В оказании юридической помо­щи по назначению я не уча­ствую, так как имею большую гонорарную практику. В то же время я веду очень большое количество дел pro bono (при этом действительно совершенно бесплатно, а не путем утаивания гонорара) для социально значимых групп населения или организаций (социальную их значимость я определяю сам).

Однако созданная в Палате адвокатов Самарской области система организации в делах по назначению не содержит ни­каких ограничений в зависимости от фор­мы адвокатского образования. В этой работе участвуют и кабинетчики, и адвокаты из коллективных адвокатских обра­зований. Не допускаются к этой работе только адвокаты, имеющие неснятыедисциплинарные взыскания за нарушение порядка участия в субсидируемой юриди­ческой помощи, за нарушение обяза­тельств перед доверителем или за нека­чественную юридическую помощь, а так­ же не выполнившие решение Совета ФПА и Совета ПАСО о повышении про­фессионального уровня.

Стандарты для адвокатских образований действительно нуж­ны, в т. ч. и для адвокатских кабинетов. Адвокатский кабинет на домашней кухне или на капоте автомобиля - явление недопустимое.

Этот стандарт должен предусматривать:

- требования к офисному помещению (если оно располагается по месту жи­тельства, то должно иметь необходимые атрибуты: вывеску или табличку и от­дельный вход, чтобы путь в кабинет ад­воката не проходил через его спальню или кухню);

-  использование отдельных средств связи (телефон, электронная почта и проч.);

-  наличие не только места для рабо­ты с доверителем, но и отдельно — для ожидающих посетителей;

НЕ нашли? Не то? Что вы ищете?

-  наличие секретаря/помощника или «технических средств его замены» (те­лефонный и домофонный автоответчики с записью аудиоинформации посетите­лей или «виртуальный интернет-офис»).

Но стандарты адвокатского образо­вания должны учитывать местные реа­лии, а также не служить средством борьбы против адвокатских кабинетов, когда стандарты выстраивают под уже действующие коллективные адвокатские образования (как правило, под «титуль­ную», т. е. самую многочисленную коллегию адвокатов), и не дают возможно­сти адвокатским кабинетам, малочис­ленным коллегиям адвокатов и адвокат­ским бюро применять технические или организационные способы минимизации расходов (виртуальный офис, временная аренда или аренда с пользованием по расписанию мест работы с доверителем и проч.)

Установление для адвокатов, практикующих индивидуально, повышенных обязательных отчислений на общие нужды адвокатской палаты субъекта РФ недопустимо, по­скольку незаконно и неэтично.

В соответствии с Законом об адво­катуре членство в адвокатской палате членство в адвокатской палате у адвокатов индивидуальное. Адвокат­ские образования не являются членами адвокатской палаты. Поэтому приводи­мые в обоснование повышения отчисле­ний с кабинетчиков доводы о том, что им приходится высылать почту индиви­дуально, а и коллегии и бюро - одно письмо на всех членов адвокатского об­разования, незаконны.

В ПАСО членами палаты считаются именно адвокаты (как это и прописано в законе), а не адвокатские образова­ния. В т. ч. создан индивидуальный ме­ханизм общения: каждому адвокату присваивается электронный адрес (но­мер адвоката в Peecт*****@***ru), по ко­торому Палата направляет электронные письма (это может быть как массовая рассылка всем адвокатам или опреде­ленной группе адвокатов, так и индиви­дуальная переписка). Поэтому довод, что общение с кабинетчиками более затратное, полностью отпадает.

Незаконность подобных решений со­стоит и в нарушении установленного Законом об адвокатуре принципа кор­поративности, поскольку подобные действия явно направлены на раздроб­ление адвокатуры, нарушение ее единст­ва и стабильности.

Ну а с точки зрения адвокатской эти­ки принятие решения о повышенных от­числениях в отношении отдельных групп адвокатов - это просто стыдно! Как по Оруэллу: все адвокаты раины, но некото­рые из них раннее! Или: «бей тех, кого меньше». Это не просто поражение в пра­вах отдельных групп адвокатов, это ка­кой-то адвокатский расизм!

А если такой регулятор, как совесть, не работает, то, может, сработает здра­вый смысл? Стоит задуматься, что во всех регионах наблюдается тенденция увеличения адвокатских кабинетов, и ес­ли она сохранится, то рано или поздно адвокатские кабинеты станут превали­рующей по численности формой адво­катских образований, в т. ч. будут пре­обладать на адвокатских конференциях и собраниях. Ранее обижаемый и вдруг получивший власть - не очень хорошее сочетание. Поэтому я призываю к обще­мировой цивилизованной тенденции - к толерантности, в т. ч. и в вопросе от­ношения к малочисленным (пока) адво­катским кабинетам.

Полностью поддерживаю предложение о том, чтобы разрешить создание адвокатских ка­бинетов только тем адвокатам, которые уже имеют опыт работы в коллективных образованиях. Этот опыт должен быть не менее пяти лет для адвокатов «со студенческой скамьи» и не менее трех лет для адвокатов с опытом работы в других правоприменительных органах и организациях. При этом коллектив­ные адвокатские образования, работа в которых давала бы право на учрежде­ние адвокатского кабинета, должны от­вечать определенным повышенным стан­дартам, быть уважаемыми и признан­ными в адвокатском сообществе как «кузница кадров» и поощряться за это адвокатской палатой.

В ПАСО нет никакой дискриминации в отношении адвокатских кабинетов, в т. ч. и в вопросе их представительств в избираемых органах адвокатской палаты.

Другой вопрос, что у кабинетчиков меньше шансов быть избранными на собрании или конференции адвокатов, поскольку делегаты от крупных коллегий или бюро будут голосовать за «своего» представителя. Но это одна из издер­жек такого способа правления, как демо­кратия, - решения принимаются боль­шинством. В т. ч. это и один из минусов адвокатского кабинета как единоличной формы адвокатского образования. Но практика формирования органов ПАСО показывает, что эти препятствия не яв­ляются непреодолимыми.

Консолидирующая структура для адвокатов, учредивших ка­бинеты, действительно нужна в тех регионах, где кабинетчики подвер­гаются дискриминации, в целях защиты их прав.

В Самаре с 2003 г. действует Ассоциа­ция адвокатских кабинетов, но она ни разу не выступала против нарушений прав кабинетчиков за отсутствием подоб­ных нарушений. Ассоциация занимается методической работой по вопросам орга­низации и деятельности адвокатских ка­бинетов, поскольку у них есть опреде­ленная специфика. Публикуются статьи в «Вестнике ПАСО» по этой тематике, осуществляется мониторинг законода­тельства, затрагивающего адвокатские кабинеты, с вынесением его в новостной раздел сайта адвокатской палаты, прово­дятся индивидуальные консультации.

Тот факт, что у самарской регио­нальной Ассоциации нет необходимости бороться за права кабинетчиков, - ре­зультат последовательной и продуман­ной политики в этом вопросе органов управления ПАСО.

(по материалам НАГ №22 2011г.)

ЗА ЗАЩИТУ ПО НАЗНАЧЕНИЮ – МЕНЬШЕ МИНИМУМА

9 ноября (пресс-служба ФПА РФ). КС РФ не нашел оснований для принятия к рассмотрению жало­бы адвоката на нарушение его конституционных прав положе­ниями Закона об адвокатуре, Постановле­ний Правительства РФ от 4 июля 2003 г. |№ 000 и от 01.01.01 г. № 000, а также Порядка расчета оплаты труда адвоката. Данные положения устанавли­вают такой размер оплаты труда адвока­та по назначению, который - в случае Занятости адвоката каждый рабочий день в течение месяца - не достигает ве­личины МРОТ. КС РФ указал: посколь­ку, в отличие от работников по трудово­му договору, адвокаты самостоятельно организуют работу по выполнению взя­тых на себя обязательств и несут от­ветственность за их ненадлежащее ис­полнение, сами регламентируют продол­жительность своего рабочего времени и степень нагрузки, к ним не приме­няются гарантии, предусмотренные тру­довым законодательством, в том числе гарантии по оплате труда. Время заня­тости адвоката по назначению исчис­ляется в днях, в которые адвокат был фактически занят выполнением получе­ний, независимо от того, был он занят полный рабочий день или только его часть. Заявитель не представил докумен­тов, свидетельствующих о его занятости по назначению каждый день в течение месяца и невозможности в этот пе­риод осуществлять иную деятельность. С текстом определения КС РФ можно ознакомиться на сайте *****. (по материалам НАГ №22 2011г.)

ГЛАВНЫЙ КРИТЕРИЙ – ПРФЕССИОНАЛИЗМ

создание адвокатского кабинета предполагает наличие солидного стаджа по юридической специальности и соответствующих организационных качеств

Евгений Семеняко, президент ФПА РФ

Федеральный закон «Об адвокатской деятельно­сти и адвокатуре в Рос­сийской Федерации» утвердил такую несколько необычную для нашей дореформенной адвока­туры форму, как адвокатский кабинет. Она оказалась привле­кательной для многих адвокатов. Но с момента создания первых кабинетов до настоящего време­ни не утихают споры, связанные с вопросами организации этой формы адвокатского образова­ния и взаимоотношений коллег, учредивших адвокатские кабине­ты, с органами корпоративного самоуправления.

На мой взгляд, одна из при­чин конфликта интересов за­ключается в том, как воспринимают данный вид организации адвокатской практики органы корпоративного самоуправле­ния и сами адвокаты, учредив­шие адвокатский кабинет.

Советы адвокатских палат совершенно справедливо видят в кабинетах одну из форм адво­катских образований, которая наравне с другими формами (ад­вокатскими бюро, коллегиями адвокатов) предполагает такую же степень "участия в корпора­тивной жизни "я такую же меру ответственности За" "профессио­нальную практику, какие предъ­являются к другим адвокатским образованиям. А многие адво­каты, учредившие кабинеты, напротив, склонны видеть се­бя в роли эдаких свободных художников от адвокатуры, практически не обремененных никакими корпоративными обя­зательствами. Вот почёму"факт введения стандартов, предъ­являемых к организации адво­катской практики, в том числе требования к оборудованию по­мещения, наличию средств свя­зи, названию, был воспринят ими как ущемление законных прав и свобод.

С выполнением ряда органи­зационных условий, конечно, должно быть связано и участие адвоката по исполнению обязан­ностей в порядке ст. 51 УПК. В числе таких условий я бы вы­делил наличие постоянной связи с органами адвокатского само­управления, возможность контроля за соблюдением защитни­ком правил корпоративной эти­ки, замены адвоката в случае его болезни и других непредви­денных обстоятельств.

Полагаю, что разработка и утверждение стандартов организации адвокатской практики — это правильное направле­ние в развитии нашей корпорации. Но важно при этом, чтобы стандарты не применялись изби­рательно, в частности, исключи­тельно к адвокатам, практикую­щим в кабинетах. Если Совет палаты решил, что адвокатское место должно быть оборудовано подобающим образом, то это требование должно в равной степени распространяться и на места адвокатов, практикующих в коллегиях и бюро. Хотелось бы, чтобы стандарты регули­ровали не только квадратные метры рабочей площади, но и некоторые сущностные во­просы адвокатской деятельно­сти. К примеру, можно пред­усмотреть, что при организации нового адвокатского образова­ния должны быть выдержаны критерии, учитывающие уровень профессионализма учредителей, наличие индивидуальной практики и специализации. Такой подход, кстати, практикуется в развитых адвокатских корпо­рациях Европы и США.

Создание адвокатского каби­нета, на мой взгляд, очень ответственный шаг, предполагающий наличие и солидного стажа по юридической специальности и соответствующих организа­ционных качеств. Позволить себе практиковать самостоя­тельно могут только мэтры ад­вокатуры или профессионалы высочайшего класса со сложив­шейся практикой и собственной клиентурой.

Конечно, было бы неплохо, если бы в Законе об адвокат­ской деятельности были сфор­мулированы все те требования, о которых я говорю. Но, с дру­гой стороны, наша корпора­ция, будучи самоуправляемой организацией, вправе вырабо­тать их во внутренних актах. А это значит, что нам пора вы­водить дискуссию на новый, действительно профессиональ­ный уровень. (по материалам НАГ №22 2011г.)

ПО ПРАВИЛАМ ПРАВОВОГО ГОСУДАРСТВА

В Законе о бесплатной юридической помощи достигнут

баланс интересов представителей разны сообществ

Екатерина Горбунова, корр. «АГ»

Председатель Комитета ГД ФС РФ по конститу­ционному законодатель­ству и государственно­му строительству Вла­димир ПЛИГИН ответил на вопросы «АГ» о нов­шествах, которые вно­сит Закон о бесплатной юридической помощи в России в систему ока­зания такой помощи.

- Владимир Николаевич, не кажется ли Вам, что этот закон стал простым сведением поло­жений о праве отдельных кате­горий граждан на бесплатную юридическую помощь из раз­личных нормативно-правовых актов в один документ?

- Это не совсем так. Это до­статочно систематизированная работа, она, несомненно, учитывает ту практику, которая имела место в Российской Федерации, в частности, юридические кли­ники, действующие уже в тече­ние довольно длительного вре­мени, наработали определенную практику в вузах. Закон, бази­руясь на этой практике, прида­ет ей определенное правовое значение, обеспечивая некото­рые гарантии всем ее участни­кам, в том числе тем гражданам, которые обращаются в юрклиники за бесплатной юридиче­ской помощью.

То есть федеральным зако­ном была проведена системати­зация работы в области оказа­ния бесплатной юридической помощи, указаны уровни при­нятия решений, определены за­дачи в этой области Президен­та РФ, Правительства РФ, го­сударственных органов.

Это новый федеральный за­кон, который отражает интере­сы практики.

- В законе содержится поло­жение, согласно которому обя­зательства по финансированию деятельности государственных юридических бюро переходят из федерального бюджета в бюдже­ты субъектов РФ. Не повлияет ли это на их будущую «жизне­способность»? Наверное, в бюд­жете не каждого субъекта РФ найдутся средства на обеспече­ние такой деятельности...

- Я думаю, что соответст­вующий механизм будет вырабо­тан. Надо понимать, что речь идет о защите прав и интересов граждан, проживающих на тер­ритории субъектов РФ, а это функция субъектов РФ, кото­рую они должны выполнять. Передача полномочий из феде­рального ведения в ведение субъектов и муниципалитетов - это нормальный процесс. Кроме того, нужно понимать, что бюд­жеты субъектов РФ дотируются по целому ряду направлений, и в дальнейшем механизм обес­печения деятельности адвока­тов, участвующих в системе оказания бесплатной юридической помощи, будет отработан Поэтому, я не думаю, возложение этой обязанности на субъек­ты РФ приведет к прекращению деятельности по оказанию бес­платной юридической помощи.

- Учтены ли в тексте закона замечания ФПА РФ, о которых она говорила при подготовке законопроекта ко второму чте­нию?

- Я думаю, в законе достиг­нут баланс интересов предста­вителей разных сообществ. В данной ситуации абсолютно не затрагиваются интересы добросовестно работающих адвокатов. Но хочу отметить, что ФПА РФ оправданно ставит вопрос о том, что те компенса­ции, которые адвокаты полу­чают за участие в процессе, достаточно малы. Процесс по решению этой проблемы идет и, скорее всего, будет иметь положительный исход. Понят­но, что он потребует дополни­тельных бюджетных расходов, поэтому необходимо решить, за счет уменьшения каких ста­тей эти расходы будут возме­щены. Мне кажется, решая этот вопрос, мы успешно взаи­модействуем с ФПА.

- Мне кажется, что каждый профессиональный адвокат за­интересован в том, чтобы госу­дарственная машина функцио­нировала по правилам пра­вового государства и чтобы появлялось желание пользо­ваться не каким-то «левым» инструментарием в своей дея­тельности, а нормальными юри­дическими средствами. Этот закон - одна из попыток Пре­зидента РФ, который инее за­конопроект о бесплатной юри­дической помощи" в России в Госдуму, продолжить строи­тельство в России правового государства. Принятие этого закона будет способствовать привитию правовой культуры, уменьшению степени незащи­щенности граждан, поэтому в данном законопроекте за­интересованы как граждане, нуждающиеся в бесплатной юридической помощи, так и юристы, в том числе адвока­ты, оказывающие ее. (по материалам НАГ №22 2011г.)

ЛИЦА «КАБИНТОЙ» НАЦИОНАЛЬНОСТИ

Президент Адвокатской палаты Ленинградской области против того,

чтобы делить адвокатов по принципу принадлежности к адвокатскому образованию

Александр Крохмалюк, корр. «АГ»

В июне прошлого года в Санкт-Петербурге состоялось заседание Совета ФПА, центральной темой которого стали вопросы организации профессио­нальной деятельности адво­катов, практикующих в ад­вокатских кабинетах. С докладом о проблемах адвокатских кабинетов выступила Анна Николаевна ДЕНИСОВА, президент АП Ленинградской области.

В числе основных «кабинетных»проблем она назвала оторви оторванность адвокатов, практикующих в кабинетах, от корпорации и отсутствие единства в подходах рабо­ты с ними со стороны органов корпоративного самоуправления.

Наш корреспондент попытался вы­яснить у Анны Николаевны, что измени­лось в данной сфере за последний год.

- Анна Николаевна, на Совете 21 ию­ня 2010 г. была приведена интересная статистика, названы самые больные проблемы, связанные с кабинетчиками, и были приняты рекомендации по рабо­те с этой категорией адвокатов. Можно ли констатировать, что теперь таких проблем стало меньше?

- К сожалению, этого не произошло. Проблемы не уменьшились, а даже ста­ли острее. Они усугубляются тем, что во многих регионах наблюдается ста­бильный рост адвокатских кабинетов.

- Как же так? Во многих палатах в отношении кабинетчиков действуют ес­ли не драконовы, то достаточно жесткие законы, ставящие их в менее выгодные условия по сравнению с другими адвока­тами. А люди все равно отдают предпоч­тение данной форме. Почему?

- Мотивов может быть несколько. Как правило, в кабинеты уходят те, кто понимает, что им не под силу нести бре­мя корпоративных расходов, учреждая адвокатскую коллегию или бюро или вливаясь в них. К тому же не каждое адвокатское образование берет людей со стороны только на том основании, что человек выдержал квалификационный экзамен и получил статус адвоката.

Есть психологический мотив. Именно в нашей корпорации много одиночек, которым комфортнее всего работать са­мостоятельно.

Кроме того, форма кабинета очень удобна адвокатам, находящимся на пре­подавательской работе или занимаю­щимся наукой, либо мэтрам, которые вполне состоятельны и самодостаточны для того, чтобы содержать собственную практику. Но последних совсем немного, и они в адвокатских кабинетах – скорее исключение, чем правило. В ос­новном же там оказываются молодые адвокаты.

- Но вот это, наверное, и нехорошо. Молодые люди, имеющие весьма рас­плывчатые представления о реальной корпоративности, плохо понимающие общие задачи адвокатуры, оказываются практически оторванными от сообще­ства, предоставленными самим себе. Мо­жет быть, правы те президенты адвокат­ских палат и поддерживающие их орга­ны корпоративного самоуправления, которые принимают решения, ставящие кабинетчиков в невыгодные условия по сравнению с другими адвокатами?

- Конечно, не здорово, когда люди отрываются от корпорации. Но остав­лять для них лишь тот коридор, кото­рый ведет в коллегию, - все равно, что загонять туда силой. Такие методы мне кажутся не совместимыми с провозгла­шенными в нашем Законе принципами корпоративности и равенства всех адво­катов. Можно как угодно объяснять та­кие действия: дополнительными расхо­дами на организацию взаимодействия с адвокатами, практикующими в кабине­тах, проблемами привлечения их к об­щекорпоративным мероприятиям, учас­тию в защите по назначению, контроля за соблюдением ими правил профессио­нальной этики и стандартов адвокат­ской практики. Но на самом деле речь
идет о том, чтобы облегчить себе жизнь. Ведь работа с «кабинетчиками» требует дополнительных усилий.

- Вот об этом хотелось бы подробнее. Как эта работа ведется в Вашей палате?

- Адвокатура Ленинградской обла­сти, как и адвокатура других регионов, живет по новому закону без малого де­сять лет. Непреодолимых противоречий с адвокатскими образованиями, в том числе с адвокатами, учредившими адво­катские кабинеты (это примерно одна треть адвокатов палаты), у нас не воз­никало. Не могу сказать, что эти адво­каты менее дисциплинированны и менее профессиональны, чем те, что практи­куют в коллективных образованиях.

Есть проблемы со связью. Далеко не каждый адвокат-кабинетчик имеет сек­ретаря, который бы постоянно был на телефоне. Однако и эта проблема пре­одолима. Мы живем в век информа­ционных технологий. И вопрос органи­зации связи с адвокатом в нашей палате оговариваем уже на стадии создания кабинета. Электронная почта должна быть у всех. Сайт палаты, где размеща­ется информация для всех адвокатов, также постоянно обновляется.

-  Вашими устами бы мед пить. А меж­ду тем в иных палатах даже до судебных разборок доходит. Кабинетчики судятся с палатами, палаты - с кабинетчика­ми. И, заметьте, суды последовательно становятся на сторону органов корпора­тивного управления.

-  Полагаю, суды поступают мудро. Принимаемые ими решения нужно ува­жать и исполнять. Нет ничего пагубнее для корпорации, чем решения, вынесен­ные против ее органов. Организация работы с кабинетами - наше внутреннее дело. И возникающие противоречия нужно решать с помощью тех инстру­ментов, которыми располагает корпора­ция. Опыт показывает, что там, где ад­вокаты, практикующие в кабинетах, мо­гут организоваться, выработать общую позицию, обосновать ее перед членами Совета палаты или на конференции ад­вокатов - до суда дело не доходит.

Разобщенность, в которой пребывают кабинетчики, порождает не только внутрикорпоративные, но и профессио­нальные проблемы. Не так часто, но случается, что в силу непреодолимых обстоятельств (болезнь, смерть) адвокат-кабинетчик внезапно прерывает практику. Кто отвечает по его обяза­тельствам перед клиентами? Кто доведет до логического завершения его дела? К сожалению, этот вопрос пока остает­ся без ответа. Если в подобных случаях в коллегии адвокатов, а тем более в бю­ро поручения примут на себя коллеги, то дела адвокатов-кабинетчиков как бы повисают в воздухе. Этот вопрос требу­ет решения на уровне ФПА, с приняти­ем соответствующих рекомендаций по организации делопроизводства в адво­катском кабинете.

- В ряде палат приняты так называе­мые стандарты по организации адвокатской деятельности в адвокатских образо­ваниях. Но ни в одном из этих докумен­тов не говорится о порядке передачи дел в форс мажорных обстоятельствах. За то предусмотрены нормативы для помещений и рабочих мест. Вы не собираетесь утвердить похожие стандарты у се­бя в палате?

- Вы правильно подметили, в стандартах почти ничего не сказано о самой организации деятельности адвокатов. Возникает вопрос: а для чего их принимали? Чтобы облегчить жизнь коллег? Скорее, наоборот, для того, чтобы ее усложнить. На первое место выходит имущественный ценз. И если для адво­катов, практикующих в коллегии, не принципиально, сколько метров площа­ди в офисе приходится на каждого из них, то для тех, кто практикует отдель­но, в пору серьезно задуматься пал своим будущим: то ли вытягивать стан­дарты, то ли уходить в коллегию.

Совершенно очевидно, что современ­ное имущественное состояние адвокатов весьма далеко от тех идеалов, которые определены в стандартах адвокатских образований, принятых в некоторых па­латах. Скажите, к примеру, как раз­биться отдельным офисным помещени­ем адвокату, живущему в глубинке, или защитнику, прописанному на Крайнем Севере? Поэтому с принятием стандар­тов мы решили повременить.

- Анна Николаевна, так как же следует решать проблемы адвокатских ка­бинетов? Как быть с документами явно дискриминационного характера, кото­рые приняты в отношении кабинетчиков в ряде палат?

- Принятие решений той или иной палатой - дело этой палаты. Не мне их оценивать, а тем более - критиковать. Для этого в ФПА существует комиссия по правовому наблюдению.

Одно могу сказать определенно: ад­вокатов нельзя делить на «наших» и «не наших». Нельзя смотреть на коллег, ра­ботающих в кабинетах, как на лиц «ка­бинетной национальности», отказывая им, к примеру, в исполнении поручений по назначению или облагая повышенны­ми взносами. Нужно учиться налажи­вать и поддерживать с ними постоянный диалог, помогать в самоорганизации, учебе и профессиональной деятельности. Опыт показывает, что среди них немало людей талантливых, самобытных, увлекающихся, способных сделать мною доброго и полезного для нашей корпорации и авторитета адвокатуры. (по материалам НАГ №22 2011г.)

ПОСОБИЕ ДЛЯ АДВОКАТА
 
 

СВЯЗАННЫЕ РУКИ

Обзор правовых позиций Конституционного Суда РФ по поводу участия адвоката в уголовном процессе

Механизм доступа к «тайным» сведениям

Можно предложить внести в законо­дательство об адвокатуре либо об уго­ловном судопроизводстве некий аналог ст.165 УПК РФ, предусматривающей су­дебный порядок получения следовате­лем (дознавателем) разрешения на про­изводство следственного действия, за­трагивающего конституционные права и свободы личности. Охраняемая зако­ном тайна должна по судебному реше­нию открываться, если адвокат может мотивировать, что ему для оказании по мощи доверителю необходимо получить ту или иную информацию. То есть, как следователю такую информацию нужно получить, так и адвокат мог бы иметь право на обращение в судебные органы и на обжалование отказа. Бесспорно, что рассматриваемый вопрос не может быть выведен из-под контроля судебной власти, во при этом должен быть установлен эффективный механизм доступа к сведениям, иначе адвокат по прежнем) ничем не будет отличаться от обычного гражданина, и непонятно, в чем тогда смысл профессионального участия в су­допроизводстве, если у субъекта нет ни­каких возможностей, обусловленных статусом?! Однако реализация указан­ного предложения, конечно, потребует увеличения и судейского корпуса.

Наглядной иллюстрацией ненормаль­ности существующей ситуации является следующий пример:

В 1995г. адвокату, защищающему об­виняемого, задержанного в г. Москве за грабеж без применения насилия, присла­ли из больницы, расположенной в дру­гом городе, официальную выписку из нефрологического отделения, в которой, помимо информации о болезни почек, было сказано, что одну ночь больной са­мовольно отсутствовал, за что выписы­вается, не закончив лечение, а при вы­писке вел себя с медперсоналом и леча­щим врачом безобразно - постельным бельем вытер обувь. Выписка была по­лучена непосредственно адвокатом по письменному запросу, поэтому адвокат имел возможность, с согласия подзащит­ного, этот документ к материалам дела не приобщать. Если же исходить из ны­нешней ситуации с врачебной тайной, то адвокат мог бы получить этот документ только по ходатайству, заявленному пе­ред следователем или судом через хода­тайство через суд, и по ходатайству ад­воката материалы дела дополнились бы«чудесной» характеристикой на его подзащитного. Гипотетически довери­тель мог сказать адвокату, что его выпи­сали из стационара за нарушение режи­ма, но он же не мог знать, что в эпик­ризе укажут, что он постельным бельем вытирал обувь и хамил медпер­соналу. Данный пример свидетельствует о том, что представителям научного ми­ра и очень высоких судебных инстанций нужно узнать реальную практику и по­нять, что это не надуманные проблемы, это не желание «помогать преступникам уйти от установленной законом ответ­ственности», а просто желание эффек­тивно помогать доверителю законными средствами.

Еще один способ участия адвокатов в доказывании - это дача показаний в пользу своего подзащитного, легити­мизированная в определении Конститу­ционного Суда РФ от 6 марта 2003 г. по жалобе Цицкишвили. При этом способе участия адвоката в дока­зывании он приносит в жертву по про­сьбе доверителя свой статус защитника в деле и, видимо, свой гонорар, потому что перестает работать по этому делу, а дает показания к пользу своего подза­щитного. То есть происходит такая любопытная инверсия.

Разглашение данных следствия

Существенным препятствием в реали­зации адвокатом права на участие в до­казывании является процессуальный ин­ститут недопустимости разглашения данных предварительного расследования (ст.161 УПК РФ) и соответствующий ему уголовно-правовой институт разглашения данных предварительного расследования лицом, предупрежденным в установлен ном законом порядке о недопустимости их разглашения, если оно совершено без согласия следователя или лица, произво­дящего дознание (ст.310 УК РФ). Хотя и не ежедневно, конечно, адвокатов при­влекают к уголовной ответственности за разглашение данных предварительного расследования, но фактически потенци­ально каждый адвокат является заложни­ком этой нормы и, в принципе, по любо­му самому банальному уголовному делу, будучи предупрежденным об уголовной ответственности, адвокат становится в значительной степени бессильным.

Конструируя новый УПК РФ, законо­датель ряд норм считал технологически­ми, а потому не нуждающимися в ви­доизменении. Наглядным примером является ст. 82 УПК РФ, определяющая порядок хранения и разрешения вопроса о судьбе вещественных доказательств. Действительно, в советский период веще­ственные доказательства особых про­блем не вызывали либо в силу их прими­тивности, либо в силу того, что крупная собственность вся была государственной. Кто мог предположить, что в наше время вещественными доказательствами будут признавать партии автомашин, объекты недвижимости, а некоторые дознаватели и следователи будут этими объектами слишком вольно распоряжаться?! (Лишь после вмешательства КС РФ Федераль­ным законом от 22 апреля 2010г. №62-ФЗ статья была изложена в редакции, препятствующей ограничению конституционного права собст­венников предметов, признан­ных вещественными доказательствами во внесудебном порядке).

Точно так же законо­датель не задумывался о потенциальной опасно­сти ст.161 УПК РФ (аналога ст.139 УПК РСФСР) как оказывающей замораживающий эффект в отношении исполнения адвокатами своих профессиональных обязанностей перед доверителями. Это проблема, о которой нужно гово­рить очень громко, потому что Консти­туционный Суд РФ уже высказал неко­торые «несостязательные» мысли.

Статья 139 старого УПК РСФСР то­же устанавливала, что следователь вправе предупредить защитника об уго­ловной ответственности за разглашение данных следствия. В советской литера­туре даже велись дискуссии на тему, вправе ли адвокат сообщить своему под­защитному о тех материалах следствия, которые адвокату показал следователь до его окончания, и приходили к выво­ду о том, что не вправе, потому что материалы показали защитнику, а не подозреваемому (обвиняемому).

Статья 161 УПК РФ практически без изменений воспроизводит ст.139 УПК РСФСР, которая была сформулирована еще в 1960г. для нужд розыскного про­цесса и уже с 1990г., когда адвокаты стали допускаться к участию в досудебном производстве с ранних этапов, противоречила состязательному построению уголовного судопроизводства. Согласно УПК РФ решения прокурора,, следователя, дознавателя могут быть обжалованы в суд, а некоторые решения в ходе досу­дебного производства по уголовному де­лу вправе принять только суд, защитник не только допускается к участию в деле уже с момента фактического задержания подозреваемого, но и вправе использо­вать активные методы поиска и сбора до­казательственной информации для опро­вержения обвинения, в том числе и за­прашивать мнение специалистов по вопросам, требующим специальных зна­ний (ч.3 ст.86 УПК). Перечень доку­ментов, с которыми вправе знакомиться защитник до окончания следствия, ука­зан в законе (п.6 ч.1 ст.53 УПК). На­ряду с этим закон не запрещает следова­телю, прокурору, дознавателю досрочно познакомить защитника с любыми други­ми документами, показаниями и т. д. Все изученные материалы защитник, естест­венно, использует при разработке и со­гласовании с обвиняемым позиции по делу. При этом, например, может сло­житься ситуация, когда адвокату не­обходимо выяснить мнение специалиста по имеющемуся в деле заключению экс­перта с тем, чтобы заявить мотивирован­ное ходатайство о производстве допол­нительной или повторной экспертизы. Разумеется, в этой ситуации тот или иной объем данных предварительного следствия неизбежно будет разглашен, но иначе нормы о праве защитника на приглашение специалист,, не будут реализованы. Возможен и другой вариант, когда защитник, стремясь доказать «за­казной» характер дела, явную надуман­ность выдвинутых обвинений, задолго до приговора через средства массовой информации попытается привлечь вни­мание общественности к произволу государственных органов.

Печально, что правовую норму, сфор­мированную в советском уголовном про­цессе, законодатель в неизменном виде перенес в новый УПК РФ. Получается, что, предупреждая адвоката об уголов­ной ответственности, ему полностью «связывают руки». Когда адвокат идет опрашивать потенциального свидетеля, он ему объясняет, в связи с чем производится опрос. Как только адвокат это объяснит, естественно, он тут же разгласит данные предварительного расследования. Самое наглядное - когда адвокат обра­щается к специалисту - уж ему-то он должен показать то заключение экспер­та, которое вызывает у адвоката сомне­ние. И в этот момент адвокат уже совер­шает преступление! Когда же адвокат представит следователю заключение спе­циалиста или протокол опроса свидетеля, он просто сформирует доказательствен­ную базу против себя.

Конституционность ст. 161 УПК РФ

Следственной группой Главного следственного управления Следственного комитета при прокуратуре РФ по Южно­му федеральному округу расследовалось уголовное дело в отношении гражданина , защита которого осуществ­лялась адвокатами . В рамках досудеб­ного производства обвиняемый и его за­щитники в соответствии с положениям и ст. 161 УПК РФ были предупреждены недопустимости разглашения данных предварительного расследования. Будучи ознакомлен с рядом процессуальных до­кументов, касающихся проведения судеб­ных экспертиз по его уголовному делу, посчитал, что для опровер­жения доводов обвинения требуется при­влечение специалистов, используя специ­альные знания которых сторона защиты намеревалась решить вопрос о наличии либо отсутствии необходимости заявлять ходатайства о проведении повторных и дополнительных экспертиз.

На этом основании защитой было заявлено ходатайство о даче следователем разрешения на разглашение данных предварительного расследования в объеме, необходимом для реализации прав, предусмотренных ст.«Права подо­зреваемого, обвиняемого, потерпевшего, свидетеля при назначении и производст­ве судебной экспертизы» УПК РФ, а так­же для привлечения специалистов и по­лучения их заключений. В удовлетворе­нии ходатайства было отказано по причине того, что защитники ­заря не указали, с какими конкретно специалистами у них заключены догово­ры на разъяснение вопросов, связанных с оказанием юридической помощи, не представили копии этих договоров, в свя­зи с чем следствию не было известно, ка­кому кругу лиц (специалистов) сторона защиты намерена разгласить данные предварительного расследования. По мнению , положения ст.161 УПК РФ, как позволяющие правоприме­нителю лишать гражданина права защи­щать свои права и свободы всеми не за­прещенными законом способами и права получать квалифицированную юриди­ческую помощь, а адвоката - права сво­бодно распоряжаться своими способно­стями к труду, осуществляя функции за­щитника, не соответствуют ст.37, 45 и 48 Конституции РФ.

Постановлениями следователя по осо­бо важным делам Главного следственного управления Следственного комитета при прокуратуре РФ от 4 и 7 декабря 2009г. и от 28 января 2010г. защитникам обви­няемого , предупреж­денным о недопустимости разглашения данных предварительного расследования под угрозой уголовной ответственности и нуждавшимся при ознакомлении с ма­териалами уголовного дела в помощи специалиста, обладающего познаниями в области фоноскопических экспертиз, отказано в удовлетворении ходатайств о допуске такого специалиста к материа­лами уголовного дела в помощи специалиста, обладающего познаниями в области фоноскопических экспертиз, отказано в удовлетворении ходатайств о допуске такого специалиста к материалам дела и об отмене предупреждения об уголовной ответственности в случае разглашения данных предварительного расследования.

В своей жалобе в Конституционный Суд РФ оспаривал конституционность ч.2 и 3 ст.161 «Недопустимость разглашения данных предварительного расследования» УК РФ. Как утверждал заявитель, эти нормы позво­ляют стороне обвинения ограничивать сторону защиты в осуществлении ее про­цессуальных прав путем отобрания у за­щитников обвиняемого подписки о не­разглашении данных предварительного расследования, что препятствует стороне защиты обратиться к специалисту за разъяснением вопросов, связанных с той или иной отраслью науки или техники, нарушает принцип равноправия сторон и противоречит ст.45 (ч.2), 48 (ч. 1) и 123 (ч.3) Конституции РФ (определе­ние КС РФ от 24 февраля 2011г. № 000-0-0 об отказе в принятии к рассмотре­нию жалобы гражданина ­ва на нарушение его конституционных прав частями 2 и 3 ст.161 УПК РФ и статьей 310 УК РФ).

Изучив представленные ­рем и материалы, Конституционный Суд РФ не нашел ос­нований для принятия их жалоб к рас­смотрению и высказал традиционно консервативную в таких острых вопро­сах позицию:

- ст. 161 УПК РФ, устанавливая, что данные предварительного расследования не подлежат разглашению (ч.1), позво­ляет предать их гласности лишь с разре­шения следователя, дознавателя и только в том объеме, в каком ими будет признано это допустимым, если разглашение не противоречит интересам предварительного расследования и не связанно с нарушением прав и законных интересов участников уголовного судопроизводства без их согласия не допускается (ч.3); следователь или дознаватель пред­упреждает участников уголовного судо­производства (в том числе эксперта, спе­циалиста) о недопустимости разглашения без соответствующего разрешения став­ших им известными данных предва­рительного расследования, о чем берет у них подписку с предупреждением об ответственности в соответствии со ст. 310 УК РФ (ч. 2);

- оспариваемая и норма - поскольку она не ограничивает возможность при­влечения специалистов и экспертов, приглашенных по инициативе сторон защиты, к участию в деле, а предполагает лишь право дознавателя или следователя предупредить о недопустимости разглашения без соответствующего разрешения ставших им известными данных предварительного расследования и обязанность стороны защиты называть конкретных специалистов, о привлечении которых она ходатайствует,- не может рассматриваться как нарушающая конституционные права, перечисленные в жалобах заявителей.

В определении по жалобе ­заря дополнительно отмечено, что, «как видно из содержания жалобы, формально оспаривая конституцион­ность нормы закона, фактически заяви­тель выражает несогласие с решением следователя (при этом заявитель не пы­тался обжаловать названное решение в порядке, предусмотренном УПК РФ). Между тем проверка законности и обоснованности правоприменительных решений не входит в компетенцию Кон­ституционного Суда РФ».

Консервативная осторожность

Представляется, что правовая пози­ция в отношении ст.161 УПК РФ во взаимосвязи со ст.310 УК РФ оконча­тельно еще Конституционным Судом РФ не сформулирована. Поэтому пока си­туацию можно не оценивать как тупи­ковую. Нужно обратить внимание Кон­ституционного Суда РФ на то, что не­льзя ставить защитника в зависимость от волюнтаризма следователя в поиске информации, потому что получается, что если следователь не разрешает разглашения данных следствия, то защитник абсолютно бессилен, он не может активно разыскивать и получать информацию в интересах своего подзащитного. Что касается обжалования таких отказов следователей в суд, то в этих вопросах суды также занимают весьма консервативную позицию: они исходят из того, что доказывание в это время осуществляется в рамках стадии предва­рительного расследования, суд в это время к доказыванию отношения не имеет, а следователь сам решает, какие сведения относимы к делу, а какие - нет, каковы пределы доказывания, со­ответственно, это обжалование оказы­вается неэффективным.

Поэтому ст.161 УПК РФ и ст.310 УК РФ должны быть пересмотрены как не позволяющие участникам уголовного су­допроизводства активно защищать свои права и охраняемые законом интересы. Естественно, что все сказанное не отно­сится к уголовным делам, в материалах которых содержатся сведения, состав­ляющие государственную тайну. Госу­дарственная тайна - это абсолютно са­мостоятельный, даже самодостаточный, институт. Что касается обычной тайны следствия - то это операциональный ин­ститут. Предупреждение об уголовной ответственности за разглашение данных предварительного расследования допус­тимо по отношению к свидетелю, к экс­перту, но не по отношению к профессио­нальному участнику судопроизводства, который должен собирать доказатель­ственную информацию. Этот вопрос - один из важнейших, и просто, к счастью, пока еще не было случая, когда активно работающий адвокат был бы привлечен к уголовной ответственности.

Изложенное позволяет утверждать, что по вопросам участия адвоката в до­казывании, если говорить о статусных темах - о собирании информации, о до­ступе к информации, о процессуальной активности - Конституционный Суд РФ на сегодняшний день занимает консер­вативно-осторожную позицию. Все идет на уровне констатации определенного статус-кво, и задача адвоката лишь разъяснять доверителю, во избежание этических конфликтов, какие правовые позиции Конституционным Судом РФ высказаны, и что в этой связи полно­мочия адвоката тоже не безграничны и определенным образом лимитирова­ны. Конечно, это не повод для полного пессимизма, и нужно стараться научно обосновывать необходимость внесения соответствующих изменений в законодательство, к чему, собственно, и призывает постоянно Конституционный Суд РФ.

Николай КИПНИС,

к. ю.н., доцент кафедры уголовно-

процессуального права МГЮА имени , член АП г. Москвы.

(по материалам НГА №18 2011г)


Из за большого объема этот материал размещен на нескольких страницах:
1 2 3 4 5 6 7 8 9 10 11