Шершеневич гражданского права в России (стр. 7 )

[49] Юридическая консультация в Казанском университете. Ж. М. Ю., июль 1861.

[50] Юрид. Вестник, 1861, кн. XVII.

[51] ;Муллов, О практическом юридическом образовании (Юрид. Вестн., 1861, кн. XVII, стр. ;27).

[52] Речь, произнесенная 1 декабря 1866 в московском университете на тему: <О значении Карамзина в истории русского законодательства>.

[53] Помещена в его Курсе гражданского судопроизводства, т. I.

[54] Оршанский, журн. Гражд. и Угол. Права, 1876, кн. II, стр. 259.

В лице г. Победоносцева мы видим совершенно особый тип юриста, не подходящий к большинству русских ученых. Не поддаваясь влиянию западной науки, не связанный выводами предшествовавших русских ученых, г. Победоносцев отличается полною самостоятельностью взглядов на исторические и догматические вопросы русского права. Спокойный и тонкий анализ, бесстрастное изложение[55], упорный консерватизм в вопросах de lege ferenda - таковы отличительные черты г. ;Победоносцева как ученого. По складу юридического мышления можно заметить некоторое сходство между г. Победоносцевым и Неволиным, с тою лишь разницею, что последний - систематик, тогда как первый - практик в лучшем значении этого слова. Если все сочинение не отличается систематичностью, если в изложении не соблюдены научные требования последовательности, зато в решении отдельных спорных вопросов г. Победоносцев не имеет себе равных. Читателю дается не только самое решение, но перед его глазами восстает весь логический процесс, посредством которого автор пришел к данному выводу. Мы не преувеличим, если сравним г. Победоносцева с римским юристом. Как и последний, г. Победоносцев опасается обобщений, избегает определений, предпочитая описание фактов, но зато поражает логичностью рассуждений, когда дело касается толкования действующего законодательства. Следить за автором в его заключениях и таким путем приобретать способность к самостоятельным юридическим решениям - такова главная польза, которую можно получить при чтении. Если курс Мейера врезает в память читателя систему гражданского права, что имеет несомненное громадное значение для юриста, то курс Победоносцева приучает к цивилистическому мышлению, и с этой стороны он является лучшею школой для догматика. Ценности его догматических заключений в области семейного права мешает в значительной степени то обстоятельство, что в его лице, как выразился г. Спасович, <вмещаются две персоны: он прежде всего историк-юрист, одаренный верным чутьем при оценке явлений прошедшего, но он порою бывает и богослов>[56]. Теологическая точка зрения нередко сталкивается с юридической и отсюда получается непоследовательность. Поэтому семейственное право составляет одну из слабых частей курса Победоносцева, тогда как наиболее выдающимися местами является изложение о родовых имуществах, выделе и приданом (I, стр. 51-102), об укреплении прав на недвижимое имущество (I, стр. 238-275), об отношении вещного права к межевому (I, 671-718), о наследовании по закону (II, стр. 236-444)[57].

В изложении гражданского права г. Победоносцев прибегает к сравнительному приему, догматическому изъяснению русского права предпосылает исторический очерк развития института, обращается к экономическому объяснению постановлений права, возбуждает вопросы de lege ferenda.

<В изложении главной моей целью было способствовать полнейшему, по возможности, разъяснению понятий о главных предметах гражданского права. С этой целью выбрал я сравнительную методу изложения и старался прежде всего в начале каждой статьи указывать на основную идею учреждения, потом переходил к объяснению учреждения, в отличительных его чертах, по римскому, французскому и германскому праву. Затем уже, приготовив в уме слушателя или читателя по возможности полный и закругленный образ учреждения, приступал я к изложению его по русскому закону, с предварительным очерком его происхождения и исторического развития на нашей почве> (пред. к т. I). Действительно, автор впервые знакомит русское общество с важнейшими постановлениями французского, итальянского, английского и германских законодательств, предоставляя полную возможность читателю <судить, в чем русский закон учреждения соответствует или не соответствует его общему типу, как он выразился в истории, в экономии и в праве Западной Европы> (пред. к т. I). Но все-таки главная цель этого сравнительного приема остается все-таки мало достигнутою в курсе г. ;Победоносцева. Автор избегает общих определений, конструкций, а потому <идея учреждения> ускользает от внимания читателя, оставляя ему лишь интересное сопоставление русского и западных законодательств. Такое сравнение не выясняет сущности института, а только выдвигает вопросы законодательной политики, указывая, в чем русское законодательство отстает от западных.

Значительно выше стоит исторический прием г. Победоносцева, который обнаруживает основательное знание и глубокое понимание истории русского гражданского права. Автор, видимо, проникся духом прошедшего и выясняет многие черты прошлого, ускользнувшие от внимания историков права. Особенно выдается выяснение истории укрепления прав на имущество.

Автор придает большое значение политической экономии для цивилиста. <Тесная связь предметов гражданского, особливо вотчинного, права с экономией, делает невозможным, в наше время, изучение первого без изучения последней> (т. I, стр. 744). Однако познания автора в области политической экономии не отличаются основательностью и открывают лишь возможность ссылаться на экономические законы как препятствующие законодательной реформе.

Высшее достоинство труда г. Победоносцева заключается в догматике. Однако автор не остается на этой, свойственной ему, почве, а переходит, к сожалению, в область законодательной политики. Эта сторона его сочинения представляется наиболее слабой, потому что автор по всем вопросам крепко придерживается существующего порядка и отрицает всякую полезность каких бы то ни было изменений в гражданском законодательстве. Единственный случай, когда г. Победоносцев отнесся критически к действующему праву в смысле признания нецелесообразности его постановлений и необходимости отмены их - это по вопросу о выкупе родовых имуществ (II, стр. 437). Кроме того, в последнее время, автор поднял вопрос о неделимости и неотчуждаемости мелких участков, которому он придает настолько важное значение, что помещает статью о семейных участках, напечатанную впервые в Русском Вестнике, дважды в своем курсе (I, стр. 728-737, II, стр. 346-359). Введение вопросов de lege ferenda положительно портит то приятное впечатление, которое производят рассуждения автора de lege lata. Автор высказывает решительное <нет> на все предложения отмены постановлений, явно потерявших всякое значение для современной жизни в глазах всех и даже самого г. Победоносцева. Главным основанием отрицания выставляется соображение о неподготовленности нашего экономического быта, - <позволительно еще усомниться, своевременна ли была бы ныне и насколько соответствовала бы нынешнему экономическому состоянию наших владений такая перестройка закона>, - вот основное и часто единственное возражение автора. Такое отрицательное отношение г. ;Победоносцев высказывет по вопросам: об отмене различия между родовыми и благоприобретенными имуществами (I, стр. 63), о дополнении законов о давности (I, стр. 180), о введении у нас (а не на Западе) гражданской формы брака (II, стр. 62), о допущении более широких оснований к разводу (II, стр. ;88), о секуляризации церковного суда по делам брачным (II, стр. ;102), об обязательном народном обучении (II, стр. ;161 и 175), об уничтожении закона, требующего крещения в православии ребенка, рожденного в смешанном браке, в котором один из супругов принадлежит к православной вере (II, стр. 169), о введении налога с наследства (II, стр. 411), о введении указной части для ближайших наследников (II, стр. 479), об отмене паспортной системы (III, стр. 400). По поводу рассуждений г. Победоносцева de lege ferenda один из его критиков замечает: <В этих взглядах он является защитником statù quo, идеал его: патриархальный строй семьи и абсолютно вотчинные начала имущественных отношений. Это одна из темных сторон его капитального труда, а потому-то нельзя не выразить удовольствия, что взглядам автора de lege ferenda отведено в курсе весьма незначительное место>[58].

<Ясность, определительность и чистота русской речи, - говорит г. ;Победоносцев, - качество, необходимое для юриста, правая рука, без которой обойтись ему невозможно> (т. I, стр. 746). Против этого несомненного правила грешит больше всего сам г. Победоносцев. Слог его не может быть назван литературно-русским, склад его речи старинный, а между тем он пишет для современников. <В некоторых местах книги читатель заметит желание заменить, по возможности, русскими словами иные юридические и философские термины. Я позволял себе писать иногда (!) вместо слова субъект - владетель, держатель; вместо объективный - внешний, вместо виндицировать - добывать, вместо индивидуальный - особенный> (т. I, изд. 1868, предисл.). Нельзя не присоединиться к этому стремлению автора ввести русскую терминологию, нельзя не одобрить замены слов вроде сукцессия, ауктор, словами преемство, передатчик, но, во-первых, необходимо строго держаться раз избранных выражений, а во-вторых, не переходить границы, за которыми начинается отрицание иностранных слов, уже приучивших к себе наше ухо. Между тем г. Победоносцев не соблюдает строгой терминологии, напр. употребляет слово владение в смысле права собственности, prossessio, detentio и пользования. К чему отвергать столь употребительные слова, как объект, факт, которые получили право гражданства в русской речи, и заменять их непременно словами предмет, событие, явление. В этом стремлении к чисто русской терминологии г. Победоносцев устраняет слово <вещный> и подставляет вместо него слово <вотчинный>.

Если первое слово представляется автору <весьма не русским по своей конструкции> (предисл. к I т. изд. 1868), то второе слово в придаваемом ему значении не соответствует историческому смыслу, потому что а) приложимо только к недвижимому имуществу и b) ;обнимает только право собственности. Самое понятие о вотчинном праве у г. ;Победоносцева не отличается ясностью и точностью. С одной стороны, <наследство (право наследования?) в совокупности своей причисляется к правам вотчинным> (I, стр. 7), с другой - <к благоприобретенному имению причисляется не только право собственности, вотчинное право, но и всякое право вообще, как вещное, так личное> (I, стр. 81).

Курс г. Победоносцева отличается необыкновенным богатством материала, содержащегося в нем. Автор не ограничился теми нормами, которые заключает в себе т. Х, ч. I, но обратился ко всему Своду и всюду отыскивал частноправовые постановления. В этом отношении курс г. ;Победоносцева представляет полную сводку законодательного материала по гражданскому праву. Принимая во внимание отсутствие в то время сборников, подобных сборнику Гожева и Цветкова, мы должны признать в авторе необыкновенное знакомство с русским законодательством, отличающимся своею разбросанностью, которая способна затруднить самого добросовестного исследователя. Г. Победоносцев впервые обратил внимание науки на многие постановления, обходившиеся до сих пор учеными ввиду несоответствия их с западными образцами. Автор остановился на крестьянском землевладении, на общине, на вопросе о межевании, на различных формах поземельной собственности, образовавшихся чисто исторически, на основаниях и доказательствах вотчинного права и др. Мало того, автор не ограничивается законодательным материалом и обращается к обычному праву, раскрывает народные воззрения на тот или другой институт (напр., на брак), указывает уклонение практики от постановлений положительного законодательства. Поэтому нельзя не согласиться, что <в отношении к материалу науки курс не оставляет желать ничего лучшего>[59].

Но эта масса нового материала, самобытность автора, несколько пренебрежительное отношение к науке отразились на системе курса, которая составляет наиболее слабую сторону в этом замечательном произведении. <По самой сущности задачи, - говорит Оршанский, - труд г. ;Победоносцева не может не страдать существенными недостатками, так как автору на каждом шагу приходилось обрабатывать почти девственную почву> или, как он выражается, несколько резко, в другом месте, <область сведений, захватываемых изложением автора, велика и обильна, а порядка в ней нет>[60]. Курс г. ;Победоносцева состоит из трех томов, из которых первый содержит в себе вещное право (вотчинные права), второй том - семейственное и наследственное право, третий - обязательственное. В предисловии к первому изданию первого тома автор обещал еще четвертый том, который должен был <составить так называемую общую часть гражданского права, т. е. учение о лицах, юридических отношениях и об общих свойствах и категориях вещей>. Но такая общая часть не явилась до сих пор, хотя автор нередко ссылается на нее в своем изложении (I, стр. 30, 104, 152, II, стр. ;163), и есть основание думать, что она и вовсе не появится. А между тем неудобство отсутствия общей части сказалось в самом начале изложения и неоднократно обнаруживалось далее в течение курса. Так, <по связи статьи о вещах или о предметах гражданского обладания со статьей о правах вотчинных> автор решился выделить учение об объекте из общей части и поместить ее в начале первого тома (предисл. к изд. 1868). Вследствие отсутствия общей части автор излагает учение об условии частью в наследственном праве (II, стр. 453), частью - в обязательственном (III, стр. ;8). Той же причиною объясняется, что учение о дееспособности несовершеннолетних лиц рассеяно по различным отделам курса, в опеке, в наследственном праве, обязательствах. Отсутствием систематичности объясняется чрезвычайная недостаточность изложения обязательственного права, составляющего самую слабую часть сочинения, между тем как обязательственное право более всего требует системы. <Предметы торгового права так тесно соприкасаются и переплетаются с предметами и понятиями гражданского права, что весьма трудно, говоря об одном, не касаться в то же время и другого; а нередко и необходимо бывает, для полного разъяснения понятия об учреждении гражданского права, рассматривать его в связи с теми формами, какие приняло то же учреждение в сфере торговых отношений> (т. III, стр. ;323). После этого мы могли бы ожидать, что автор даст нам совместное изложение гражданского и торгового права. Между тем в вещном праве автор, имея в виду почти исключительно поземельные отношения, совершенно оставляет без внимания те изменения, которые были произведены торговым правом в абсолютных правах, да и в обязательственном праве автор в высшей степени поверхностно относится к торговым сделкам, векселю, комиссионному, страховому договору.

Отсутствие общей части затрудняет выяснение взгляда г. Победоносцева на гражданское право и его границы. Содержание курса дает основание предположить, что автор понимает гражданское право так, как оно обыкновенно понимается в германских учебниках, в курсе имеется вещное, обязательственное, наследственное и семейственное право, следовательно, автор включает в круг частноправовых отношений и чисто личные. Но, с другой стороны, мы встречаем у г. Победоносцева места, способные внушить читателю мысль, что автор считает гражданским правом только имущественные отношения. <Содержание всякого гражданского права, по существу его - хозяйственное, цель его - экономическая> (т. I, стр. ;108, т. III, стр. 185); на обязательства г. ;Победоносцев смотрит так же, как на имущественные отношения (т. ;III, стр. 3, 6, 19).

Мы уже указывали, что главное достоинство курса г. Победоносцева заключается в решении отдельных вопросов, что г. Победоносцев более практик, чем систематик. В связи с этим находится непременно и слабость юридической конструкции, неразрывно связанной с системою гражданского права. Мы напрасно искали бы точного юридического различия вещного и обязательственного права, определения сущности наследства, договора вообще и отдельных видов в частности. Вводя в свой курс учения о русской общине, автор не делает попытки выяснить ее юридической природы, ограничиваясь лишь не обоснованным замечанием, что <<владение> (?) общины не есть владение лица идеального, юридического> (I, стр. ;532), а вместо того вдается в рассуждения об экономическом и государственном значении общины. Нельзя же считать научным установлением отличия вещного права от обязательственного, когда автор предлагает следующие рассуждения. <У меня есть деньги. Покуда они в моей собственности, я могу сказать, не ошибаясь: мои деньги, моя тысяча рублей; но как скоро я дал их взаймы, я не имею уже права сказать: мои деньги, в строгом смысле. Теперь мое требование, мое заемное письмо, а деньги перешли во власть моего должника и сделались его вещью> (т. I, стр. 4). Известно, как затруднительно для практики отличие договора покупки от запродажи и поставки, личного найма от подряда, заказа, доверенности. Между тем г. Победоносцев не делает ни малейшей попытки определения границ между ними. Главное достоинство особенной части обязательственного права, как и особенной части уголовного права, заключается в установлении точных признаков каждого из договоров и преступлений - этого-то мы и не видим в курсе г. ;Победоносцева. В гражданском праве весьма важным является понятие об имуществе. Между тем г. Победоносцев дает такое определение: <внешние блага - суть так называемые имущества (bona, facultates), составляющие, по отношению к личности человека, внешнюю ее принадлежность, внешнее ее дополнение или ее имущество> (т. I, стр. 1). Нельзя считать правильной конструкцию конкурса: <с объявления несостоятельности все его (должника) имущество по закону считается не его принадлежностью, а принадлежностью кредиторов, т. е. массы> (т. I, стр. 221), между тем г. Победоносцеву известно, что тот же закон предоставляет остаток по удостоверении кредиторов должнику <как его собственность>. Не установив понятия об индоссаменте, г. Победоносцев говорит следующее: <надписатели ответствуют векселедержателю в платеже совокупно, так же, как и сам векселедержатель, хотя бы даже самый вексель признан был недействительным, ибо, независимо от сего ;(?), при передаче он предполагался и полагался в счет, как действительная ценность> (III, стр. ;245). Трудно понять, в чем тут заключается основание ответственности надписателей и почему существует различие в передаче векселя и заемного письма? Так же неправильна конструкция акции: <владелец (?) такого акта есть не кредитор компании, не кредитор напр. общества железной дороги, но соучастник в собственности> (т. III, стр. 250). Что это за собственность, когда сам автор утверждает, что в акционерном товариществе нет общей собственности? Г. Победоносцев относит куплю-продажу не к договорам, а к способам приобретения собственности, потому что <по идее нашего закона продажа есть действие, коим одна сторона передает другой вещь за определенную цену> (т. I, стр. 314, т. III, стр. 324). Но подобную идею можно найти в купле-продаже недвижимого имущества, там, где необходима купчая крепость. Применимы ли эти соображения к купле-продаже движимости, составляет ли она также действие, а не обязательственное отношение? Если нет, - то г. Победоносцеву следовало отделить изложение купли-продажи недвижимости и движимости, первую поместить в способах приобретения собственности, а вторую - в договорах. Если да, - то зачем г. Победоносцев отыскивает момент перехода права собственности при покупке движимости (т. I, стр. 689-690)? Это уже явная непоследовательность. К случаям beneficium competentiae, встречающимся в русском праве, автор относит неприкосновенность рукописей, составляющих литературную собственность должника (т. III, стр. 223).

Слабость юридической конструкции обусловливается практическим направлением г. Победоносцева. Тем более странно встречать в курсе такого знатока русского законодательства прямые ошибки в понимании законов. Так, автор утверждает, будто для прекращения права въезда в казенные леса положено выделить владельцам в собственность участки по размеру писцовой пашенной дачи их по 20 четвертей на 100 (I, стр. 469), тогда как дело идет о 20 ;десятинах на 100 четвертей; будто требование родителей о заключении в тюрьму их детей удовлетворяется непосредственно правительственной властью без судебного приговора (т. II, стр. 171, в изд. 1891 г.); будто все отставные чиновники лишены права на ходатайство по чужим делам (т. III, стр. ;35); будто закон требует, чтобы переводный вексель был непременно написан в нескольких образцах (т. III, стр. 54), будто в нашем законодательстве не встречается слово <солидарность> (т. III, стр. ;101), тогда как в Уставе о векселях приведено даже римское выражение in solidium; будто запрещение писать векселя на предъявителя все равно что запрещение давать вексельные бланки (т. III, стр. 224), будто со взысканием по векселям соединяется в настоящее время личное задержание (т. III, стр. 344). Встречаются у автора пробелы в знании иностранного права, так приводится совершенно неправильное толкование итальянского закона об авторском праве (т. I, стр. 644), обнаруживается незнакомство с английским законом 1882 года, установившим имущественную раздельность между супругами (т. II, стр. ;125 и 449), с французским законом 1885 года, открывшим свободу для сделок на разность (т. III, стр. 568). Автор говорит, что <римское выражение re contrahitur obligatio ныне уже не имеет важности, потому что все нынешние контракты консенсуальные, т. е. основанные на взаимном соглашении> (т. III, стр. 108), как будто реальные договоры в римском праве не были основаны на взаимном соглашении.

[55] Интересно, что г. Победоносцев, изложение которого отличается чрезвычайной монотонностью, упрекает Неволина в сухости изложения (т. I, стр. 745), а Неволин упрекает в том же Рейца.

[56] Спасович, журн. Гр. и Торг. Права, 1871, т. I, стр. 140.

[57] Цитаты по последнему изданию.

[58] С.-Петербургские Ведомости, 1876, № 75.

[59] С.-Петербургские Ведомости, 1876, № 75.

[60] Журн. Гражд. и Угол. Права, 1876, кн. II, стр. 260 и 261.

Если автор хотел прийти на помощь новой судебной практике, а таково действительно было его намерение, то он должен был иметь в виду прежде всего новые судебные уставы, и уже, как дополнение, приводить постановления, касающиеся старых учреждений. Между тем г. ;Победоносцев в большинстве случаев (т. I, стр. ;167, 184, 274, 601, 662, т. II, стр. 142, 505, т. III, стр. 408 и др.) имеет в виду старый порядок, а новый приводит в дополнение. Это обстоятельство обусловливается, вероятно, тем, что лекции были составлены при действии старых учреждений, но такой порядок изложения должен бы быть изменен при печатании сочинения, потому что затрудняет пользование книгой. Нельзя также не упрекнуть автора за упущение в последних изданиях некоторых новых русских законов, так, напр., говоря о варрантах, он не упоминает вовсе положения о товарных складах 1889 го-да, как будто его и не существовало.

К достоинствам сочинения г. Победоносцева следует отнести указание с его стороны, довольно подробное, иностранной литературы. Русское общество во время первого издания курса не имело возможности найти литературные указания вследствие отсутствия еще юридических журналов. Но в последующих изданиях г. Победоносцев перестал следить за западной литературой, ссылается на старые издания, давно измененные несколькими новыми, упускает новые сочинения, имеющие более или менее важное значение для теории гражданского права, так что пользование литературными указаниями по последним изданиям г. ;Победоносцева совершенно невозможно.

Появление курса г. Победоносцева, совпавшего с запросом общества на подобные сочинения, не могло не быть не замечено в русской литературе. Первым отозвался Лешков в Юридическом Вестнике. <Непозволительно молчать при появлении в русской юридической литературе сочинений, подобных лежащей перед нами в двух томах первой части курса гражданского права, составленного столько известным юристом-литератором и практиком . Всеми ощущаемая в наше время живая потребность в руководствах для уяснения юридических начал, установлений, понятий, должна возбудить у специалистов живой интерес к книге и живое участие в деле разъяснения юридических истин, посредством критики на эту книгу, ее разбора и анализа> (1868, кн. III, стр. 51). Впрочем критика самого Лешкова не могла иметь большого значения, потому что он был весьма слабый цивилист, что можно видеть, напр. из совета его г. Победоносцеву заменить название <вещь>, как понятие физическое, юридическим термином <имущество>, а вещное право называть имущественным (Юрид. Вестн., 1868, кн. III, стр. 53). Если не считать краткой заметки г. Малышева в Судебном Вестнике за 1868, N 68, рецензия Лешкова оставалась почти единичной до 1871 года, когда выступил с критикой г. Спасович в Журнале Гражданского и Торгового Права, так что он мог сказать, что <сочинение, не одинаково разработанное во всех своих частях, весьма богатое по содержанию, не дождалось еще критической оценки в литературе нашей, хотя и заняло место в ряду самых необходимых книг для всякого из наших цивилистов> (1871, кн. ;I, стр. ;134). В том же журнале выступил с критикой, не менее основательной, Оршанский (1876, кн. II). Краткая, но верная оценка курса сделана в С.-Петербургских Ведомостях (1876, N 75). Не соглашаясь с автором в отдельных вопросах, все критики признавали, что курс г. ;Победоносцева представляет собою капитальное произведение русской юридической литературы. Рецензии последнего времени, встречающиеся в общих журналах, не имеют никакого научного значения.

Человек с философским взглядом, каким обладал Кавелин, не мог не остановиться прежде всего перед вопросом, что составляет содержание гражданского права, какие его характерные признаки и где пограничная черта, отделяющая его от других отраслей правоведения. Этому вопросу посвящены его брошюра <Что есть гражданское право и где его пределы?>, 1864 года, составляющая оттиск из С.-Петербургских Ведомостей, а затем книга <Права и обязанности по имуществам и обязательствам>, 1879 года, представляющая попытку систематического осуществления идей, выраженных в первом сочинении. Вопрос, затронутый Кавелиным, настолько интересен, что следует подробнее изложить его взгляд на этот предмет.

<Гражданское право в теперешнем своем составе и построении, исполнено противоречий; чтобы из них выпутаться, ученые вынуждены прибегать к объяснениям, нелепость которых бросается в глаза. Под покровом ошибочной теории, обветшавшие римские понятия о публичном и приватном праве, о необходимости юридических фикций, об основаниях обязательств и т. п., все еще пользуются в науке и практике правом гражданства, повторяются и комментируются на разные лады. Гражданское право, где эти понятия теперь исключительно гнездятся, представляет какую-то ветхую храмину, посреди прочных и стройных зданий государственного, уголовного, полицейского (общественного), финансового права, задуманных и исполненных по новому плану. Искусственно сложенная из обрывков римского права, в разные эпохи и много раз подправленная и кое-как прилаженная к новым постройкам, эта руина между юридическими науками безобразит всю систему юридических отношений, мешает их правильному сочленению и спутывает понятия> (Права и обязанности, стр. VI, брош., стр. ;134). Кавелин не признает традиционного отличия гражданского права от публичного по признаку частного или общественного интереса. Предполагая, что римское деление имеет в виду отношения, представляющие частный интерес, и отношения, представляющие общественный интерес, Кавелин справедливо замечает, что в так называемых гражданских правоотношениях участвует общественный интерес, а в публичных правоотношениях затрагиваются частные интересы отдельных лиц (брош., стр. 15), потому что частное не отделено от публичного китайской стеной (брош. стр. 4). Как неправильно ульпиановское отличие частного права от публичного, так же несостоятельна попытка найти характерный признак гражданских правоотношений в том, что они создаются индивидуальной, единоличной волей в противоположность государственным правоотношениям, в основании которых лежат законные определения, потому что <юридические отношения, причисляемые к гражданскому праву, возникают, продолжаются, прекращаются не только вследствие изъявления или выражения воли, но также вследствие закона, правительственных распоряжений и мер, публичных действий судебной власти, вследствие уже существующих юридических отношений, как их необходимое последствие, наконец, вследствие случаев или фактов, в которых воля людей вовсе не участвует> (брош., стр. 72 и 103). В конце концов Кавелин приходит к тому выводу, что государственное право не может быть противополагаемо гражданскому праву, потому что оно имеет предметом условия, вносимые юридическим началом государства в гражданский быт. Эти две юридические области не однородны, принадлежат к разным категориям. Сопоставлять их, ставить на одну доску ;- все равно, что определять сходство и различие между Лондоном и квадратурой круга, между понятиями древних греков о Зевсе и о Ниагарском водопаде (брош., стр. 59).

Каким образом все эти разнородные правоотношения, составляющие в совокупности современное гражданское право, объединились в одной науке? Кавелин объясняет это исключительно историческими причинами. <Некоторые части бывшего римского права получили мало-помалу в Западной Европе обязательную силу; эти части и удержали название гражданского права, которое у римлян относилось ко всем вообще правам римских граждан и в этом смысле было гораздо точнее, определеннее и понятнее. Части или отрывки римского гражданского права, получившие значение действующего закона, стали объяснять, потом излагать систематически, после старались разными соображениями оправдать и теоретически такое, на самом деле случайное, соединение разнородных и разнохарактерных юридических учений в одно целое. Мы называем их соединение случайным именно потому, что бывшее римское право стало в Западной Европе обязательным не в полном своем составе, а частями, которые, правильно или неправильно, казались применимыми к новому европейскому быту. Эти части, выхваченные из общего состава римского права и соединенные вместе, уже не могли представлять органического целого, как все римское право, в полном его составе, тем более, что практические соображения, а не общие теоретические основания, руководили выбором римских юридических учений, которые получили у новых народов силу закона и образовали теперешнее гражданское право> (брош., стр. 112, Права и обязанности, стр. 2).

Так как, по мнению Кавелина, современное гражданское право имеет самое разнородное содержание, не объединяемое общим признаком (личные и имущественные отношения), и следовательно не удовлетворяет требованиям научной классификации, то необходимо прежде всего найти такой характерный признак гражданских правоотношений и на нем построить новую систему целой отрасли правоведения. <Место так называемого гражданского права должен занять, в системе права, разряд или отдел юридических отношений с характерными признаками, ему одному свойственными, и связанный единством общего начала. Таковые юридические отношения между лицами об имуществах и вообще и ценностях, стоимость которых может быть определена на деньги. Согласно с тем, из теперешнего гражданского права должны быть исключены все юридические отношения личные, не переводимые на деньги и перенесены в него из других отделов системы права разбросанные в ней теперь повсюду юридические отношения между лицами (в юридическом смысле) об имуществе или ценностях> (Права и обязанности, стр. ;2, брош., стр. 137, 145). С этой точки зрения Кавелин исключает из гражданского права все личное семейственное право, отношения между супругами, между родителями и детьми, между опекуном и опекаемым и сохраняет только имущественные отношения, возникающие на семейной почве. Несравненно больше отнимает он у других юридических наук и переносит в новую отрасль правоведения. Сюда входят, по мысли Кавелина, подати, пошлины, налоги, акцизы, всевозможные сборы, повинности сословные, земские, городские и сельские, к которым он присоединяет даже воинскую и конскую повинность, пенсии, эмеритура, конфискация и денежные наказания.

Понятно, что весь этот состав правоотношений, соединенных имущественным признаком, слишком мало походит на обычное содержание гражданского права, чтобы сохранить последнее название за совершенно новой отраслью, создаваемой Кавелиным. Он находит, что термин <гражданское право> вообще неудобен, потому что не соответствует содержанию науки. <Почему эта часть законодательства и правоведения называется гражданским правом? Что значит это название? Чтобы понять это, надобно наперед знать, что слово <гражданский> есть буквальный перевод римского civilis; что civilis происходит от слова civis, гражданин; итак, гражданское право, судя по названию, должно бы обнимать все права, все юридические отношения гражданина, какие бы они не были. Так действительно и понимали римляне; но теперь значение гражданского права совсем не то; права и отношения, которые называются гражданскими, составляют только часть, отдел всех прав и юридических отношений гражданина; а какую именно, и почему ту, а не другую, это остается неопределенным> (брош., стр. ;108). Ввиду нового состава, название <гражданское право> должно быть заменено другим, более соответствующим содержанию, а именно: <юридические отношения, или права и обязанности лиц по имуществам и ценностям, или по обязательствам>, разумея под последними юридические отношения о ценностях, какие бы они ни были, лишь бы могли быть переведены на деньги (Права и обязанности, стр. 3).

Вопрос о границах науки гражданского права, об имущественном или неимущественном ее содержании, особенно заинтересовал русских цивилистов, причем многие из них высказывались за исключение из ее состава личных отношений и ограничение ее пределами имущественных отношений. Мы видели уже взгляд Мейера на этот предмет. Он также стоит за исключение из гражданского права личных семейных отношений и за ограничение содержания этой науки имущественными отношениями. Но на этом прекращается сходство воззрений Мейера и Кавелина: первый ограничивает пределы гражданского права частными имущественными отношениями и сокращает область этой науки исключением семейного права, напротив, второй расширяет ее область включением целого ряда имущественных отношений публичного права, другими словами, Кавелин определяет содержание по одному признаку - имущественному характеру отношения, тогда как Мейер, кроме этого признака, устанавливает второй - частный характер отношения. При выходе в свет брошюры Кавелина <Что есть гражданское право> согласие с основной ее точкой зрения выразил Думашевский в рецензии, помещенной в Журнале Министерства Юстиции за 1865 (N 8 и 9). Позднее, в своей статье <Наше правоведение, что оно есть и чем должно быть> он дает следующее определение гражданского права: <частным имущественным или гражданским правом называется совокупность правовых норм, определяющих те имущественные отношение (т. е. отношения, имеющие имущественный интерес, могущий быть оценен на деньги), в которых каждый может по своему собственному произволу распоряжаться принадлежащим ему имущественным интересом>[61]. Следовательно Думашевский дает два характерных признака гражданского права: 1) имущественный интерес и 2) свобода распоряжения. Точно так же к его воззрению примкнул Лешков в рецензии на сочинение г. ;Победоносцева, помещенной в Юридическом Вестнике за 1868 (кн. ;III, стр. 51). Тот же взгляд на имущественный характер гражданского права был выражен и подробнее развит во вступительной лекции Умова. <Гражданское право по определению современных ученых, ;- говорит Умов, - есть наука об имущественных отношениях, в которые вступают частные лица, как таковые. Это определение не выводится наукой ни из истории, ни из положений законодательств, а прямо вытекает из стремления человеческого ума систематизировать явления, с которыми приходится ему иметь дело> (Моск. Унив. Известия, 1872, N ;4, стр. 404). Если к гражданским отношениям причисляются иногда и такие, которые преследуют цели не имущественные, то в действительности и эти права, как только доходит до их осуществления, получают имущественное содержание, напр., если лицо, обязанное по сервитуту, застроить мне вид на море, то в силу моего права я могу потребовать уничтожения строения, возведенного против моих окон (стр. 405). Таким образом, гражданское право имеет своим предметом отношения имущественные. <Но и из этих отношений оно рассматривает только такие, в которые вступают частные лица, как таковые. Под именем частного лица мы разумеем человека, как индивида, как члена семейства> (стр. 408). Положение лица, как индивида и члена семейства, противополагается его положению, как члена общественных союзов, народа, государства. Отношения, в которые вступают лица, как индивиды и члены семейства, называются частными и составляют предмет частного гражданского права; отношения, в которые они вступают, как члены общественных союзов и государства, называются государственными и рассматриваются государственным правом> (стр. 409). <Область частных отношений, а следовательно и область гражданского права, есть область по преимуществу индивидуальной свободы> (стр. 410). Умов устанавливает следующие характерные черты гражданских прав. 1) Гражданские права - это такие, которые принадлежат частным лицам непосредственно, как таковым, а потому права, принадлежащие государственной власти в силу ее верховенства, не делаются гражданскими, если в отдельных случаях и будут переданы частным лицам, как, напр., право экспроприации, когда оно дается государством частным обществам, или право откупа, когда оно вручается частному лицу. 2) Так как область гражданского права есть область индивидуальной свободы, то по общему правилу частные лица могут по своему произволу приобретать эти права и отказываться от них. 3) Так как гражданские отношения имеют своим предметом личные, индивидуальные интересы, то гражданские права находятся в исключительном обладании управомоченного, если только последний сам не допустил к участию в них других лиц (стр. 410-411).