных и законных целей и не использоваться в противоречие с этими целями;

3)  адекватными, относящимися к делу и не быть избыточными применительно к целям, для которых они накапливаются;

4)  точными и, в случае необходимости, обновляться;

5)  храниться в такой форме, которая позволяет идентифицировать субъектов данных не дольше, чем этого требует цель, для которой эти данные накапливаются.

Конвенция указывает на то, что подписавшие ее страны обязуются принимать надлежащие меры для охраны персональных данных, накопленных в автоматизированных базах данных, от случайного или несанкционированного разрушения или случайной утраты, а равно от несанкционированного доступа, изменения или распространения. При этом «персональные данные о национальной принадлежности, политических взглядах либо религиозных или иных убеждениях, а равно персональные данные, касающиеся здоровья или сексуальной жизни, могут подвергаться автоматической обработке только в тех случаях, когда национальное право предусматривает надлежащие гарантии. Это же правило применяется к персональным данным, касающимся судимости» (ст. 6).

Российская Федерация подписала Конвенцию[14], но пока не ратифицировала ее.

Впервые нормы, касающиеся персональных данных, были введены Конституцией РФ 1993 г., провозгласившей право каждого на неприкосновенность частной жизни, личную и семейную тайну, защиту своей чести и доброго имени (см. ч. 1 ст. 23) и право каждого на тайну переписки, телефонных переговоров, почтовых, телеграфных и иных сообщений (см. ч. 2 ст. 23), а также недопустимость сбора, хранения, использования и распространения информации о частной жизни лица без его согласия (см. ч. 1 ст. 24).

Эти конституционные нормы получили дальнейшее развитие в законодательстве. Исходя из Перечня сведений конфиденциального характера, утв. Указом Президента РФ от 06.03.97, под персональными данными следует понимать сведения о фактах, событиях и обстоятельствах частной жизни гражданина, позволяющие идентифицировать его личность.

Пункт 1 ст. 11 Федерального закона «Об информации, информатизации и защите информации» от 01.01.01 г. устанавливает, что персональные данные относятся к категории конфиденциальной информации.

Юридические и физические лица, которые согласно своим полно­мочиями владеют информацией о гражданах, получают и используют ее, несут ответственность по законодательству РФ за нарушение режима защиты, обработки и порядка использования этой информации.

Закон об информации также установил, что режим защиты информации в отношении персональных данных устанавливается федеральным законом. Однако такой закон пока еще не принят. В то же время действующее законодательство более детально регулирует правовую защиту некоторых видов персональных данных. В частности, вопросам защиты персональных данных работника посвящена гл. 14 ТК РФ.

Персональные данные работника – это информация, необходимая работодателю в связи с трудовыми отношениями и касающаяся конкретного работника (ст. 85 ТК РФ). К персональным данным работника могут относиться биографические и опознавательные данные, личные характеристики, сведения о семейном положении, социальном положении, образовании, навыках, профессии, служебном положении, финансовом положении, состоянии здоровья и прочее.

Трудовой кодекс РФ устанавливает следующие правила работы с персональными данными:

1) все персональные данные работника следует получать у него самого, за исключением специально оговоренных случаев;

2) работодатель не имеет права получать и обрабатывать персональные данные работника о его политических, религиозных и иных убеждениях и частной жизни, если это только не связано непосредственно с вопросами трудовых отношений;

3) работодатель не имеет права получать и обрабатывать персональные данные работника о его членстве в общественных объединениях или его профсоюзной деятельности, за исключением случаев, предусмотренных федеральным законом;

4) при принятии решений, затрагивающих интересы работника, работодатель не имеет права основываться на персональных данных работника, полученных исключительно в результате их автоматизированной обработки или электронного получения;

5) защита персональных данных работника от неправомерного их использования или утраты должна быть обеспечена работодателем за счет его средств в порядке, установленном федеральным законом;

6) работники не должны отказываться от своих прав на сохранение и защиту тайны.

При передаче персональных данных работника работодатель должен соблюдать следующие требования:

– не сообщать персональные данные работника третьей стороне без письменного согласия работника, за исключением случаев, когда это необходимо в целях предупреждения угрозы жизни и здоровью работника, а также в случаях, установленных федеральным законом;

– не сообщать персональные данные работника в коммерческих целях без его письменного согласия;

– предупредить лиц, получающих персональные данные работника, о том, что эти данные могут быть использованы лишь в целях, для которых они сообщены, и требовать от этих лиц подтверждения того, что это правило соблюдено;

– осуществлять передачу персональных данных работника в пределах одной организации в соответствии с локальным нормативным актом организации, с которым работник должен быть ознакомлен под расписку;

– разрешать доступ к персональным данным работников только специально уполномоченным лицам, при этом указанные лица должны иметь право получать только те персональные данные работника, которые необходимы для выполнения конкретных функций;

– не запрашивать информацию о состоянии здоровья работника, за исключением тех сведений, которые относятся к вопросу о возможности выполнения работником трудовой функции;

– передавать персональные данные работника представителям работников в порядке, установленном ТК РФ, и ограничивать эту информацию только теми персональными данными работника, которые необходимы для выполнения указанными представителями их функций.

В целях обеспечения защиты персональных данных, хранящихся у работодателя, работники имеют право:

– на полную информацию об их персональных данных и обработке этих данных;

– свободный бесплатный доступ к своим персональным данным, включая право на получение копий любой записи, содержащей персональные данные работника, за исключением случаев, предусмотренных федеральным законом;

– определение своих представителей для защиты своих персональных данных;

– доступ к относящимся к ним медицинским данным с помощью медицинского специалиста по их выбору;

– требование об исключении или исправлении неверных или неполных персональных данных, а также данных, обработанных с нарушением требований ТК РФ. При отказе работодателя исключить или исправить персональные данные работника он имеет право заявить в письменной форме работодателю о своем несогласии с соответствующим обоснованием такого несогласия. Персональные данные оценочного характера работник имеет право дополнить заявлением, выражающим его собственную точку зрения;

– требование об извещении работодателем всех лиц, которым ранее были сообщены неверные или неполные персональные данные работника, обо всех произведенных в них исключениях, исправлениях или дополнениях;

– обжалование в суд любых неправомерных действий или бездействия работодателя при обработке и защите его персональных данных.

Нарушение норм, регулирующих правовой режим персональных данных, влечет за собой наступление различных видов ответственности.

В частности, ст. 13.11 КоАП РФ устанавливает административную ответственность за нарушение установленного законом порядка сбора, хранения, использования или распространения информации о гражданах. Статьи 137 и 138 УК РФ предусматривают уголовную ответственность за нарушение неприкосновенности частной жизни и за нарушение тайны переписки, телефонных переговоров, почтовых, телеграфных или иных сообщений соответственно. Кроме того, ст. 155 УК РФ предусмотрена ответственность за разглашение тайны усыновления (удочерения).

Глава 7. Изменение трудового договора

§1. Перевод на другую работу

При заключении трудового договора в нем обычно четко оговариваются все права и обязанности работника по занимаемой им должности. Фиксированный круг трудовых обязанностей имеет большое значение во всем процессе организации труда. Трудовые функции и условия труда работника должны быть точно обозначены.

Однако никакая трудовая деятельность не может сохранять абсолютную стабильность своих основных условий на протяжении долгого времени. Изменение ситуации на рынке, смена собственника и организационно-правовой формы организации-работодателя, появление новых технологических процессов и многочисленные иные причины могут повлечь за собой необходимость изменения круга основных обязанностей работника, условий их выполнения и т. д. все они влекут за собой необходимость новации трудовых правоотношений.

Изменениям трудового договора посвящена глава 12 Трудового кодекса. В ней содержатся понятия перевода на другую работу, перемещения, изменения существенных условий трудового договора, отстранения от работы и др.

Наиболее важным из указанных выше понятий является перевод. Перевод работника на другую работу – сложная правовая категория, собирательное понятие, охватывающее множество признаков, отразить которые в одном определении представляется крайне затруднительным. Кроме того, смысл самого слова «перевод» – многозначен. В русском языке слово «перевод» имеет четырнадцать смысловых значений[15].

В советском и российском трудовом законодательстве долгое время отсутствовало легальное определение перевода. В науке трудового права между тем сформировалось доминирующее мнение, согласно которому переводом является перемещение, связанное с изменением существенных условий труда.

В соответствии со ст. 72 ТК РФ под переводом на другую постоянную работу в той же организации понимается изменение трудовой функции или изменение существенных условий трудового договора. Этой же статьей также предусмотрен перевод на постоянную работу в другую организацию либо в другую местность вместе с организацией.

При этом следует помнить, что изменение трудовой функции, места расположения работодателя или самого работодателя в соответствии со ст. 57 ТК РФ также являются изменением существенных условий трудового договора. Таким образом, переводом является любое изменение существенных условий трудового договора.

В основе отдельных правовых норм, регламентирующих различные виды переводов на другую работу лежат следующие общие положения (принципы) этого правового института:

– недопустимость перевода на другую работу без согласия работника;

– недопустимость перевода работника в период его временного отсутствия на работе;

– недопустимость установления испытательного срока при переводе на другую работу;

– сохранение за переводимым работником непрерывного трудового стажа;

– наличие дополнительных гарантий против необоснованных переводов работников.

Важнейшим из этих принципов является недопустимость перевода на другую работу без письменного согласия работника. Трудовой кодекс Российской Федерации содержит два исключения из этого правила:

1) допускается без согласия работника временный перевод на другую работу (ст. 74 ТК РФ);

2) по причинам, связанным с изменением организационных или технологических условий труда, допускается изменение определенных сторонами существенных условий трудового договора (что в соответствии со ст. 72 ТК РФ является переводом) по инициативе работодателя при продолжении работником работы без изменения трудовой функции (ст. 73 ТК РФ).

Ранее действовавшее законодательство допускало, что перевод без получения письменного согласия работника мог считаться законным, если он добровольно приступил к выполнению другой работы (согласие конклюдентными действиями). В настоящее время в соответствие с действующим законодательством такое правило применяться не может.

При переводе на другую работу в соответствии со ст. 72 ТК РФ не происходит возникновения нового трудового правоотношения, так как не происходит изменение сторон трудового договора, т. е. сохраняются оба субъекта правоотношения. Исключением является перевод работника в другую организацию, являющуюся самостоятельным субъектом трудового права: в данном случае одна из сторон трудового договора меняется, следовательно, возникает новое правоотношение, хотя и обусловленное первым.

Перевод на другую работу имеет определенное сходство с рядом других институтов трудового права: перемещением, отстранением от работы, совместительством и др. Однако все они имеют и существенные отличия от перевода. С целью определения того, какие конкретно нормы трудового законодательства необходимо применять в каждом конкретном случае – произведем разграничение между этими понятиями.

1. Отличие перевода от перемещения

С понятием перевода на другую работу тесно сопряжено понятие перемещения на другое рабочее место. В силу ст. 72 ТК РФ не является переводом на другую постоянную работу и не требует согласия работ­ника перемещение его в той же организации на другое рабочее место, в другое структурное подразделение этой организаций в той же мест­ности, поручение работы на другом механизме или агрегате, если это не влечет за собой изменения трудовой функции и изменения сущест­венных условий трудового договора. Возможность такого перемещения не нарушает общего принципа обязательности соблюдения условий трудового договора.

Вместе с тем, в трудовом договоре, заключенном с работником, может быть указано точное место выполнения им своей работы. Пленум Верховного Суда РФ в своем Постановлении «О применении судами Российской Федерации Трудового кодекса Российской Федерации» от 01.01.01 г. указал, что «если в трудовом договоре место работы работника было определено с указанием конкретного структурного подразделения, то необходимо исходить из того, что изменение структурного подразделения организации возможно лишь с письменного согласия работника, поскольку в указанном случае это влечет за собой изменение существенного условия трудового договора (часть вторая статьи 57 ТК РФ). Под структурным подразделением организации следует понимать как филиалы, представительства, так и отделы, цеха, участки и т. д.».

Кроме того, как показывает судебная практика, перемещение из одного структур­ного подразделения в другое, даже если конкретное место работы и не было указано в трудовом договоре, трактуется как перевод, если при перемещении существенно ухудшается для работника транспортная доступ­ность новой работы. В данном случае, по мнению формальным критерием для различения перевода и перемещения в данном случае может служить критерий транспортной доступности, установленный Законом РФ «О занятости населения в Российской Федерации», и принимаемый во внимание при решении вопроса о подходящей или неподходящей работе при трудоустройстве лица, признанного безработным[16].

Аналогично вышеизложенному, следует считать переводом поручение работнику работы на другом механизме, агрегате, станке и пр. в том случае, если при заключении трудового договора было точно указано, что работник выполняет свою работу на конкретном оборудовании.

Таким образом, отличие перевода от перемещения связано с изменениями или отсутствием таковых в трудовой функции, рабочем месте или существенных условий труда. В целом отграничение перевода от перемещения можно представить в следующей таблице:

Изменение трудовой функции	Изменение рабочего места	Изменение существенных условий труда	Наличие перевода или перемещения
Да	Да	Да	Перевод
Да	Да	Нет	Перевод
Да	Нет	Нет	Перевод
Да	Нет	Да	Перевод
Нет	Да	Да	Перевод
Нет	Нет	Да	Перевод
Нет	Да	Нет	Перевод/Перемещение[17]
Нет	Нет	Нет	Перемещение

2. Отличие перевода от изменения наименования профессии

Трудовая функция определяется наименованием должности. Наименование должно отражать характер выполняемой работы и соответствовать номенклатуре должностей.

Если изменение наименования должности обусловлено изменением функции, то перемещение с должности одного наименования на другую должно быть признано переводом. Нельзя признать перемещение переводом, если при изменении единой номенклатуры должностей прежняя должность была упразднена, но трудовая функция новой полностью ей соответствует.

Отличие перевода от отстранения от работы

Трудовой кодекс Российской Федерации предусматривает возможность отстранения работника от работы работодателем (ст. 76). Работодатель обязан отстранить от работы (не допускать к работе) работника:

– появившегося на работе в состоянии алкогольного, наркотического или токсического опьянения;

– не прошедшего в установленном порядке обучение и проверку знаний и навыков в области охраны труда;

– не прошедшего в установленном порядке обязательный предварительный или периодический медицинский осмотр;

– при выявлении в соответствии с медицинским заключением противопоказаний для выполнения работником работы, обусловленной трудовым договором;

– по требованиям органов и должностных лиц, уполномоченных федеральными законами и иными нормативными правовыми актами, и в других случаях, предусмотренных федеральными законами и иными нормативными правовыми актами. Таким случаем является, например, отстранение работника, подозреваемого или обвиняемого в совершении преступления, от должности в соответствии со ст. 114 УПК РФ.

Отстранение от работы имеет некоторое сходство с переводом работника на другую работу. И в том и в другом случае работник лишается возможности выполнять свою трудовую функцию по решению работодателя. Отстранение от работы является временной мерой, так же как и временный перевод на другую работу. Однако между этими институтами есть и отличия. Во-первых, работодатель при наличии оснований, установленных ст. 76 ТК РФ не только вправе, но и обязан отстранить работника от работы. Во-вторых, хотя отстранение от работы является временной мерой, его, в отличие от временного перевода, невозможно определить каким-либо фиксированным сроком. В-третьих, в отличие от перевода в период отстранения от работы (недопущения к работе) заработная плата работнику не начисляется (за исключением случаев, предусмотренных федеральными законами). Таким исключением, в частности является отстранение гражданского служащего, в отношении которого проводится служебная проверка от замещаемой должности гражданской службы на время проведения служебной проверки с сохранением на этот период денежного содержания по замещаемой должности гражданской службы (ч. 7 ст. 59 Федерального закона «О государственной гражданской службе Российской Федерации» от 01.01.01 г.).

Кроме того, в случае отстранения от работы работника, который не прошел обучение и проверку знаний и навыков в области охраны труда либо обязательный предварительный или периодический медицинский осмотр не по своей вине ему производится оплата за все время отстранения от работы как за простой.

4. Отличие перевода от совмещения

Определенное сходство имеется также между институтами перевода и совмещения. При совмещении, также как и при переводе, происходит изменение существенных условий труда (объема работ). Совмещение, так же, как и постоянный перевод требует согласия работника.

Особенно часто возникает путаница между совмещением должностей и временным переводом для замещения отсутствующего работника.

Однако между этими правовыми институтами есть и различия: 1) при переводе работник полностью освобождается от предыдущей работы, при совмещении этого не происходит; 2) совмещение не влечет автоматического изменения квалификации, профессии и специальности; 3) при совмещении выполнение разнородных функций производится на двух и более рабочих местах, что ведет к расширению арены труда; 4) совмещение, в отличие от перевода, может быть отменено без согласия работника.

5. Отличие перевода от командировки

Командировка имеет некоторое внешнее сходство с переводом на работу в другую местность. Однако между этими правовыми понятиями есть ряд отличий. Командировка всегда ограничивается сроками, постоянные переводы сроками не ограничены; командировка может быть только в другую местность – перевод возможен и на том же предприятии; при командировке не делается никаких записей в трудовой книжке; перевод на другое предприятие влечет за собой прекращение прежних трудовых отношений – при командировке сохраняется правовая связь с предприятием.

Переводы по общему правилу допускаются только с согласия работника. При командировке такого согласия не требуется. Исключение установлено трудовым законодательством только в отношении женщин, имеющих детей (ст. 259 ТК РФ).

Своеобразной командировкой является служебная поездка работников, чья место работы находится в пути, например проводников поездов. Здесь отсутствует перевод, нет даже перемещения. Это служебная поездка, на которую работник заранее, при заключении трудового договора согласился, как на необходимое условие работы.

Нельзя также, например, признать переводом смену места работы геологов, т. к. их перемещения определяются характером работы. Они также оговорены заранее и являются необходимым условием трудового договора. Для геологов переводом будет являться направление в другую организацию внутри одного предприятия, направление в другую полевую партию экспедиции.

6. Отличие перевода от совместительства

Совместительство в настоящее время регулируется Постановлением Госкомтруда СССР, Минюста СССР и ВЦСПС от 9 марта 1989 г. в части, не противоречащей Трудовому кодексу. Совместительство, также как, и перевод связано с выполнением работником другой работы.

Отличие перевода от совместительства заключаются в следующем: 1) при совместительстве работник выполняет работу на основании двух трудовых договоров (контрактов). При этом они абсолютно независимы и могут быть заключены и расторгнуты независимо друг от друга; 2) при совместительстве работник обычно выполняет одну и ту же работу на двух рабочих местах, т. е. не уходит со старого рабочего места; 3) совместительство обычно находит проявление в полном объеме при работе в иной организации; 4) запись сведений о работе по совместительству вносится в трудовую книжку только по желанию работника. При временном переводе она не делается, при постоянном – делается в обязательном порядке.

§2. Виды переводов на другую работу

Переводы на другую работу можно классифицировать на виды по различным основаниям. С практической точки зрения наибольшее значение имеет классификация переводов по трем основаниям: по срокам; по субъекту инициативы перевода; по месту перевода.

Виды переводов в зависимости от сроков перевода.

По срокам переводы разделяются на постоянные и временные. Выше уже указывалось, что постоянные переводы на другую работу по общему правилу могут осуществляться только с согласия работника. Напротив, временные перевод на другую работу возможны без согласия работника.

Временные переводы на другую работу допускаются в случаях, предусмотренных Трудовым кодексом. Одним из таких случаев является т. н. «производственная необходимость».

ТК РФ дает закрытый перечень случаев, которые могут быть отнесены к «производственной необходимости» (ст.74 ТК РФ). Перевод по данному основанию допускается для предотвращения катастрофы, производственной аварии или устранения последствий катастрофы, аварии или стихийного бедствия; для предотвращения несчастных случаев, простоя (временной приостановки работы по причинам экономического, технологического, технического или организационного характера, а также в случаях приостановления деятельности в порядке, предусмотренном законом), уничтожения или порчи имущества, а также для замещения отсутствующего работника. В этих случаях работодатель имеет право переводить работника на срок до одного месяца на не обусловленную трудовым договором работу в той же организации с оплатой труда по выполняемой работе, но не ниже среднего заработка по прежней работе.

Конституционный Суд Российской Федерации в Определении «Об отказе в принятии к рассмотрению жалобы гражданина на нарушение его конституционных прав положением части первой статьи 74 Трудового кодекса Российской Федерации» от 01.01.01 г. и Определении «Об отказе в принятии к рассмотрению жалобы гражданина на нарушение его конституционных прав положением части первой статьи 74 Трудового кодекса Российской Федерации» от 01.01.01 г. указал, что положения статьи 74 Трудового кодекса Российской Федерации, рассматриваемое в системной связи с другими его положениями, а также нормами Конвенции МОТ № 29 от 01.01.01 года, сами по себе не нарушают какие-либо конституционные права и свободы или запрет принудительного труда, закрепленный в статье 37 (часть 2) Конституции Российской Федерации.

Вместе с тем, исходя из п. 17 Постановления Пленума Верховного Суда РФ «О применении судами Российской Федерации Трудового кодекса Российской Федерации» от 01.01.01 г. временный перевод работника без его согласия на не обусловленную трудовым договором работу для предотвращения простоя (временной приостановки работы по причинам экономического, технологического, технического или организационного характера), уничтожения или порчи имущества, а также для замещения отсутствующего работника может быть признан обоснованным при условии, что это было вызвано чрезвычайными обстоятельствами (подпункт «д» пункта 4 Конвенции МОТ № 29 от 01.01.01 года, часть четвертая статьи 4 ТК РФ), или когда непринятие указанных мер могло привести к катастрофе, производственной аварии, стихийному бедствию, несчастному случаю и тому подобным последствиям.

Статьей 74 ТК РФ закреплен ряд требований, направленных на защиту трудовых прав работника в случае временного перевода на другую работу без его согласия, выполнение которых обязательно для работодателя:

– работник не может быть переведен на работу, противопоказанную ему по состоянию здоровья;

– перевода работника на работу, требующую более низкой квалификации возможен только с его письменного согласия;

– оплата труда временно переведенного работника производится по фактически выполняемой работе, но в любом случае не ниже среднего заработка по прежней работе.

Продолжительность перевода на другую работу для замещения отсутствующего работника не может превышать одного месяца в течение календарного года (с 1 января по 31 декабря).

Работник не может быть временно переведен в случае простоя на работу в другую организацию. Если работодатель сам не может обеспечить работника работой, он должен оплачивать ему вынужденный простой по установленным в трудовом законодательстве правилам.

Отказ от временного перевода без достаточных к тому оснований рассматривается как дисциплинарный проступок, а невыход на работу – как прогул.

При этом следует учитывать, что в силу абз. 5 ст. 219, ч. 7 ст. 220 ТК РФ работник не может быть подвергнут дисциплинарному взысканию за отказ от выполнения работ в случае возникновения опасности для его жизни и здоровья вследствие нарушения требований охраны труда, за исключением случаев, предусмотренных федеральными законами, до устранения такой опасности либо от выполнения тяжелых работ и работ с вредными и (или) опасными условиями труда, не предусмотренных трудовым договором. Поскольку ТК РФ не содержит норм, запрещающих работнику воспользоваться названным правом и тогда, когда выполнение таких работ вызвано переводом вследствие производственной необходимости, отказ работника от временного перевода на другую работу в порядке ст. 74 ТК РФ по указанным выше причинам является обоснованным (п. 19 Постановления Пленума Верховного Суда РФ «О применении судами Российской Федерации Трудового кодекса Российской Федерации» от 01.01.01 г.).

2 Виды переводов в зависимости от субъекта инциативы перевода

По общему правилу, перевод на другую работу возможен при наличии на него взаимной воли сторон трудового договора. Однако инициатива перевода при этом обычно принадлежит каком-то конкретному лицу.

С точки зрения того, от кого исходит инициатива на перевод, можно различать переводы:

– осуществляемые по инициативе работодателя;

– осуществляемые по инициативе работника;

– осуществляемые по инициативе третьих лиц.

Чаще всего инициатива перевода на другую работу исходит от работодателя. Выше уже указывалось, что предложе­ние работодателя об изменении существенных условий труда обычно предполагает встречное волеизъявление работника. Исключения из этого правила установлены законодательством.

С инициативной о переводе может выступить и сам работник. Обычно инициатива работника о переводе не является обязательной для работодателя, следовательно последний не обязан ее удовлетворить. Вместе с тем Трудовой кодекс предусматривает некоторые случаи, когда требование работника о переводе на другую работу является обязательным для работодателя. Так, например, в соответствии с ч. 1 и 2 ст. 254 ТК РФ беременным женщинам в соответствии с медицинским заключением и по их заявлению снижаются нормы выработки, нормы обслуживания либо эти женщины переводятся на другую работу, исключающую воздействие неблагоприятных производственных факторов, с сохранением среднего заработка по прежней работе. До решения вопроса о предоставлении беременной женщине другой работы, исключающей воздействие неблагоприятных производственных факторов, она подлежит освобождению от работы с сохранением среднего заработка за все пропущенные вследствие этого рабочие дни за счет средств работодателя.

В соответствии с ч. 4 ст. 254 ТК РФ женщины, имеющие детей в возрасте до полутора лет, в случае невозможности выполнения прежней работы переводятся по их заявлению на другую работу с сохранением среднего заработка по прежней работе до достижения ребенком возраста полутора лет.

Также в соответствии со ст. 93 ТК РФ по просьбе беременной женщины, одного из родителей (опекуна, попечителя), имеющего ребенка в возрасте до 14 лет (ребенка-инвалида до 18 лет), а также лица, осуществляющего уход за больным членом семьи в соответствии с медицинским заключением, рабо­тодатель обязан устанавливать неполный рабочий день или неполную рабочую неделю.

Инициатива на перевод может исходить от третьих лиц, т. е. субъ­ектов, не являющихся работником или работодателем. Таковым может быть, например, медицинский орган, который по результатам медицинского обследования работника дает заключение о том, что в силу медицинских показаний указанный работ­ник нуждается в предоставлении работы с более легкими условиями труда.

Третьим лицом может быть и судебный орган. Так, в соответствии со ст. 47 УК РФ виновному в уголовном преступлении работнику может быть назначено наказание в виде лишения права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью. Естественно, такое решение является обязательным и для работника и для работодателя. Однако оно не обязательно влечет за собой расторжение трудового договора. Например: программист организации был осужден по ст. 274 УК РФ «Нарушение правил эксплуатации ЭВМ, системы ЭВМ или их сети», и приговором суда был лишен права заниматься деятельностью в сфере эксплуатации ЭВМ на срок один год. Работодатель может не увольнять его по п. 4 ст. 83 ТК РФ, а перевести на другую работу, не связанную с эксплуатацией ЭВМ, с тем, чтобы через год вернуть на прежнюю должность.

Аналогично в соответствии со 3.8 и ст. 3.11 КоАП РФ работнику может быть назначено наказание в виде лишения специального права (например, права управления транспортным средством) или дисквалификации (то есть лишении права занимать руководящие должности в исполнительном органе управления юридического лица, входить в совет директоров (наблюдательный совет), осуществлять предпринимательскую деятельность по управлению юридическим лицом, а также осуществлять управление юридическим лицом) соответственно. В обоих указанных случаях возможно не расторжение, а изменение трудового договора с работником.

Бывают слу­чаи, когда изменение существенных условий труда происходит в силу действия объективных обстоятельств, не зависящих ни от воли сторон трудового договора, ни от воли третьих лиц. Типичный пример тому – изменение существенных условий труда вследствие проведе­ния мероприятий по реорганизации применяемых технологий, изме­нению организации труда и т. п. В соответствии со ст. 73 ТК РФ «по причинам, связанным с изме­нением организационных или технологических условий труда, допус­кается изменение определенных сторонами существенных условий трудового договора по инициативе работодателя при продолжении ра­ботником работы, без изменения трудовой функции». При этом не могут вводиться изменения существенных условий трудового догово­ра, ухудшающие положение работника по сравнению с условиями коллективного договора, соглашения.

О введении указанных изменений работник должен быть уведом­лен работодателем в письменной форме не позднее чем за два месяца до их введения (работодателем - физическим лицом – не позднее, чем за 14 календарных дней, работодателем - религиозной организацией – не позднее, чем за 7), если иное не предусмотрено Трудовым кодексом или иным федеральным законом. Как видно, согласия работника в данном случае также не требуется.

Если работник не согласен на продолжение работы в новых усло­виях, то работодатель обязан в письменной форме предложить ему иную имеющуюся в организации работу, соответствующую его квали­фикации и состоянию здоровья, а при отсутствии такой работы – ва­кантную нижестоящую должность или нижеоплачиваемую работу, которую работник может выполнять с учетом его квалификации и со­стояния здоровья. При отсутствии указанной работы, а также в случае отказа работника от предложенной работы, трудовой договор прекра­щается в соответствии с п. 7 ст. 77 ТК РФ.

В случае, если указанные выше обстоятельства технологического или организационного характера могут повлечь за собой массовое увольнение работников, работодатель в целях сохранения рабочих мест вправе с учетом мнения представительного органа работников организации вводить режим неполного рабочего времени на срок до шести месяцев.

Если работник отказывается от продолжения работы на условиях соответствующих режимов рабочего времени, то трудовой договор расторгается в связи с сокращением численности или штата (п. 2 ст. 81 ТК РФ) с предоставлением работнику соответствующих гарантий и компенсаций. Отмена режима неполного рабочего времени произво­дится работодателем с учетом мнения представительного органа ра­ботников организации[18].

3. Виды переводов в зависимости от места перевода

С точки зрения места перевода можно различить переводы:

а) внутри организации;

б) в другую организацию в той же местности;

в) вместе с организацией в другую местность;

г) в другую организацию, на­ходящуюся в другой местности.

Существуют две наиболее распространенные точки зрения на определение понятия «другая организация». связывает понятие другого предприятия прежде всего с другим коллективом. По ее мнению переводом будет являться возникновение нового правоотношения при вливании работника в новый коллектив[19]. Однако данная точка зрения имеет свои слабые стороны. В крупном производственном объединении, корпорации, холдинге возможен перевод работника из одного в другое, практически не связанное с первым предприятие, которые, тем не менее объединены единой организационно-правовой формой. В таком случае работник не перестает быть членом трудового коллектива в широком смысле, коллектива всей корпорации, однако, перемещение будет иметь все признаки перевода.

Более обоснованным представляется другая точка зрения, связывающая понятие другого предприятия прежде всего с возможностью самостоятельного найма работников. Так, выделяет следующие признаки «другого предприятия»: 1) самостоятельное право приема и увольнения по отношению к любой иной организации, имеющей такое же право; 2) наличие денежных средств; 3) обладание оперативной самостоятельностью в их расходовании[20].

Не является однозначным в трудовом праве и понятие «другая местность». В науке трудового права еще в 50-е годы XX века сложилось преобладающее мнение, что под другой местностью следует понимать местность за границей населенного пункта. Эта точка зрения сохраняется и до сих пор. В частности в п. 16 Постановления Пленума Верховного Суда РФ «О применении судами Российской Федерации Трудового кодекса Российской Федерации» от 01.01.01 г. указывается, что «под другой местностью следует понимать местность за пределами административно-территориальных границ соответствующего населенного пункта».

Исходя вышеприведенного следует, что перевод организации, например, в другой район города, не будет признан переводом в другую местность, хотя это может на значительном расстоянии от первоначального ее расположения, а вот перенос коммерческого магазина на 30 м с ж/д станции на шоссе, находящееся в другом административном подчинении – будет. С другой стороны, неравномерное развитие современного транспорта во многих случаях позволяет добраться до более удаленных мест быстрее, чем до менее удаленных. Поэтому представляется, что понятие «другая местность» должно определяться с учетом административно-территориального деления и радиуса действия средств коммунального транспорта.

Исключением будут являться те случаи, когда в трудовом договоре указано, что работник обязуется выполнять свои обязанности на объектах, расположенных в различных местностях – обычно такие условия включаются в договоры, заключаемые со строителями, прокладчиками трубопроводов и т. п. Исполнение работы в другой местности по такому договору не будет считаться переводом.

Перевод в другую организацию, как правило, осуществляется вре­менно. Если же он носит постоянный характер, то в этом случае нет оснований говорить только о переводе: здесь меняется субъектный со­став трудового договора (происходит замена одного работодателя дру­гим). Соответственно, прекращает свое существование одно трудовое правоотношение и возникает новое. Следовательно, при этой ситуа­ции необходимо вести речь не о переводе как таковом, а о прекращении трудового договора в порядке перевода в другую организацию (п. 5 ст. 77 ТК РФ); Понятно, что такой перевод предполагает согласование воль всех заинтересованных сторон, включая работника[21].