Шершеневич гражданского права в России (стр. 13 )

Следует заметить, что в русской литературе не обнаружилось особенное сочувствие обособлению науки торгового права, так же как и выделению торгового законодательства из гражданского. Мы уже видели, что г. Пахман, при возбуждении вопроса о системе будущего русского гражданского уложения, отстаивал необходимость единства кодекса. В рецензии на сочинение Кавелина г. Муромцев заметил, что <никто, вероятно, не откажется признать под отделами гражданского права торговое и вексельное> (Крит. Обозр., 1879, N ;18). Тем не менее в нашей литературе отстаивалась самостоятельность науки торгового права и отдельность торгового кодекса. На этой точке зрения стоит г. ;Малышев в статье <Об ученой разработке торгового права в России> (Ж. Гр. и Уг. Пр., 1875, N 6), г. ;Башилов в <Русском торговом праве> (предисловие), г. Цитович в Учебнике (стр. 11, прим. 4), Гельбке в брошюре <Торговое право и гражданское уложение>, 1884. Критике этого взгляда посвящено мое сочинение <Система торговых действий>. Заметим, в нашей литературе еще не вполне выяснилось, что торговое право носит характер цивилистический, как это можно судить по указанной сейчас брошюре Гельбке (стр. 4) и <Очеркам юридической энциклопедии> профессора Рененкамфа (стр. 190).

По вопросу о научной постановке и методе разработки торгового права соглашения между русскими юристами также не состоялось. В своей вступительной лекции г. Малышев, настаивал на научной самостоятельности торгового права, полагал, что средством к построению ее, за бедностью нашего законодательства, должны служить теория и законодательства Западной Европы, обычаи русского торгового быта и судебная практика; весь этот материал должен быть разрабатываем в системе, принятой в иностранных руководствах (Ж. Гр. и Уг. Пр. 1875, N ;6). Профессор Цитович стоит главным образом на теоретической почве, предлагая торговые институты в том виде, как они выработались на Западе, независимо от местных особенностей. Со своей стороны я настаивал на отсутствии в России особого торгового законодательства, на излишестве создания особой науки торгового права, на полезности более подробного исследования тех отделов гражданского права, которые имеют ближайшее отношение к торговле; с этой точки зрения материал для торгового права тот же, что и для гражданского права, настолько он касается торговли. В последнее время приват-доцент петербургского университета г. Гольмстен в статье <Настоящее и будущее науки русского торгового права> (Юрид. Лет., 1891, N 12), признал что построение русского (?) торгового права из того материала, которым пользовались в своих курсах г. Цитович и я, невозможно. Он находит совершенно неправильным включение в состав торгового права институтов, подобных вексельному, акционерному, страховому, что вся построенная нами система и разрешение отдельных вопросов не что иное, как импровизация. Г. Гольмстен того мнения, что задача торгового права исследовать лишь особенности общегражданских институтов. <У нас всегда была и есть своя цельная система торгового обычного права; русское торговое право есть почти исключительно обычное торговое право и это последнее только и может быть предметом исследования науки русского права> (стр. 487). Так как до сих пор этот материал не исследован, то г. ;Гольмстен обращается к совокупной деятельности правительства, общества и ученых. Однако каждому юристу ясно, что подобная работа невыполнима и во многие годы. Между тем торговля развивается, торговые сделки заключаются ежедневно в массе, а суд остается без научной помощи. Г. Гольмстен упускает из виду, что в быту торговом сделки имеют интерес в совокупности, а не настолько лишь, насколько они представляют особенности сравнительно с постановлениями гражданского права. Поэтому отрывочное изложение обрывков не может иметь ни научного, ни практического значения. Нельзя не отметить одной особенности в изложении г. Гольмстена: он упрекает г. Цитовича в неверности взгляда на periculum при покупке и считает его противоречащим воззрению нашего торгового быта, ссылаясь при этом на решения петербургского коммерческого суда (стр. 479), затем меня он упрекает за пользование материалом судебной практики, потому что последняя также импровизирует и строит ни на чем не основанные теории, следовательно не выражает действительного обычного права (стр. 480), а предлагая порядок собирания обычаев, он указывает, как на образец, на сборники решений петербургского коммерческого суда (стр. 488). Отвергая возможность систематического изложения торгового права при современном положении дела, г. Гольмстен открыл в петербургском университете курс по торговому праву.

Глава V

Не успело практическое направление окрепнуть, не успело дать сколько-нибудь ценных для жизни результатов, связать теорию с практикой, как в науку гражданского права ворвалось новое течение мысли, оторвавшее снова теорию от практики. Причиной этого явления опять-таки оказывается влияние Запада. <Высшая задача науки содействовать отечественному правосудию>, <благородная цель открытия духа новых судебных уставов> были оставлены ради новой блестящей звезды, открывшей русским ученым путь, по которому не пошли соотечественники новатора. Служение практическим целям - отправлению правосудия, показалось унизительным, недостойным истинной науки, которая должна быть вполне объективна. Новому направлению мысли в юриспруденции способствовали два обстоятельства, успех социологии в русском обществе и привлекательность новизны в учении Иеринга.

Редкий философ в своем отечестве имел такое значение, как Герберт Спенсер в русском обществе. Мы имеем почти все сочинения английского писателя в русском переводе - факт замечательный на нашем книжном рынке, объясняемый только спросом, превосходящим обычный уровень. Под его влиянием социология стала любимой наукой в русском обществе, с которой должен был знаться каждый образованный человек. Русская литература видела и внесла много социологических этюдов, даже целых социологией, каждому явлению необходимо было подыскать социологическое обоснование. При таком распространении социологической точки зрения трудно предполагать, чтобы она могла отразиться на юриспруденции. Молодые ученые невольно переносили в свои занятия вынесенное ими из студенческой атмосферы увлечение социологией. Спенсер, Тейлор, Леббок, воспринятые еще на университетской скамье и значительно расширившие умственный кругозор ученых, начинают все чаще и чаще мелькать на страницах специальных юридических сочинений.

В связи с социологическим направлением находится склонность русских ученых, особенно публицистов, к историко-сравни-тельному методу. Как социология задается целью установления законов развития человечества, так в частности государственные науки преследуют цель изучения законов развития государственных форм на основании сравнения одинаковых ступеней в истории различных народов. Особенно представителем этого направления является бывший профессор московского университета Максим Максимович Ковалевский, выразивший свой взгляд на этот предмет в брошюре <Историко-сравнительный метод юриспруденции и приемы изучения истории права>, 1880. Многие исследования содержали в себе и раньше как историю, так и сравнение с другими законодательствами постановлений русского права. Однако сочинения эти не могут считаться написанными в духе историко-сравнительного направления, - заблуждение, нередко встречаемое и у новейших писателей. Такой прием г. Ковалевский называет методом сопоставительным (может быть, лучше было бы назвать его параллельным) и противополагает ему историко-сравнительный. История права у одного народа представляет собой простое перечисление предшествовавших законов, в лучшем случае - преемственность форм и условия развития известного института у данного народа. Сравнение с иностранными законодательствами может удовлетворить любознательности сообщением новых фактов, в лучшем случае вызвать критику отечественного законодательства, пользуясь примером западных государств. Совершенно иную цель имеет историко-сравнительное направление. <Задача сравнительного метода сводится к тому, чтобы, выделивши в особую группу сходные у разных народов на сходных ступенях развития обычаи и учреждения, дать тем самым материал для построения истории прогрессивного развития форм общежития и их внешнего выражения права> (стр. 19). <Одно лишь пользование им открывает путь к научному объяснению причин возникновения того или другого учреждения в истории изучаемого права. Путем сравнения одного законодательства с возможно большим числом других, притом не случайно взятых, а принадлежащих народам, близким по своему общественному развитию к тому, законодательство которого представляет прямой предмет изучения, юрист-историк приобретает возможность постепенного восхождения до общих мировых причин развития тех или других юридических отношений> (стр. 25). Никто не пользовался так искусно историко-сравнительным методом, как сам г. Ковалевский, давший много исследований подобного рода не только из области публичного, но и частного права, как на русском (Первобытное право), так и на французском языке (Les origins de la famille et de la propriété). Другие русские публицисты пользовались историко-сравнительным приемом или в весьма ограниченной степени, или только для того, чтобы сказать о важности его во введении, забыть о нем в дальнейшем исследовании. Но во всяком случае обойти молчанием вопрос о сравнительном методе уже никто не решался.

Социология и историко-сравнительное направление публицистов подготовили почву, которая легко восприняла учение Иеринга, хотя сам германский ученый был далек от английских и французских позитивистов и социологов. Новое направление, вместо мелочной работы над толкованием и систематизированием отечественного законодательства, манило широтой обобщений, свободой для философской мысли. В сравнении с ним служение практике показалось ниже достоинства истинной науки, <труды Иеринга выражают собой новый, сильный шаг вперед на пути уничтожения цехового, ремесленного характера юриспруденции>[74]. Таким образом, практическое направление русской науки гражданского права, едва увидевшее свет, не успевшее выполнить своего назначения, оказалось уже устаревшим и отжившим.

Идеи Иеринга начали проникать в русскую литературу еще в конце шестидесятых годов, когда в Журнале Министерства Юстиции были помещены отрывки из сочинения его <Дух римского права>. В Юридическом Вестнике за 1871 год (N 2) находим статью г. Ляпидевского <Значение римского права>, составленную под очевидным влиянием иеринговского учения. В половине семидесятых годов влияние его усиливается, судя по переводам знаменитой брошюры германского ученого <Борьба за право> и первого тома его <Духа римского права>, относящимся к 1875 году. С этого года в русской литературе выступает такой горячий защитник учения Иеринга, какого последний не имел нигде на Западе, - это г. Муромцев. Благодаря его настоятельной пропаганде идей Иеринга в обществе еще более обозначилась симпатия к новому учению. В течение каких-нибудь 10 лет большая часть сочинений германского ученого была переведена на русский язык, несколько университетов и юридических обществ выбрало его своим почетным членом. Сам Иеринг отлично понял причину своего успеха в России, как это он выразил в своем письме к русским издателям его сочинения <Цель в праве> (Журн. Гр. и Уг. Пр. 1882, N 2). <Русский язык является первым, на который переведен мой труд и этот факт служит для меня новым доказательством того высокого интереса, с коим относится русская юриспруденция к иностранной литературе: Мне кажется, что мое направление и мои идеи нигде не встречают столь восприимчивой почвы, как в России: русские слушатели были первыми, явившимися из-за границы в мою аудиторию и между ними я насчитываю несколько лиц, уже успевших составить себе почетное имя; русскому правительству я обязан первыми знаками внимания за границей к моим трудам: Россия имеет для меня значения девственной научной почвы, воспринимающей насаждаемые мной семена науки легче, чем всякая иная, издавна возделываемая, на которой могущество традиции и вкоренившихся научных идей и направлений противятся всему новому, что по преимуществу замечается в Германии, где я лишь с трудом стал твердой ногой и где сначала мои стремления вызвали на меня немало нападок и встретили скорее неприязнь, чем признательность>.

[72] Этот взгляд проф. Суворов выразил ранее в Отчете о 29 присуждении наград графа Уварова, стр. 47 и позднее в Курсе церковного права, т. II, стр. 286-287.

[73] Противоположного мнения, как кажется, Митюков в своей официальной рецензии, Киевские Унив. Изв., 1877, № 5, стр. 66.

[74] Журн. Гр. и Уг. Пр., 1876, книга IV, стр. 4.

Новое направление возникло и нашло себе приют главным образом в московском университете, который особенно оживился в семидесятых годах благодаря молодым ученым силам, сразу завоевавшим себе общую симпатию как в общей, так и в специальной литературе юридической и экономической. Во главе нового направления юриспруденции в России стал профессор московского университета по кафедре римского права, а теперь присяжный поверенный, Сергей Андреевич Муромцев. Деятельность г. ;Муромцева, по профессии романиста, оставила плодотворные следы не только в области римского, но и вообще гражданского права и теории права. В этом внешнее сходство г. Муромцева с Рудольфом фон-Иерингом. Но сравнение этих лиц приводит к открытию и более глубокого внутреннего сродства между ними. Учение германского юриста, наставника г. Муромцева, послужило исходным пунктом, отправляясь от которого последний пришел к самостоятельным выводам о сущности права, о задаче правоведения вообще и науки гражданского права в частности. Уважение и преклонение передом авторитетом Иеринга доходит у г. Муромцева до крайних пределов. <Для г. Муромцева все выходящее из-под пера Иеринга дышит одновременно как широтой и глубиной воззрения, так и большой жизненной правдой>[75]. Ему по преимуществу принадлежит титул иерингианца, им самим изобретенный[76]. Однако следует ему отдать справедливость - он не просто знакомит русскую публику с воззрениями Иеринга, но дает им самостоятельное развитие. Римское право, которое обыкновенно выставляется как лучшее средство развития юридического мышления и логики, вроде латинской грамматики, г. Муромцев рассматривает как богатый и разработанный материал для историко-философских выводов. Гражданское правоведение он старается поставить в связь с социологией и направить его на изучение законов развития прав, как одной из форм общественности. Для теории права г. Муромцев, кроме методологических указаний, дает новое построение права, подходящее, хотя и иным путем, к точке зрения Иеринга. Как ученый, г. Муромцев выдается своим широким образованием, поднимающимся высоко над уровнем профессиональных знаний, обладает тонким анализом самых отвлеченных понятий, логичностью выводов, воспитанной на Милле и Бокле. Как писатель, г. ;Муромцев отличается спокойным, ровным изложением, весьма подходящим к объективно-научному направлению, и чуждым увлечения, горячности, несколько туманным способом выражения, часто затрудняющих понимание его мысли, снисходительным, даже презрительным отношением к догматикам. Несомненно, в лице г. Муромцева русская наука имеет замечательного ученого, который должен был обладать громадной силой нравственного авторитета, чтобы в момент увлечения идеей содействия новым учреждениям, остановить общее движение, хотя до известной степени, и дать части ученых сил иное направление. Обширность эрудиции, солидность изложения и богатство мысли внушили даже его противникам уважение к нему, если не считать странной и прискорбной выходки г. Азаревича, который позволил себе печатно назвать деятельность г. Муромцева сплошным научным развратом[77]. Впрочем, необходимо признать, что труды г. Муромцева имели значение только для научной юриспруденции, и особенно тем, что оживили русскую литературу, заставили многих ученых высказать свои взгляды по важнейшим вопросам и резко обозначить различие в направлениях. Практики же, хотя понаслышке, относятся с полным уважением к глубокой учености г. Муромцева, но редко осмеливаются сами заглянуть в его учение, опасаясь, что их слабое зрение не различит ничего на такой глубине.

Впервые г. Муромцев выступил на литературное поприще выпуском своей магистерской диссертации <О консерватизме римской юриспруденции>, 1875, где уже ясно обозначилось влияние Иеринга. В следующем же году он напечатал в Журнале Гражданского и Уголовного Права свою вступительную лекцию, в которой выразил свое profession de foi, положенное в основание его дальнейшей преподавательской и литературной деятельности. Еще более отчетливо обнаружился его методологический прием в <Очерках общей теории гражданского права>, 1877, состоящих из двух отделов: а) к вопросу о научно-историческом изучении гражданского права и b) к учению об образовании гражданского права. В 1879 году вышло наиболее важное из его сочинений <Определение и основное разделение права>, в котором, кроме главных положений, щедрой рукой разъяснена масса идей, затронутых автором мимоходом. <Гражданское право древнего Рима>, 1883, составляющее лекции г. Муромцева, представляет оригинальный труд, выполнение которого потребовало больше знаний и работы, чем, может быть, все другие его произведения. Попытка, совершенно самостоятельная (вопреки стремлению г. Азаревича низвести ее на степень простой компиляции), - изложить римское право в его постепенном внутреннем развитии в зависимости от других общественных фактором, заслуживает полного внимания, хотя бы с одной методологической стороны, если уже подвергать сомнению точность изображенного хода развития и соответствие данным, содержащимся в источниках. По оставлении университета, вследствие независящих от него обстоятельств, г. Муромцев продолжал работать и в 1886 году издал два сочинения, <Рецензия римского права на Западе>, которое ни в каком случае не может быть названо брошюрой по сравнению с такой же работой Модермана[78], и <Образование права по учениям немецкой юриспруденции>, которое представляет собой воспроизведение, в исправленном виде, второго отдела изданных в 1877 году Очерков. Кроме того, перу г. Муромцева принадлежат многочисленные журнальные статьи, разъясняющие его основные воззрения или опровергающие выставленные против него возражения. Вступив в редакцию Юридического Вестника, г. Муромцев успел внести в него направление, далеко уклонившееся от прежнего, практического и сделать его проводником своих научных воззрений.

Главная задача г. Муромцева состоит в направлении гражданского правоведения на путь историко-сравнительный. Этот прием, имеющий такое громадное значение для социологии, должен быть принят и для изучения права. Первоначально, под влиянием успеха Geist des Römischen Rechts, г. Муромцев понимал историю права главным образом, как историю развития юридического мышления. <История должна выяснить влияние, которое юриспруденция оказывает на право; рядом с исследованием законов взаимодействия юриспруденции и жизни народа, она должна определить область тех явлений права, которые обязаны своим происхождением не потребностям юридической жизни, а исключительно присущим юристам (и обществу) представлениям о природе юридических явлений, известным привычкам, свойственным юридическому мышлению, наконец недостаткам последнего; необходимо определить законы исторического развития различных свойств юридического мышления и зависящих от них юридических явлений> (Консерватизм, стр. 4). Позднее, в Очерках, г. Муромцев ставит шире и проще задачу научного правоведения - изучение законов развития права. Этому направлению он дает название историко-философс-кого исследования, которое, конечно, не имеет в виду возвратиться к прежнему историческому приему и во всяком случае не имеет ничего общего с разыскиванием археологических древностей. С точки зрения историко-философского направления <наука гражданского права есть наука о порядке, в котором происходят комбинации различных элементов народной жизни, производящие в истории гражданские институты> (Очерки, стр. 196). Г. Муромцев полагает, что и в этом смысле правоведение не лишено практического значения. Конечно, от него нельзя ожидать непосредственных практических результатов, как это возможно при догматической разработке права, выводы не подлежат немедленному приложению. Тем не менее <чисто исторические труды дадут прочное основание для исследований практического характера; выводы о том, как совершалось формулирование права, поведут к выводам о том, как оно должно совершаться, и укажут, может быть, на ложные приемы, господствующие несознательно для нас самих и по настоящее время> (Консерватизм, стр. ;4). Такое предположение оправдывается тем обстоятельством, что многие современные технические усовершенствования имеют в основании научную идею, выработанную любознательным ученым, независимо от каких бы то ни было практических целей. Поэтому <историко-философское изучение гражданского права, придавая гражданскому правоведению вполне научный характер и содействуя усовершенствованию гражданской практики, вообще имеет важное теоретическое и практическое значение и заслуживает первенствующего места в нашей науке> (Очерки, стр. ;12).

Что же понимает г. Муромцев под именем закона и какие законы открыты? Как социолог, он, очевидно, принимает закон не в узком смысле государственного постановления, которое содержит какое-либо юридическое определение или правило, но в общенаучном смысле, как постоянство, которое существует в силу природы вещей в отношениях между явлениями или явлениями и их условиями и последствиями (Определение, стр. 15). Понимая в таком значении слово закон, г. Муромцев неоднократно указывает на различие между законом и юридическим принципом, который, представляя собой только обобщение свойств нескольких и многих юридических постановлений, есть не что иное как явление, и в этом смысле противополагается закону (Очерки, стр. 85, Определение, стр. 15, Что такое догма права, стр. 23). <Юридический принцип указывает на то, что должно быть; закон - на то, что есть в силу свойств человека, общества и мира. Юридический принцип составляет продукт человеческой деятельности; закон стоит над ней. Юридический принцип может быть нарушен человеком; нарушение закона свыше человеческих сил. Юридический принцип подлежит критике; критика закона не имеет смысла> (Определение, стр. ;17, Что такое догма права, стр. 26). Так, напр., формула, которая утверждает, что каждый предполагается добросовестным, пока противное не доказано, - есть явление в истории права; напротив, формула, которая гласит, что юриспруденция образованного общества склонна предполагать в каждом лице добросовестность, - подобная формула выражает собой закон.

Успех всякого нового направления обеспечивается достигнутыми ими научными результатами. Каждый вправе спросить, что сделано при помощи нового методологического приема, насколько он лучше в приложении. На обязанности г. Муромцева лежало доказательство возможности открытия законов развития права, тем более, что по его собственным словам <науки подготовили некоторый запас сведений о законах явлений прежде, чем дошли до той мысли, что открытие законов составляет основную задачу научного исследования>. (Определение, стр. ;20). Действительно г. ;Муромцев предлагает несколько формул. Кроме указанного выше, автор устанавливает закон, в силу которого в жизни каждого народа периоду свободного развития юридических идей предшествует период формализма, что такие-то (?) изменения в гражданском обороте сопровождаются признанием преступности обмана (Определение, стр. 17, Что такое догма права, стр. 25). Такая бедность установленных законов не смущает г. Муромцева и не удерживает его от заявления, что уже при современном состоянии науки гражданского права последняя обладает замечательными обобщениями, которые указывают нам на законы (Определение, стр. ;31).

Отстаивая историко-философское направление, представляя ему первенствующее значение, г. Муромцев не отвергает вовсе догматического исследования. <Как бы ни был разрешен вопрос о положительной науке гражданского права, право догмы на существование остается неприкосновенным. За догму говорит вековой опыт юриспруденции, и позитивность охотно признает в ней отдел правоведения как искусства. Нечего, конечно, претендовать на то, что в догме не признают науки, в строгом смысле этого слова; такая классификация не умаляет значения догмы. Физиология - наука, медицина - искусство, психология - наука, теория воспитания ;- искусство; и, конечно, сделать исследование или написать трактат по медицине или воспитанию не менее почтенно, чем в физиологии или психологии> (Что такое догма права, стр. 8 и 9). Муромцев восстает только против догматического изучения римского права, которое господствует в школе как на Западе, так и у нас. Нельзя, конечно, не сожалеть, что в России, где римское право не имело и не имеет непосредственной силы, тратится так много ученых сил на догматическую разработку римского права в смысле ли современной теории права или с присоединением исторического элемента, объясняющего развитие институтов в римской истории права (, ). И все это ввиду полной неприкосновенности отечественного законодательства. Мы имеем массу вступительных лекций по римскому праву и только одну (Умова) по русскому гражданскому праву! Указывая на многочисленные ошибки римского права, противоречия, г. Муромцев подрывает его авторитет, как лучшего теоретического средства развития юридического мышления. Напротив того, он утверждает, что <долгое подчинение римскому праву отозвалось на современной юриспруденции робостью в конструировании новых юридических понятий и упорным желанием объяснять правовые явления современной жизни принципами римского права> (Консерватизм, стр. 182). Исходя из того взгляда, что догматическое исследование гражданского права уместно только по отношению к современному действующему праву, но не к праву прошедшего времени, г. Муромцев признает, что право римлян должно быть предметом систематического изучения с историческими целями (Очерки, стр. ;82). По его мнению в русских университетах римское право должно преподаваться именно с исторической стороны, а догматическая систематика с большими удобствами может быть излагаема в связи с курсом гражданского права, нежели независимо от него, так как с ней сопряжен непременно и критический разбор и сопоставление действующего русского гражданского права с римским правом. Преклонение перед римским правом, как теорией, содержащей такие принципы гражданского права, которые, по их разумности, могут и должны быть приложены в каждой стране, у каждого народа, г. Муромцев сравнивает с верой в естественное право, предписывающее законы, одинаково спасительные для всех народов мира (Определение, стр. 5). Теоретическое средство развития юридического мышления г. Муромцев видит в другом. <Служа потребности современного правосудия, общая догматическая теория должна ограничиться сравнением тех гражданских законодательств, которые стоят на уровне современного развития гражданской жизни образованных наций; желательно было бы иметь общую догматическую теорию современного гражданского права образованных наций> (Что такое догма права, стр. ;19). Эти сильные доводы против современной постановки преподавания римского права едва ли могут быть опровергнуты такими соображениями, как те, напр., которые выставил проф. Митюков по поводу статьи г. Муромцева о владении. <Еще несколько подобных статей по римскому праву, и русские юристы, черпая только из них знания этого права, сочтут всеобщим заблуждением признанное везде и упроченное вековым опытом высокое образовательное значение римской юриспруденции. Может ли, в самом деле, стоять римское право на этой высоте, если мы будем утверждать, что юристы римские не владели даром сознательно относиться к процессу своего мышления, если в трактатах по римскому праву мы будем безотчетно увлекаться теориями новых, хотя бесспорно знаменитых, но и способных ошибаться цивилистов, если в угоду этим теориям мы будем мотивировать решения римских юристов не по их мысли, а по своим соображениям очень сомнительного достоинства, желая не изучать и понимать Ульпиана, Папиниана и др., а исправлять их?>[79]. Рабский тон защиты лучше всего говорит в пользу г. Муромцева.

Историко-философское направление, поставившее себе задачей изучение законов развития права, дает основание сблизить гражданское правоведение с социологией. <Мы исходим из того воззрения на задачи правоведения, которое сложилось под влиянием позитивизма. С точки зрения этого воззрения задача правоведения, как науки, состоит в том, чтобы изучать законы определенной группы социальных явлений, которые своей совокупностью образуют право. Поставленное таким образом правоведение должно стать отделом социологии> (Что такое догма права, стр. 7). На гражданско-правовые явления надо смотреть, как на частное выражение, как только на сторону всей социальной жизни и потому мыслить о них, не разрывая этой связи. <Влияние гражданско-правовых явлений на развитие прочих социальных явлений и влияние этих последних на развитие гражданско-правовых явлений не должно быть никогда упускаемо из виду> (Определение, стр. 46). <Будучи поставлено на положительную почву, правоведение представляется отделом социологии, который посвящен изучению юридической защиты, как одной из важнейших функций социального организма (Определение, стр. 164). <Правоведению надлежит изучить законы развития той области социальных явлений, которая известна под именем права. При отсутствии одного идеального правового состояния и при постоянной смене форм общественной и юридической жизни, наука должна открыть законы, по которым происходит означенная смена. Право составляет группу явлений среди прочих групп явлений общественной жизни. Наука должна определить отношения, в которых состоят правовые явления между собой, к явлениям других групп и к прочим условиям и факторам общественного развития. Первый шаг науки - чисто объективный, наблюдательный. Она определяет, что есть. Политика, в смысле теории искусства, исполняет второй шаг. Она определяет, что должно быть, к чему следует стремиться>. Соответственно тому г. Муромцев различает общегражданское правоведение и гражданско-правовую политику. <Общее гражданское правоведение есть наука в строгом смысле. Не преследуя никакой практической цели, но руководствуясь исключительно требованиями любознательности, оно изучает законы развития гражданского права. Оно предполагает, как подготовительную стадию, описательное гражданское правоведение, которое описывает в правильной системе факты гражданского права. Гражданско-пра-вовая политика определяет цели и приемы, которыми должны руководиться гражданский законодатель и судья. На основании ее указаний слагается догма гражданских правоопределений, которая излагает действующие в стране правоопределения в таком виде и по такой системе, которые прямо отвечают требованиям гражданско-судебной политики> (Определение, стр. 14). Однако г. Муромцев не указывает, в чем заключается связь между исследованием законов развития права и догмой, в чем состоит взаимное их соотношение и как соединить их в одной науке?

Нам следовало бы рассмотреть теперь, как ограничивает г. Муромцев область гражданского права от смежных областей. Но для решения этого вопроса г. Муромцев поднимается выше. <Так как в науке не выяснен вполне не только смысл названия гражданское право, но и смысл названия право, то определению гражданского права должно предшествовать общее определение права> (Определение, стр. 47). И действительно г. Муромцев устанавливает особое понятие и определение права вообще.

Так как правоведение изучает особый вид социальных отношений ;- правовые отношения, то г. Муромцев останавливается на понятии отношения. <Отношением данного человека к окружающим его предметам и людям мы называем здесь возможность известного рода событий, которые обусловлены воздействием предметов и людей на человека и человека на людей> (Определение, стр. 57). В отношении следует различать активный и пассивный элементы. <Активный элемент состоит в открытой для человека возможности совершения известного рода поступков относительно объекта отношения; пассивный элемент есть возможность событий, в которых данный человек играет страдательную (пассивную ;?) роль> (стр. 58). Бессодержательность подобного определения очевидна для каждого, но, ввиду общепонятности выражения, в дальнейшем изложении неточность понятия об отношении не имеет влияния. В той среде, в которой имеют место фактические отношения, оказывается группа лиц, готовых помогать человеку в деле установления и поддержания отношений. Эта помощь или защита имеет два направления: 1) она может быть направлена против всяких препятствий, которые лежат вне группы, - защита первого рода, 2) общество защищает отношения одних из числа своих членов против посягательств, возможных со стороны других, - защита второго рода. Защита второго рода происходит в двух главных формах, неорганизованной и организованной. Первая из них выражается в формах, заранее неопределенных, в виде порицания со стороны общественного мнения, переходящего в негодование и даже в насилие, или в виде исключения провинившегося из кружка, лишения его известных выгод, уважения, почета и т. п. Организованная или юридическая защита осуществляется заранее определенным порядком и обыкновенно особенными, установленными для того органами. В организации юридической защиты обнаруживаются: отношения вынужденные, защищающие или юридические. (Таким образом, выражениям: правовой и юридический, которые до сих пор употреблялись в русской литературе, как синонимы, г. Муромцев дает различное значение.) В результате анализа г. Муромцев приходит к заключению, что юридическая (организованная) защита составляет основное отличительное свойство права, своим существованием обусловливающее и вызывающее другие характерные свойства его (стр. 122). Итак, право есть организованная защита отношений - трудно не заметить созвучия и близости понятий с определением Иеринга, право есть юридически защищенный интерес, право есть юридическая обеспеченность пользования. Впрочем, заметим, что г. Муромцев пришел к этому определению совершенно самостоятельным путем.

[75] Митюков, в Киевских Унив. Известиях, 1877, № 3, стр. 96.

[76] Консерватизм, стр. 3.

[77] Азаревич, Система римского права, т. II (предисловие).

[78] Дювернуа, Из курса лекций по русскому гражданскому праву, стр. 102.

[79] Киевские Унив. Известия, 1877, № 3, стр. 115.

С точки зрения добытого понятия о праве определяется и область гражданского права. <Дошедшие к нам от римлян, в качестве основного разделения, разделение права на гражданское и публичное обладает достоинством естественной (?) классификации. Это разделение связано непосредственно с тем раздвоением (власть и частные лица), которое вызывается в обществе фактом организованной (юридической) защиты отношений. Инициатива защиты в гражданско-правовом порядке принадлежит частному лицу - субъекту защищенного отношения, которое представляет для него непосредственный интерес; в качестве такового, это отношение по преимуществу имущественное. Напротив, в публично-правовом порядке защита ведется самодеятельностью органов власти; защищенные отношения представляют общественный интерес и, в качестве таковых, представляют по преимуществу неимущественную, идеальную ценность> (Определение, стр. 200). Таким образом, следуя за Иерингом и Тоном, г. Муромцев при различии частного и публичного права решительное значение дает формальному признаку. Странно только, что г. Муромцев, который не ограничивается поверхностной стороной явлений, а заглядывает в самую глубь, который устанавливает рядом с гражданским правоведением еще гражданскую политику, не обращает внимания на основание, почему в одном случае инициатива защиты принадлежит частному лицу, в другом органам власти, чем должен руководствоваться законодатель при установлении новой защиты. В учении г. ;Муромцева мы не замечаем связи между распределением инициативы защиты и характером защищаемого интереса, которому он, как кажется, также придает важное значение.