Шершеневич гражданского права в России (стр. 9 )

Другой критик, Калачов, упрекал г. Пахмана за то, что он ограничился перечислением кодексов и кратким описанием их содержания, а не коснулся внутренней стороны законодательного творчества, мотивов, которые двигали законодателя, и условий его деятельности. <Пояснение взглядов, приемов и расположения статей закона, какими руководствовались кодификаторы даже и наиболее отдаленных от нас времен и стран, тем более современных нам государств и в ближайшие к нам эпохи, особенно же в нашем отечестве, в высшей степени назидательно для предстоящей нам кодификации гражданских законов ввиду уложения> (Сборник госуд. знаний, 1877, т. III, стр. 36). Критик находит, что <остается, следовательно, одна ценная в наших глазах заслуга автора - изложение данных, заключающихся как в известных нам кодексах с древнейших времен, так и в поясняющих издание их материалах>. Поэтому, по мнению Калачова, <при невозможности удовлетворительной разработки каждой части взятого на себя автором обозрения, он напрасно не придал ему гораздо более скромного заглавия, как напр., <Материалы для истории кодификации гражданского права> (стр. 38).

Критика г. Сергеевича вызвала защиту Пахмана со стороны г. ;Платонова в статье, помещенной в Журнале Гражданского и Уголовного Права (за 1877, кн. 6), в которой автор выставляет задачу г. ;Пахмана в другом свете, относит его работу к внешней истории права, как части последней. Эта защита вызвала в свою очередь ответ со стороны профессоров Горчакова и Сегеевича в Русской Старине (1877, т. XVIII, N 3).

Крестьянская реформа 19 февраля 1861 года возбудила интерес к быту и праву этой громадной части русского народа. Масса людей, живших до сих пор в кругу отношений, самостоятельно и своеобразно сложившихся, переходя в число граждан русского государства, потребовала внимания к себе со стороны науки. Этот еще вовсе неизвестный мир отношений сделали предметом своих исследований некоторые юристы, предупрежденные в этом отношении со стороны этнографов. К изучению народного обычного права обратились Якушкин, в своем сочинении <Обычное право>, 1875 (материалы для библиографов), Оршанский в статьей <Народный суд и народное право>, 1875, Смирнов в <Очерках семейных отношений по обычному праву>, 1877, Метла в статье <Обычай и закон как формы права>, Чижов в статье того же названия, Богишич в своем исследовании <Обычное право древних славян>, перев. , Ефименко в заметках об обычном праве, , Матвеев в <Сборнике народных обычаев>, 1878, Самоквасов в <Сборнике обычного права сибирских инородцев>, 1878, Кристяковский, Загоскин, Муллов, Леонтович, Карасевич. Этому же вопросу посвятил и г. ;Пахман свой труд, в результате которого получилось большое двухтомное сочинение <Обычное гражданское право в России>, года. Работа ученых по исследованию обычного права до некоторой степени облегчилась благодаря <Трудам комиссии по преобразованию волостных судов>, , доставившей обширный практический материал.

В этом сочинении г. Пахман преследует те же две цели, что и в первом произведении, законодательную и педагогическую. <Известно, ;- говорит он, - что громадное большинство нашего населения руководится в сфере частных гражданских отношений, не писанным законом, а правилами, слагавшимися путем обычая и во многом несогласованными с началами законодательства. Сам закон признал за этими правилами силу действующих юридических норм, предоставив ближайшим к массе населения органам юстиции разрешать спорные дела на основании местных юридических обычаев. Этим, очевидно, предуказан и путь, по которому должна будет идти дальнейшая кодификация гражданского права. Она не может уже игнорировать те обычные юридические начала, которые существуют и соблюдаются в самой жизни обширного населения страны>. Вместе с тем независимо от вопроса о кодификации г. ;Пахман полагает, что обычные начала юридического быта должны входить и в саму науку гражданского права (предисл. к т. I). Автор находит, что возможность исследования обычного права открылась только благодаря трудам комиссии, ознакомившим общество с практикой волостных судов. Ввиду той трудности, с которой <приходилось из громадной массы решений, изложенных большей частью в форме своеобразной, извлекать те начала, которые можно было признать юридическими и затем уже приводить их, по возможности, в стройную систему>, г. Пахман предлагает смотреть на его труд, как на первую попытку систематического изложения начал нашего обычного права, совершенную притом под непосредственным давлением массы сырого материала. Систематизация материала, делаемая г. ;Пахманом, состоит в распределении его по отделам, принятым для изложения гражданского права. То есть за вещным и обязательственным правом следуют семейственное и наследственное, - недостает только общей части. В пределах каждого из указанных отделов автор продолжает держаться установленных рубрик, так, напр., брачное право излагается по следующим вопросам: общий характер брачного союза, условия вступления в брак, возраст, родство, согласие брачующихся и родителей, форма заключения брака, предбрачные условия, личные и имущественные отношения супругов, прекращение брачного союза. Сочинение г. Пахмана представляет собой громадный труд, требовавший от автора кропотливости и большого терпения. Автор разобрал громадный материал и облегчил задачу пользования им для будущих исследователей, которым остается только поверять ссылки по интересующим их вопросам.

Не касаясь правильности обобщений и выводов автора по отдельным вопросам, нельзя не обратить внимания на ошибочность основной точки зрения, лежащей в идее сочинения. Г. Пахман сделал попытку уложить все обычное русское право в рамки системы, выработанной на почве римского права. <Мы полагаем, - говорит один из рецензентов г. ;Муллов, - что труд этот имеет двойственную ценность: с одной стороны, мы должны быть в высокой степени благодарны ему за обработку огромного материала, требовавшую усиленного труда, сложных соображений, обширных знаний и особой любви к этой именно области права; с другой стороны, за научную систематическую разработку нашего обычного права> (Журн. Гр. и Уг. Права, 1877, N 4, стр. 184). В последнем отношении критик ставит труд автора выше, чем в первом, упуская из виду, что система эта общепринятая и что труд г. Пахмана заключался в распределении нового материала в ее рубрики. Между тем, сама мысль эта подлежит сомнению со стороны ее научной верности. В современных гражданских обществах обычное право дополняет закон, а потому систематическое изложение его возможно только совместно с законодательным материалом, но не отдельно, как это делает г. ;Пахман, который поневоле принужден или делать ссылки на законы или дополнять пробелы изложения соображениями не юридического характера, напр., по вопросу о возрасте брачующихся замечания его носят не юридический, а бытовой, этический характер. По многим вопросам обычное право не выработало ответов или же нашло себе место в приведенных комиссией решениях, между тем система не допускает пропусков. Далее, как бы ни был громаден материал, добытый комиссией, все же он представляется чрезвычайно незначительным при огромном населении и обширной территории России. Между тем, г. Пахман излагает в системе обычное право всего русского народа. Естественно, что по многим вопросам сделанные им выводы должны быть признаны преждевременными и несоответствующими действительности, во всяком случае, они требуют проверки по новым данным. Возможность систематического изложения русского обычного права тем более сомнительна, что не существует общих обычаев, а есть только местные. Географические, этнографические и исторические условия разъединили население русского государства, установили различие в культуре, правах и, конечно, юридических воззрениях. Этим именно обстоятельством объясняется трудность задачи русского кодификатора, если только он не захочет насильственно навязывать населению той или другой местности законы, противоречащие его быту и всему складу мировоззрения. Если бы существовали общие для всей России обычаи, то законодателю легко было бы издать гражданское уложение. Что же представляет сочинение г. ;Пахмана при таком разнообразии юридических обычаев? Одно или два решения лежат в основании сделанного обобщения, общего правила, а тут же следует целый ряд исключений, основанных на многочисленных решениях. Почему мы в первом случае имеем дело с общим правилом, а во втором - с исключением? Невольно закрадывается подозрение, не случайность ли дала два или три решения в пользу одного положения и только одно в пользу исключения? Может быть другие исследователи, другие местности изменили бы совершенно в обратную сторону это соотношение? Наконец, нельзя не упрекнуть автора, как это сделал г. ;Филлиппов (Крит. Обозр., 1879, N 23), в совершенном игнорировании исторического элемента в обычном праве. Многие положения современного обычного права могут быть сопоставлены и объяснены при сравнении с историей русского гражданского права, между тем г. ;Пахман упускает из внимания это обстоятельство.

Во всяком случае, своим сочинением г. Пахман обнаружил настолько тонкое понимание требований времени, такую громадную усидчивость, что невольно заставляет пожалеть петербургский университет, забаллотировавший его после 30-летней службы и лишившийся опытного преподавателя. <Мы считаем появление этой книги, - замечает г. Матвеев, - не лишенным значения признаком времени, указывающим на настоятельную необходимость более серьезного отношения к народному юридическому быту, конечно, заслуживающему внимательного и разностороннего изучения> (Сборн. Госуд. Знаний, 1878, т. VI, стр. 84). Ввиду такого означения, совпадения предмета сочинения с интересовавшими все общество вопросами о крестьянском быте, произведение г. ;Пахмана обратило на себя внимания журналов и было награждено премией гр. Сперанского.

Сочинение г. Пахмана подверглось подробному разбору такого знатока обычного права, как г. Малышев. В <Отзыве о сочинении г. ;Пахмана <Обычное гражданское право в России>, 1879 г., г. Малышев признает это произведение ценным вкладом в русскую литературу, потому что <оно не только раскрывает с полной ясностью богатое содержание того сборника волостной судебной практики, которым русское общество обязано трудам комиссии по преобразованию этих трудов, но, вместе с тем, указывает и дальнейший путь, коим должно следовать к изучению обычного права России> (стр. 51). Вместе с тем, однако, г. ;Малышев делает целый ряд упреков г. Пахману. Прежде всего недостатком в труде последнего критик считает ограничение обычного материала данными волостных судов, игнорирование обычаев, установившихся в купеческой среде и выразившихся в решениях коммерческих судов (стр. 8); поэтому г. Малышев полагает, что сочинение следовало бы озаглавить <Обычное крестьянское право в России> (стр. 3). В частности, к недостаткам сочинения г. Малышев относит неодинаковость обработки и полноты (стр. 12), отсутствие научных подтверждений в отношении некоторых существенных вопросов (стр. 13), недосмотры, в которых выражается недостаток критического отношения к источникам (стр. 15), отсутствие критической оценки материалов с точки зрения законности или противозаконности, правомерности и разумности (стр. ;16).

Совершенно иначе смотрел на разработку обычного права талантливый русский юрист, так рано умерший, Оршанский. В своей обширной статье <Народный суд и народное право> (Журн. Гражд. и Угол. Права, 1875, N 3, 4 и 5), посвященной главным образом защите волостного суда и народных обычаев, он стремится <по возможности сравнить нормы русского обычного права с постановлениями нашего официального права и данными судебной практики, с одной стороны, а с другой стороны - с обычным и писанным правом других народов. Только путем таких сравнительных исследований возможно усвоить себе правильное воззрение на достоинства и недостатки обычного нашего права как целой системы правового быта. Только широкое сравнительно историческое изучение обычного права в связи с правильным пониманием экономических и социальных условий современного народного быта можно рассматривать как серьезный шаг к разрешению вопроса о народном суде и народном праве> (стр. ;101-102). Благодаря различию в приемах Оршанский по многим вопросам приходит к выводам, противоположным тем, которые сделаны были г. Пахманом, так, напр., последний утверждал, что в основании наследования у крестьян лежит родственная связь, а по мнению Оршанского таким основанием служит личный труд и степень участия в создании хозяйственного имущества. Оршанский неоднократно указывает на партикуляризм обычного права в России и потому строго воздерживается от обобщений и установления правоположений для всей территории.

Глава IV

Эпоха, наступившая после введения судебной реформы оживила деятельность университетской науки, вызвала много ученых сил, приложивших свой труд к догматической обработке русского гражданского права. За это время мы почти вовсе не встречаем историко-юридических трудов, все монографии имеют своим предметом догматику русского законодательства. Если история права и затрагивается, то лишь настолько, насколько это необходимо для уяснения действующего права. Все эти монографии мы рассмотрим в обычной системе гражданского права, но предварительно остановим наше внимание на попытках дать полное систематическое изложение гражданского права. К сожалению, эти попытки не достигали конца - мы имеем только начала нескольких курсов, остановившихся на одном введении и не затронувших еще ни одного отдела особенной части гражданского права, так что Мейер и Победоносцев остаются до сих пор единственными средствами ознакомления с системой гражданского права. Это обстоятельство обусловливается, очевидно, трудностью задачи, падающей на составителя курса. В самом деле, кому не известно, сколько затруднений представляет почти каждая статья нашего гражданского законодательства, как только начинаешь уяснять себе ближе ее значение, смысл и отношение к другим статьям, сколько вопросов возбуждается при исследовании ее исторического происхождения. Составителю курса приходится самостоятельно разрабатывать гражданское право во всем его объеме с догматической и исторической стороны, потому что только по немногим вопросам он может найти готовые ответы у предшественников. Кроме того, догматик не может пренебрегать тем материалом, который доставляется кассационной практикой, потому что он должен знать, как законы применяются в действительности, чем восполняет практика пробелы законодательства и какое направление принимает творческая деятельность русских судов. Между тем, материал судебной практики представляет массу, постепенно нарастающую в кассационных решениях и содержащуюся в 3-х с лишним десятках томов, а кроме того, судебная практика находит себе выражение и в других еще источниках. Наконец, следует заметить, что как бы ни был юрист вооружен знанием действующего законодательства, обычного права, истории - он не удовлетворит русскую юридическую литературу, если даст ей, по примеру французских юристов, только комментарии на ч. 1 т. Х. От него потребуют строгой системы и теоретической конструкции институтов, что может быть достигнуто только при помощи основательного знакомства с громадной немецкой литературой. Вот причины, по которым, как нам кажется, начатые Борзенко, Цитовичем, Малышевым, Дювернуа курсы гражданского права не имеют и едва ли дождутся конца.

Первый опыт по составлению курса гражданского права сделал доцент демидовского лицея, а теперь присяжный поверенный, Борзенко. В русской юридической литературе г. Борзенко известен, как автор весьма слабой, с точки зрения цивилистики, работы <Гражданские ограничения железнодорожных предприятий>, 1881, продолжением которой служит <Концессия железнодорожного права>, 1883. В этом сочинении, представленном для получения степени магистра гражданского права, нельзя найти следов гражданского права, книга наполнена массой материала, взятого из западного железнодорожного права, с приведением подлинников на нескольких страницах. В противоположность г. Гольцеву, признавшему, что <труд г. Борзенко является весьма кстати и будет полезен и для юристов и для экономистов> (Юрид. Вестн., 1881, N 12, стр. ;715), г. Малышев нашел в нем <недостаточное изучение источников и литературы предмета> (Журн. Гражд. и Угол. Права, 1882, N 1, стр. 205), <неумение автора усвоить себе и те немногие источники, которые были у него под руками, недостаток внимательности, многочисленные искажения ясного смысла законов и произвольные выводы из данных материалов (стр. 207). Кроме того, во Временнике Демидовского Юридического Лицея, за 1881, т. XXVI, помещена статья г. Борзенко <Личность, общественность, собственность>, которая, по словам самого автора, не была принята ни одним журналом. Бессодержательность статьи вполне объясняет отношение к ней со стороны редакции. Автор подобных произведений решился выпустить в свет <Русское гражданское право>, 1875, которого вышло только введение. Все это сочинение представляет собой сплошное недоразумение, выдается необыкновенной беспорядочностью изложения, массой совершенно ненужных цитат, отсутствием собственной мысли и полной неопределенностью основных понятий. По прочтении введения, которое посвящено определению понятия гражданского права, системе институтов гражданского права, источников права, у читателя не остается ни малейшего представления обо всех этих вопросах.

Вторую попытку систематического изложения гражданского права проявил Петр Павлович Цитович, бывший профессор харьковского, одесского, киевского университетов, выступавший одно время на поприще публицистики и сосредоточивший в последнее время свое внимание на торговом праве. Кроме рассмотренной нами уже магистерской работы, которой он отдал дань историческому направлению, г. ;Цитович издал еще <Деньги в области гражданского права>, небольшое сочинение, не имеющее особенного научного значения. Г. ;Цитович несомненно талантливый юрист, но, к сожалению, не отличается научной выдержкой, а обнаруживает нервность в работе, имеющую своим последствием чрезвычайную неустойчивость его научных взглядов. В его сочинениях проявляется стремление к оригинальным во что бы то ни стало выводам. Слог у него неровный, отрывочный, повторяющийся, но в то же время живой, остроумный.

В 1878 году он выпустил в свет <Курс русского гражданского права>, т. I, причем ограничился только общей частью и из последней изложил лишь учение об источниках права. Мы не будем рассматривать детального учения о законе, принадлежавшего более к энциклопедии права, чем к гражданскому праву, но остановимся на оригинальном определении гражданского права, которое дает нам г. Цитович на первых страницах своего курса. Еще в 1866 ;году он перевел этюды Данкварта <Гражданское право и общественная экономия>, в чем выразилось его сочувствие экономическому направлению в юриспруденции. В курсе такой взгляд обнаружился уже вполне ясно. Г. Цитович не удовлетворяется общепринятым понятием о гражданском праве, которое выставлено было еще Ульпианом и которое определяет эту науку, как учение о взаимных частноправовых отношениях граждан. Против такого воззрения он делает два возражения: а) под действием гражданского права данного государства находятся иностранцы, а не одни только подданные, граждане, b) под действием гражданского права находятся не только частные лица, но и так называемые лица юридические и во главе их государство> (стр. 2). Еще более слабое возражение делает проф. Цитович против взгляда Мейера и Кавелина на имущественное содержание гражданского права, - <мы не занимаемся гражданским правом будущего, но в современном гражданском праве, как оно выразилось в 1 ч. нашего Х т. и в европейских кодексах, семейные отношения, наравне с отношениями имущественными, покрыты печатью права и поставлены под судебную охрану> (стр. 3). Не соглашаясь с указанными воззрениями, автор совершенно неожиданного предлагает следующее определение гражданского права (стр. 5): <оно есть совокупность постановлений, велений положительного права, дающих порядок и формы экономическому распределению в данное время у данного народа, короче - гражданское право есть право распределения (Verkehrsrecht)>. Заметим неправильность употребления последнего термина: Verkehrsrecht - это оборот, право обмена, а не распределения. По мнению г. Цитовича, <три главных вопроса предлежат решению со стороны положительного права: а) между кем и для чего происходит распределение, b) что распределяется, с) по каким поводам и в каких формах? На первый вопрос гражданское право отвечает рядом постановлений о субъектах и целях, между которыми и для которых происходит распределение. Ответ на второй вопрос вызывает ряд постановлений об объектах, предметах распределения. Ответ на третий вопрос - ряд постановлений о способах приобретения ценностей> (стр. 5). Очевидно, что для автора не выяснилось в достаточной степени экономическое различие между понятиями об обмене и распределении, очевидно, что во всех этих вопросах, речь идет именно об обмене. Как может наука гражданского права ответить на вопрос, между кем и для чего происходит распределение, как выяснит она отношение между представителями труда, капитала и земли? Неужели учение о способах приобретения прав по имуществу составляет ответ на вопрос, по каким основаниям происходит распределение?

Принимая исходную точку зрения г. Цитовича, естественно прийти к заключению, что семейные отношения должны быть исключены из области гражданского права. <Нисколько, - отвечает автор. - Во-первых, эти отношения примыкают к распределению в том смысле, что они дают особые поводы, из которых происходит распределение: важнейший из таких поводов есть наследование по закону. Во-вторых, наиболее частый деятель и субъект распределения, лицо, является в той или иной обстановке, не безразличной для права, смотря по тому, каково его семейное положение, которое не безразлично для него, как его право состояния. В-третьих, собственно экономическое распределение не действует внутри семьи: здесь происходит свое распределение, в основании которого лежит начало нравственного единства и семейного наряда> (стр. ;6). Ясно, что приведенные объяснения говорят очень мало в пользу включения семейных отношений в область гражданского права, регулирующего, по мнению г. Цитовича, распределение ценностей в обществе.

Благодаря особенной склонности русского общества к экономическим наукам, взгляд проф. Цитовича не остался одиноким. В пользу его высказались еще г. Слонимский и известный экономист Зибер. Тот и другой, однако, давая чувствовать несомненную, близкую связь между гражданским правом и политической экономией, не сумели выяснить, в чем должно состоять отношение между экономическим содержанием и юридической формой.

В статье <Новая юриспруденция>, посвященной собственно критике книге Кавелина, г. Слонимский высказывает следующую мысль. <Теория гражданского права без политико-экономических основ - это здание без фундамента, постройка без почвы, система понятий без положительного содержания. Нельзя устанавливать нормы для явлений, которых действительная природа не определена и не исследована предварительно; невозможно обобщать понятия без изучения соответствующих им факторов. Понятия могут быть неправильны и односторонни; и определяемые по ним юридические нормы могут быть слишком широки или слишком узки для фактических условий данного института. Умозрительная юридическая метафизика должна уступить место трезвой экономической науке: таково должно быть, по нашему мнению, новое направление теоретической юриспруденции> (Слово, 1879, июль, стр. 117). Другой статьей, <Правоведение и политическая экономия>, Г. ;Слонимский заключает заявлением, что <юристы должны быть в то же время экономистами и правоведение должно слиться воедино с политической экономией> (Слово, 1879, октябрь, стр. ;83). Таким образом, дело идет не о перестройке устаревшего здания юриспруденции, а о полном разрушении и переселении его обитателей в здание политической экономии, как науки трезвой. Однако сам г. Слонимский принужден сознаться, что и эта наука заражена метафизическим духом. <Не следует думать, что для юристов обязательны различные теории политической экономии. Такое требование могло бы быть справедливо отвергнуто указанием на шаткость, неустановленность и противоречивость существующих экономических учений. Нынешняя политическая экономия также сильно заражена схоластикой и потому сама по себе не может служить достойным подражания образцом для правоведения. Для юриспруденции важны не те или другие теории экономистов, а важна и обязательна экономическая точка зрения вообще> (Слово, 1879, октябрь, стр. 82). Очевидно, трезвость политической экономии оказывается мнимой и правоведение ничего не выигрывает от слияния с политической экономией, зараженной тем же схоластическим духом. В словах г. ;Слонимского нельзя не видеть противоречия: если правоведение должно слиться воедино с политической экономией, тогда для него не могут не быть обязательными экономические теории, если же они остаются чужды ему, если дело идет только об экономической точке зрения, то значит правоведение сохраняет свою самостоятельность и тогда категорическое положение г. Слонимского неверно. Если правоведение не должно сливаться с политической экономией, то весь вопрос в том и заключается, чтобы выяснить, каким образом положить экономическую точку зрения в основу правоведения. Но этого именно г. Слонимский не разрешает. Также мало удалось выяснить это соотношение и указать правильную постановку юриспруденции на экономических началах почтенному русскому экономисту, - Зиберу, в его статье <Мысли об отношении между общественной экономией и правом> (Слово, 1879, N 2, 1880, N 6). Значительную часть своей статьи Зибер наполняет статистическими данными, доказывающими, насколько современный экономический порядок удалился от прежнего. Затем достаточное число страниц он посвящает разъяснению и доказательству той общей, как он сам выражается, истины, что экономия должна давать содержание праву, что последнее относится к первой, как форма к материалу. Автор приводит целый ряд писателей, в большей или меньшей степени признающих тесную связь между этими двумя проявлениями общественной жизни. В результате такого литературного обзора мнений, Зибер устанавливает следующие выводы, к которым и сам примыкает. <Во-первых, все приводимые им ученые разделяют мнение, что отдельные институты права, и особенно имущественного, носят чисто исторический характер, и потому отрицают те определения права, которые покоятся на абсолютной, метафизической основе. Во-вторых, они согласно признают, что изменяемость отдельных институтов права имеет ближайшей причиной полезность и целесообразность подобных мер для общества во всем его составе. В-третьих, в прямой связи с только что упомянутым воззрением, все они указывают на недостаточность тех определений имущественного права, которые принимают во внимание одни только частные, а не общие интересы. В-четвертых, наконец, они почти единогласно утверждают, что абсолютная идея римского права, не допускающая никаких ограничений права собственности, не только не находится в соответствии с экономическими и общественными потребностями нынешнего времени, но и не встречает себе подтверждения в ближайшей исторической и современной юридической действительности европейских народов и государств> (1880, N 6, стр. 88). Зибер обещал дать, но не успел выполнить, - выяснение вопроса об общественном характере имущественного права, заменяющим индивидуалистическое воззрение[65].

Как русские юристы и экономисты, так и их западные учителя, стремились доказать одно: что каждому экономическому строю должно соответствовать особое право, а потому римское право, при значительном уклонении современных экономических условий от условий быта классических народов, не может быть пригодно для настоящего времени, что форма не соответствует содержанию отношения. Но как поставить правовые определения в отношение с новыми экономическими условиями, насколько и в каком направлении следует отрешиться от установленных юридических понятий и какие должны их заменить - на это мы тщетно искали бы ответа. Да и едва ли экономисты в состоянии дать подобный ответ. Что юноша вырос из сшитого ему давно платья, - это может заметить всякий, но переделать платье или скроить новое может только специалист - портной.

Наиболее замечательная попытка систематического изложения гражданского права принадлежит бывшему доценту с.-петербург-ского университета, Крониду Ивановичу Малышеву. Некоторые обстоятельства заставили этого выдающегося русского юриста оставить преподавательский труд и заняться работами в кодификационном отделе. Вместе с тем, к сожалению, прекращается его плодотворная научная деятельность и сменяется кодификационной работой, стоящей несомненно ниже его знаний и способностей. Русская наука и университет должны жалеть, что лишились такого замечательного труженика. При громадной, поразительной эрудиции, способности живо и ясно излагать свои мысли г. Малышев в течение всей своей научной карьеры шел на встречу запросам жизни и оказал такую помощь новым деятелям судебной практики, что вызвал в них редкое уважение к своим трудам. После <Исторического очерка конкурсного процесса> 1871 го-да, представляющего его магистерскую диссертацию, г. Малышев вскоре за открытием курса гражданского судопроизводства издал свои лекции в 3-х томах, . В нашу задачу не входит рассмотрение и оценка современной литературы по гражданскому процессу, а потому мы заметим только, что, несмотря на некоторую невыдержанность системы[66], труд этот остается единственным в своем роде и если его практическое значение несколько понизилось в последнее время, то причина тому находится не в сочинении, а в той коренной ломке, которой подверглись судебные уставы Императора Александра II. Человек, всецело погрузившийся в свою любимую науку, обещал сделать чрезвычайно много для русской юриспруденции:

После выхода профессора Пахмана из петербургского университета, г. Малышев взял на себя чтение лекций по гражданскому праву и вел с успехом дело преподавания, как это можно судить по его сжатому, но содержательному литографическому курсу. В более широких рамках задумал г. Малышев свой печатный курс, первый том которого вышел в 1878 году под заглавием <Курс общего гражданского права России>. Автор поставил себе весьма широкую задачу. За первым томом, который представляет собой лишь введение и содержит определение понятия о гражданском праве, исторический очерк гражданского права, учение о нормах гражданского права и, наконец, установление системы гражданского права, должно было, по плану автора, следовать еще 12 ;томов. Сначала предполагалось изложить понятия о гражданских правах вообще, с основными элементами их (т. II), затем права личности (т. ;III), права на вещи (т. IV), права по обязательствам (т. V), семейное право (т. VI), право наследования (т. VII), далее особенные отрасли гражданского права: поземельное право (т. VIII), промышленное (т. IX) и торговое право (т. Х), корпоративное право казны, земства, городов и других обществ и установлений (т. XI), гражданское право инородцев (т. XII) и, наконец (т. XIII), международные отношения русского гражданского права (стр. 355). Против такого плана можно, конечно, возражать с точки зрения его научной правильности, но несомненно, что только г. Малышев, при его эрудиции, мог дать весь этот громадный материал в научной, обработанной форме.

[65] Если не считать его, мало выясняющей дело, статьи <Общественная экономия и право> в Юридическом Вестнике за 1883, № 5, 9 и 10.

[66] Во всяком случае утверждение г. Гольмстена, будто сочинение г. Малышева <не удовлетворяет учебным целям благодаря отсутствию всякого метода и крайней неравномерности в разработке и объеме отдельных учений> (Учебник русского гражданского судопроизводства, 1885, предисловие), следует признать слишком смелым.

Цель, которую преследовал автор, он излагает в следующих словах. <Мы желаем установить самые основные понятия гражданского права, которые должны быть по преимуществу общими для всей России. Особенное внимание обращено здесь на прочную постановку самой науки гражданского права, определение ее отношений в ряду других наук права, описание историко-сравни-тельной и общей русской почвы ее, объяснение методов и системы, указание положительных источников, практических и литературных материалов и пособий> (предисловие). Со стороны законодательного материала и полноты литературных указаний, доходящей до указания мельчайших газетных статей, курс г. Малышева представляет незаменимое пособие при изучении науки гражданского права.

Гражданское право г. Малышева понимает, как систему положительных норм, определяющих частные права каждого лица в гражданском обществе (стр. 1). <Частные гражданские правоотношения можно разделить на две группы: личные и имущественные> (стр. 2). К частным, гражданским правам автор относит и основные права личности, которым он предполагал, как мы это видели, посвятить целый том. Посмотрим, как автор ближе характеризует гражданские правоотношения в отличие от публичных. <Провести точную грань между ними довольно трудно и в истории она постоянно меняется. Можно сказать вообще, что частные юридические отношения суть те, которые, вытекая из факторов, призываемых по закону или по обычаю основаниями частных прав, связывают с определенным лицом какое-либо частное право, как его собственность (?), и образуют вследствие того основную лично-имущественную сферу каждого отдельного лица, охраняемую гражданским судом. Напротив, публичные отношения суть или внешние отношения между государствами или отношения государственной власти к подданным в порядке государственного устройства и управления. Они рассматриваются с точки зрения прав государственной власти или государственной пользы и политики, с точки зрения публичного порядка, устройства и управления, и, в случае нарушения связанных с ними публичных прав или интересов, охраняются или международным судом и расправой, или судом уголовным, или административным порядком. Разделяя таким образом две группы отношений, не следует, однако, упускать из виду, что и частные или публичные отношения суть элементы общественной организации и что в каждом частном отношении есть своя публичная сторона, если рассматривать его с точки зрения общественного устройства и управления> (стр. 6). Еще более яркими красками описывает г. Малышев различие частных и публичных правоотношений в своем курсе гражданского судопроизводства (т. I, стр. 357-358), но, к сожалению, следует признать, что это описание говорит больше чувству, чем уму. Не достает точных научных признаков отличия. Притом автор совершенно обходит те возражения, которые неоднократно делались против этого классического способа разграничения областей частного и публичного права.

Наука гражданского права имеет перед собой две группы материалов: а) действительный гражданский быт с его конкретными отношениями и фактами и b) общие нормы гражданского быта и законы, общие начала обычного права, общие убеждения науки и практики (стр. 12). Г. ;Малышев обращает особенное внимание на изучение современного, действующего права и притом не по одним только законодательным формам, но в бытовой обстановке, среди конкретных отношений. Только таким путем можно ознакомиться с правом народа и прийти на помощь правосудию. Исходя из этой точки зрения, автор, хотя и придает значение историческому исследованию, но лишь настолько, насколько оно <указывает ошибки и недоразумения наших предков, неточные понятия и вредные для гражданского быта меры> (стр. 15). <Для догматики права интерес исторического очерка сосредоточивается естественно на тех только народах, которые оставили нам богатый материал права> (стр. 20). Изучение истории права является, таким образом, пособием для догматики, как главной задачи юриспруденции. <Направление ученых работ, имеющее в виду раскрыть ту сторону права, выяснить логический строй современной его системы для руководства практики и гражданского быта вообще, называются догматическим направлением. Этот элемент науки в настоящее время везде считается преобладающим, что и понятно само собой: живые потребности и интересы народа, его действительная гражданская свобода и охранение ее естественно дороже для науки, чем предания истории и неосуществившиеся идеалы будущего> (стр. ;16). Автор признает значение и за критическим направлением, потому что <каждый народ, в котором не погасла искра жизни, естественно заботится об улучшении и усовершенствовании своего права, о приспособлении его к возрастающим потребностям, об исправлениях и реформах в той или другой части законодательства> (стр. 17). Однако критика права в глазах г. Малышева значительно уступает догме права, <чтò означается теперь как действительное право и охраняется судом как юридическая форма уже существующей гражданской свободы, то гораздо дороже тех же идей, отнесенных к будущему времени и поставленных в зависимость от каких-то еще дальнейших работ законодательства> (стр. 18).