Шершеневич гражданского права в России (стр. 14 )

Итак, гражданские права - это те, в которых защита отношения представлена лицу, в них заинтересованному. С этой точки зрения гражданское право не совпадает с общепринятым определением его границ. Во-первых, не все частные интересы защищаются непременно гражданским путем (стр. 198). Во-вторых, по мнению г. Муромцева, совершенно произвольно исключать уголовный элемент из сферы гражданского права (стр. 232). Мы вправе были бы предположить, что он имеет в виду вообще все преступления, преследование которых возбуждается по частной жалобе. Однако г. Муромцев почему-то уклоняется от этого последовательного вывода и включает в гражданское право только те правонарушения, которые влекут за собой денежный штраф. Он утверждает далее, что гражданское право не только защищает, но должно защищать неимущественные интересы.

В вопросе об образовании права г. Муромцев вполне примыкает к Иерингу и ограничивает свою роль распространением идей последнего. <Среди новых идей, высказанных в историко-юриди-ческих исследованиях последнего двадцатипятилетия, - гласят первые строчки, вышедшие из-под пера г. Муромцева, - едва ли не первое место по значению принадлежит идее о том, что объективное право начиная с древнейшей эпохи его развития представляет непосредственный продукт умственного труда, названного в данном случае юридическим мышлением или юриспруденцией в широком смысле слова> (Консерватизм, стр. 1). <Учение Иеринга исправляет господствующее учение о процессе образования юридических норм. Исправление это заключается в указании, что процесс этот есть результат взаимодействия двух деятелей: жизни народа, творящей потребности в нормах и мыслительной способности всего народа вообще, и сословия юристов в частности, направленной к отысканию средств удовлетворения этих потребностей> (Консерватизм, стр. 3). Принимая от старой исторической школы идею закономерного движения истории права, новое воззрение утверждает, что правовой порядок создается не сам собой, а борьбой из-за отношений, которые нуждаются в правовой защите, из-за норм, которые уже установлены для защиты. Эту борьбу нужно понимать, конечно, не в смысле господства силы и кулака, но также в смысле убеждения словом и примером (Образование права, стр. 33). Следовательно новое учение в противоположность исторической школе отводит широкое место для личной инициативы, для личного воздействия.

Самостоятельным выводом г. Муромцева из этого учения об образовании права является взгляд на творческую деятельность суда, выраженный им в статье <Суд и закон в гражданском праве> (Юрид. Вестник, 1880, N 11). В современном гражданском правоведении господствует учение о толковании закона, принуждающем судью к пассивному отношению, к обязанности только применять право, но не творить. Как ни крепко установилось это положение, однако оно составляет плод весьма недавнего времени. На первоначальных ступенях развития в гражданском правосудии акт применения права всегда совпадает с актом его творчества. Даже в период, ближайший к нам, когда закон начинает играть роль, образующую гражданское право, деятельность законодательства вовсе не подавляет активной деятельности суда. Современное учение о пассивном подчинении суда законодателю вытекло не из непосредственных нужд современной гражданской жизни, но порождено некоторыми случайными, побочными условиями. К этим причинам г. Муромцев относит: 1) рецепцию римского права, отучившего юриспруденцию от самостоятельного творчества, 2) ;теорию разделения властей, которая, ввиду низкого уровня суда в качественном отношении, находила обеспечение от произвола в строгом подчинении суда по закону, 3) философский объективизм, в глазах которого право есть непосредственное проявление духа народа и каждый отдельный судья олицетворял пред лицом народного духа идею произвола. С устранением в настоящее время действия всех этих условий, должно измениться отношение судьи к законодателю. В мирные периоды развития гражданского права главным двигателем его служит суд. Самодеятельность суда, его активное, но не пассивное положение перед лицом закона составляет нормальную форму его деятельности и является не только идеалом, но неустранимым фактом действительности. Законодательная функция никогда не была и не может быть отделена вполне от власти судебной и толкование или применение закона всегда содержит в себе явное или скрытое преобразование его. Стоя лицом к лицу к закону несовершенному, сталкиваясь подчас с полным отсутствием закона, судья должен положиться немедленно на свои собственные силы и серьезно приступить к регламентации гражданско-правового порядка, не дожидаясь, пока выступит законодатель на пополнение допущенных им пробелов. И закон, и обычай, и наука регулируют гражданскую жизнь, но регулируют через судью, который один есть непосредственный творец гражданско-правового порядка.

Отлагая общую критику направления и учения г. Муромцева, мы укажем только на отдельные промахи, на неточности, особенно не позволительные у такого глубокого аналитика, как рассматриваемый ученый. <Обыкновенно думают исчерпать предмет правоведения, определив право в субъективном (единичном) смысле и собирательном (объективном) смысле> (Определение, стр. 159). Г. ;Муромцеву, вероятно, хорошо известно, что в правоведении следует признать совершенно необыкновенным тот взгляд, по которому сумма субъективных прав составляет объективное право. <Права, принадлежащие к типу обязательств, или права личные отличаются тем, что объектом правового отношения является в них не вещь, а лицо> (Определение, стр. ;76). Предположение, будто объектом обязательственных прав является лицо, а не действие должника, едва ли может быть подкреплено ссылкой на юридические авторитеты, а права, объектом которых служит лицо, - это будут личные права власти, как права родителей, опекунов, мужа. Если наука устанавливает известные понятия, то, конечно, для того, чтобы с ним соединилось определенное представление. Поэтому установленному выражению давать иное применение - значит вызвать смешение представлений. Такую ошибку допускает г. ;Муромцев, когда совершенно произвольно пользуется экономическими понятиями. <Ценой называется (?) способность предмета быть интересом (благом); интересом же обозначают все, что служит к удовлетворению потребностей, что нужно и полезно> (Определение, стр. 122). Трудно допустить большее извращение установленных понятий о цене и интересе, в результате чего выходит, что <надо различать имущественную и неимущественную (!) цену предмета>. Едва ли что-нибудь разъясняет замечание автора, что <цену права не должно смешивать с ценой предмета, который служит объектом права. Право, в качестве отношения, есть возможность известного рода деятельности, и ценой права мы должны назвать совокупную цену результатов, которые имеют быть получены от этой деятельности> (стр. 224). Темнота этого места не только не разъясняет дело, но еще более его запутывает. Вообще, представления г. ;Муромцева об имуществе чрезвычайно странны. <Даже существование вещных прав допускается в силу одного неимущественного интереса. Так, сервитут водопровода дозволяется устраивать ради украшения имения> (стр. 230). Таким образом, по мнению автора, права собственности на картины, на жемчужное колье, не имеют имущественного основания. Очевидно, автор смешивал выражения имущественный и материальный. Автор допускает явную contradictio in adjecto, когда говорит о неимущественном ущербе (стр. ;236). Недостаток экономических познаний чувствуется во всех трудах г. Муромцева и тем осязательнее, что он пускается самостоятельно в область чисто экономических отношений.

К сожалению, этому почтенному научному деятелю не удалось создать школы среди русских юристов. Это обстоятельство в значительной степени обусловливается непродолжительностью его профессорской деятельности, с которой у нас всегда почти неразрывно связано научно-литературное творчество. Нельзя впрочем сказать, чтобы идеи г. Муромцева не оказали вовсе влияния на науку гражданского права - можно указать на результаты несомненно его идей. Его работы заставили русских ученых обратиться к пересмотру основных вопросов права, и вызвали оживленные прения в этой области, а начинающих ученых направили на историко-философский путь. В поклонении Иерингу г. Муромцев имеет равного себе среди русских юристов , для которого Иеринг <самый светлый и даровитый из всех современных нам юристов>. Но на этом сходство их оканчивается. В то время как для г. ;Муромцева учение германского ученого послужило исходным пунктом, отправляясь от которого он пришел к самостоятельным выводам, г. Гамбаров не сумел выбраться из круга идей, очерченного Иерингом. В его сочинении <Добровольная и безвозмездная деятельность в чужом интересе вне договорного отношения и не по предписанию закона>, 2 ;вып., , мы не замечаем вовсе научной самостоятельности. Это сочинение, которое представляет собой единственную печатную работу, вышедшую из-под пера г. ;Гамбарова, состоит из двух частей, между которыми нет никакой связи, хотя автор неоднократно утверждает ее наличность (пред., стр. ;XV): первый выпуск посвящен вопросу об общественном интересе в гражданском праве и задается целью перестроить все цивилистические понятия, а второй содержит в себе социологическое основание института negotiorum gestio и обзор теорий по этому вопросу. Труд остался неоконченным, так как до сих пор не появился третий выпуск, в котором автор обещал дать самое главное - юридический анализ моментов, входящих в понятие этого института (вып. II, стр. 160). Рассматриваемое сочинение представляет собой весьма несложную компиляцию из трудов Иеринга, Тона и Ад. Вагнера, заключающуюся в изложении мыслей этих писателей, которое переходит часто в простой перевод целыми страницами. Конечно, ввиду того, что указанные писатели не переведены на русский язык, нельзя сказать, чтобы для не владеющих немецким языком, сочинение г. Гамбарова не представляло известного интереса, но научного значения подобные работы не могут иметь, как бы ни велика была <важность вопроса и совершенная новизна его в русской литературе> (вып. I, стр. 21).

Главная цель, поставленная себе г. Гамбаровым, - <придти только в результате нашего исследования (?) к установлению провозглашенной недавно Р. Иерингом общественной теории гражданских прав, в противоположность господствующей ныне индивидуалистической теории> (вып. I, стр. 2). Действительно Иеринг полный господин в работе г. ;Гамбарова и весьма похож на героя французского романа, полного доблести и лишенного упрека, который всюду является на помощь автору, когда действие запутывается, и одним своим словом разрешает всякие споры и сомнения, над которыми уже много голов поседело. Господствующее в юриспруденции направление характеризуется, по мнению г. Гамбарова, индивидуализмом, который лежит, как в точке отправления, так и частных отношениях его к различным институтам гражданского права. Эта точка определения может быть ближе охарактеризована, как атомистическое представление о личности, как таковой, т. е. личности, заключенной в самой себе и мыслимой вне связи с обществом, в котором она живет (вып. I, стр. 48). Иеринг и является тем именно лицом, который спасает науку гражданского права, поставив общественное направление на место индивидуалистического. Но в сочинении г. ;Гамбарова с Иерингом совершается нечто странное. Г. Гамабаров находит, что в определении Иеринга (<право есть юридическая обеспеченность пользования>) опущен важный момент, без которого невозможно представить себе никакого права. Этот момент заключается в факте сосуществования многих лиц, в обществе, составляющем первое и необходимое условие для образования и действия права (вып. I, стр. 59). Если не принять в понятие права момента общественности, то мы придем естественно к индивидуалистическому взгляду (вып. I, стр. ;62). Таким образом, Иеринг оказался сам виновным в том, от чего он спасал гражданское право. Впрочем, г. Гамбаров чувствует при этом некоторую неловкость и заявляет, что со стороны Иеринга это не более как логический промах и ошибка в определении (вып. I, стр. 62). Но почему не отнести этого соображения ко всем прочим представителям <господствующей теории>, которые в сущности никогда не забывали, что omne jus hominum causa constitutum est. Напрасно, однако, г. Гамбаров извиняет и оправдывает Иеринга, который и не думал в своем определении упускать момента общественности. Этот момент содержится в слове <юридическая> обеспеченность и тот, кто определяет право, как обеспечение условий существования общества путем принуждения (Zweck im Recht, B. I, S. 560), не мог никогда игнорировать этого момента.

Что же дает новое направление, как изменяет цивилистические понятия социальная точка зрения г. Гамбарова. Не касаясь других, остановимся на понятиях о собственности и обязательстве. Общепринятые определения того и другого отношения страдают неточностью, несогласием с другими определениями - это несомненно и это хорошо известно самой <господствующей теории>. Понятие о праве собственности, как о полном, неограниченном господстве лица над вещью стоит в противоречии с законными ограничениями его, устанавливаемыми помимо воли собственника. Г. Гамбаров утверждает, вслед за Муромцевым и вполне справедливо, что известное определение вызывает соответствующее представление в обществе и что таким путем создается понятие об абсолютном праве, всякое ограничение которого потому самому встречается неблагоприятно (вып. I, стр. 8). Какое же определение дает взамен того г. ;Гамбаров? <Правом собственности будет называться относительно (чего?) полная защита от посягательства третьих лиц пользоваться благами, на которые она распространяется, но лишь в пределах ограничений и обязанностей, налагаемых на это пользование законом, ввиду общественного интереса> (вып. ;I, стр. ;114). Неужели этот тяжеловесный период составляет юридическое определение, соединяющее все существенные признаки данного института? Взамен общепринятого определения понятия обязательства, как права на действие другого лица, потому что под действием г. Гамабаров понимает только личные услуги (передача на действие?), предлагается следующее: <право по обязательству есть защита определенного интереса, основанная на соображении об общем благе, в форме личного иска заинтересованного лица против лица, которое, по договору или иному определенному правом поводу, признается обязанным к удовлетворению этого интереса> (вып. I, стр. 186). Очевидно, соображение общего блага является признаком, отличающим обязательственное право от других юридических средств, вещного права?

В определении гражданского права г. Гамабаров становится решительно на сторону Иеринга и Тона, не останавливаясь даже перед теми трудностями, которые были предусмотрены этими учеными. <Различие между гражданским и публичным правом, опирающееся на различии частного и общего интереса, не выдерживает критики, так же как не может выдержать ее никакое иное различие, основанное на соображениях о существе юридической нормы> (вып. I, стр. 74). Между публичным и гражданским правом нет различия по существу, различия материального, основанного на содержании норм того и другого права. Отличительным признаком гражданского права будет гражданский (?) иск. <Гражданскими нормами станут называться, таким образом, нормы, нарушение которых производит иск для лица, против которого оно совершается. Публичными же нормами будут все прочие нормы, нарушение которых или не дает лицам, против которых оно совершается, вовсе никакого права, или дает им публичное право, осуществляемое не иском, а непосредственно государственной властью> (вып. I, стр. 77).

Историко-сравнительное направление указало новый путь к разрешению вопросов гражданского права. Он оказался особенно полезен в тех частях последнего, которые отличаются наибольшей консервативной силой и благодаря тому связаны с древнейшим правовым порядком. Этим методом воспользовался профессор казанского университета Григорий Федорович Дормидонтов в своем исследовании <Об ответственности наследников по обязательствам оставителя наследства>, вып. I, 1881. Поставив себе вопрос, как сложилось, как вошло во все законодательства суровое и несправедливое правило о безграничной ответственности наследника по долгам наследодателя, г. ;Дормидонтов решился подойти к нему путем историко-сравнительным, <достоинство и значение которого в юриспруденции настолько уже выяснилось, что автору, применяющему его в своем исследовании, нет надобности оговариваться на этот счет> (предисл.). Автор справедливо считает чисто догматический метод непригодным в данном случае и обнаруживает его несостоятельность на попытках других цивилистов решить настоящий вопрос именно с этой точки зрения. Взгляд, что наследство представляет собой личность оставителя и что наследник, вступая в наследство, как бы принимает эту личность на себя (Никольский) представляет собой основание для безграничной ответственности, так же мало отвечающее действительности, как и воззрение, по которому наследник вступает в совокупность имущественных юридических отношений оставителя наследства, а наследство представляет собой не личность умершего, а только имущество, в смысле совокупности всех прав и обязанностей умершего (Демченко). Так как вопрос о безграничной ответственности наследника может выясниться только из рассмотрения всей совокупности наследственных отношений, то автор обращается к имущественному и семейному складу древних народов, отыскивая, какую роль играла в прежнее время подобная ответственность в связи с другими юридическими отношениями. К сожалению, исследование автора ограничивается только тремя народами, индусами, китайцами и греками, причем Китай, напр., не дал почтит никакого материала, так как <мы ничего не находим в источниках об ответственности наследников за долги умершего главы> (стр. 112).

На основании трудов Тейлора, Лёббока, Моргана, Мак-Ленана, Жиро-Тейлона и особенно Мэна, автор утверждает существование частной собственности в донациональном периоде истории человечества (стр. 21). Но признание со стороны закона за индивидуумом права собственности не мешает в то же время существованию собственности коллективной. <Коллективная собственность часто надолго еще остается господствующей в некоторых обществах в виде собственности семейной или общинной> (стр. 25). Исследование индусского права дает автору возможность сделать то заключение, что безграничная ответственность находит себе объяснение именно в коллективном складе семьи. <Там, где закон требует, чтобы наследники отвечали за долги умершего собственным имуществом, требование это вытекает из идеи о единстве семьи, из действительной или предполагаемой общности имущества и интересов между ее членами. Наоборот, в тех случаях, где очевидно, что обязательства умершего были сделаны им в его личных целях и не могут быть считаемы действиями, направленными в пользу наследников, последние или вовсе не отвечают, или отвечают только полученным ими от умершего имуществом> (стр. 85). В результате автор склонен, кажется, видеть в современной безграничной ответственности наследника одну из форм переживания, потерявшую свое жизненное основание вместе с распадением прежней родственной и имущественной связи семьи (стр. 23).

Тем же путем отправился в начале своей научной деятельности профессор петербургского университета Василий Владимирович Ефимов, романист по специальности. Его магистерская диссертация <Очерки по истории древнего римского родства и наследования>, 1885, представляет собой выражение историко-сравнитель-ного направления. Во второй своей работе, докторской диссертации, <О посильной ответственности по римскому праву>, 1888, автор оставил первоначальный путь и обратился к кропотливому изучению римских источников, ни для кого в русском обществе не интересному, кроме официальных оппонентов. Нас, конечно, не касаются выводы, делаемые автором в первом его сочинении относительно римского права, для науки гражданского права представляет интерес методологический прием романиста и его общие выводы, не связанные только с историей римского права. Сказав несколько слов об успехах сравнительного исследования, мало впрочем разъясняющих этот предмет, г. Ефимов останавливается на гипотезах начальной эволюции семьи и родства. Благодаря приложению нового метода г. Ефимов приходит к некоторым взглядам, противоположным общепринятому воззрению догматиков, напр., по вопросу о порядке призвания лиц к наследованию.

Если г. Ефимов, попробовав новый путь, вернулся вскоре на старую избитую дорогу, то наоборот профессор Казанцев, выступивший сначала как догматик, в последнее время перешел на сторону историко-сравнительного направления. В этом духе написана его докторская диссертация <О разводе по римскому праву в связи с историческими формами римского брака>, 1892. Автор обращает большое внимание на данные социологии. <Время обособленного изложения истории римского права и преклонения пред римскими институтами, как чем-то вполне самобытным, проходит, если уже не прошло>, говорит г. Казанцев в предисловии. Автор не задается целью положить новый камень в построении социологии, а лишь подтвердить и иллюстрировать данные его выводы (стр. 13), хотя в сущности это одно и то же, потому что подтверждение положений социологии на римской истории есть новое их обоснование. Автор признает важность для юриста социологии. <Воззрения социологов заслуживают большого внимания, чем им обыкновенно уделяют, и хотя они далеко не совершенны и часто построены на неосновательных сближениях, однако объясняют нам многие из темных явлений древней жизни, даже такие, которые, будучи засвидетельствованы нам древними писателями, казались, однако, невероятными и относились прямо к области фантазии сообщавших их авторов> (стр. ;14). Действительно автор широко пользуется данными социологии для объяснения происхождения брака.

Если г. Муромцеву не удалось создать школы на русской почве, если юриспруденция продолжает большей частью идти прежним путем, зато несомненной его заслугой остается брожение, вызванное им среди юристов. Его сочинения произвели переполох в лагере догматиков, побудили последних к оправданию своих основных взглядов и благодаря тому способствовали выяснению сильных и слабых сторон того и другого направления. В начале восьмидесятых годов наши юридические журналы наполняются статьями, затрагивающими коренные вопросы науки права. Одни восставали против влияния Иеринга, другие отстаивали догматического направление против историко-философского, третьи оспаривали правильность методологического приема в новом направлении, иные подвергали критике новое учение о существе права, о его образовании. Несомненно, все это движение, представляющее одну из интереснейших страниц в истории науки гражданского права в России, вызвано сочинениями г. Муромцева, в которых богатство идей невольно будило мысль читателей.

Профессор Азаревич в статье <Рудольф фон-Иеринг>, помещенной в Журнале Гражданского и Уголовного Права (1882, N 9) подверг германского ученого строгой и несомненно пристрастной критике. Несмотря на шум, производимый каждой книгой Иеринга, на преклонение перед ними со стороны русских ученых, г. Азаревич отвергает за ним право называться основателем какого-либо нового метода (стр. ;81), считать его последователем старой школы естественного права (стр. 82). По мнению г. Азаревича, Иеринг подходит не столько к Руссо, с которым его сравнивает Феликс Дан, сколько с Прудоном, <необычайно громкая карьера обоих писателей объясняется главным образом громадной диалектической силой ума> (стр. 121), в которой оказывается влияние Гегеля (стр. 83), но владение диалектикой приводит их к парадоксам, хотя бы и высказанным в блестящей форме. Еще большей едкостью отличаются замечания по адресу Иеринга, сделанные профессором Дювернуа в его Курсе русского гражданского права. По его мнению, Иеринг ничего особенного не сделал для науки. <Мы имели ряд работ Иеринга с рассчитанными заглавиями, мы имели неоконченную и возбудившую большие надежды Allgemeine Theorie des Rechts, несколько очень ценных изысканий для догматических конструкций, мы имели, наконец, брошюру Der Kampf um's Recht, но ничего досказанного, никакого довершенного дела, которое могло бы стать на пути прежнего направления мыслей и исследований исторической школы> (стр. 25). Вслед за французскими писателями, которые, как побежденные, готовы каждое движение в Германии признать за тожество победы и угрозу по своему адресу, и профессор Дювернуа утверждает, что направление и образ мыслей Иеринга выражают собой знамение времени. <Если бы мы не имели даты на этом волюме (Zweck im Recht, 1877), мы могли бы ее определить методом внутренней хронологии, о коей пишет Ihering в своем Geist'e. Волюм появился после военных успехов Пруссии, в разгар Culturkampf'a> (стр. 26). (стр. 28).

Первым из догматиков, поднявшим свой голом против возрастающего успеха нового направления, был г. Пахман. Далее, в нашей литературе труды Ковалевского и Муромцева подверглись беспощадному приговору со стороны г. Слонимского, который под видом позитивизма нашел только <устарелую схоластику в обычном немецком вкусе> (Новая школа русских юристов, Слово, 1879, N 12). Напротив, г. Пахман старался отнестись с полной объективностью к направлению, которому он не мог сочувствовать, но значение которого в жизни он отлично видел. В речи, произнесенной в годовом собрании петербургского юридического общества 14 февраля 1882 года на тему <О современном движении в науке права>, г. Пахман критикой новых тенденций имел в виду остановить их дальнейшее развитие на русской почве. Он находит, что отмалчивание со стороны догматиков в настоящем случае неуместно, когда предположения начинают переходить в самое дело, когда началось решительное ниспровержение юриспруденции (стр. 20).

Последнее соображение, опасение за дальнейшее существование догматики, является главным мотивом к отрицанию нового направления. Г. Пахман упрекает новую школу в стремлении упразднить нынешнюю юриспруденцию, лишить ее права на самостоятельное существование (стр. 13, 14, 19). Это стремление кажется г. Пахману тем более странным, что Иеринг, послуживший исходным пунктом для нового направления, никогда и не думал отвергать догматики (стр. 58). Едва ли этот упрек справедлив по отношению к г. Муромцеву, который, как мы видели, отрицает исключительное изучение только римского права (Юрид. Вест., 1884, N 4, стр. 763). Г. Пахман восстает прежде всего против присвоения новой школой исключительного права изучения законов. <Недоумения по настоящему вопросу происходят от терминологии и дело несколько уяснится само собой, если мы слово <законы> (в смысле научном) заменим обыкновенным (?), тоже научным термином: <начала> или <принципы> (стр. 35). Автор не соглашается, будто юридические принципы только явления, которые также подлежат действию законов и в противоположность последним допускают критику. <Юридические принципы, т. е. начала юридической науки, никак не могут быть отождествляемы с изучаемыми явлениями, т. е. с началами положительного права: в отличие от последних, они точно так же неизменны, как и исторические законы явлений> (стр. ;41). Эту неизменность юридических начал автор обусловливает существованием таких правил, которые независимы от взгляда того или другого положительного законодательства, а потому применимы к объяснению всякого положительного права и сохраняют свою силу при всех возможных изменениях в последнем (стр. 40). Критике подлежат несомненно и юридические принципы и законы явлений, так как те и другие могут быть выведены наукой неправильно (стр. 43). Очевидно, г. Пахман неверно толкует мысль Муромцева, потому что последний, допуская критику принципов и отрицая возможность ее в отношении научных законов, имеет в виду критику принципа с точки зрения его целесообразности, если бы он был совершенно верно установлен, тогда как критика научного закона с этой стороны немыслима, а возможна только с точки зрения верности его установления.

Задача юридической науки совсем не та, какой представляют ее сторонники нового направления. <Издавна признано, что право может быть изучаемо и само по себе, т. е. исключительно со стороны его содержания, след. независимо от вопросов о происхождении и развитии права, о тех жизненных целях, которые в нем осуществляются> (стр. ;21). Юридическая теория, считая право за меру свободы в общежитии, изучает право не с точки зрения интереса, а именно с точки зрения меры, грани, величины (стр. 24). В этом смысле оправдывается давнишнее сравнение юридической науки с математикой, потому что элемент математический лежит в основе всей юридической науки (стр. ;24). С этой точки зрения существует громадное различие между вещным и обязательственным правом, тогда как с точки зрения интереса, очевидно, не может быть никакого различия, напр., между такими институтами, как право собственности и договор купли-продажи, ибо в том и другом интерес один и тот же - исключительное обладание предметом, имеющим меновую ценность (стр. 26). Соединение юриспруденции с социологией представляется г. Пахману весьма опасным. <Я думаю, что медленное развитие юридической теории происходит не от отчужденности ее от социологии, как полагают многие, именно от того (между прочим), что она еще не отрешилась от примесей разного рода, наслоившихся в ней под влиянием чужих доктрин> (стр. 26). Утверждая, однако, существование неизменных юридических начал, лежащих в основании каждого настоящего и будущего положительного права, г. Пахман признает в то же время, что жизненные отношения составляют фактический, материальный базис права, которое является только формой, их внешней оболочкой, что весь строй права обусловливается не логическими соображениями, а элементами самого быта (стр. 52, 53). Это положение сильно подрывает убеждение в неизменности юридических начал: ели весь строй права зависит от бытовых условий, то с коренным изменением последних, должен измениться и весь строй права и трудно понять, что может остаться неизменным, кроме общих (а не чисто юридических) логических положений, вроде того, что in eo, quod plus sit, inest et minus.

Пахман не оставляет без внимания и нового учения о праве, как о защите интересов или отношений, которое он считает высшей степени вредным и неправильным. <Заменив права интересами, новая наука и в самом определении прав все их юридическое значение перенесла на защиту, говоря, что в защите естественного и заключается формальный или юридический элемент. Такое представление о правах отзывается, по моему мнению, решительным забвением той громадной услуги, какую юридическая наука совершила в системе юридических понятий, выделив понятие т. н. материального права из той процессуальной оболочки, в какой оно заслонялось понятием иска. Важность этой услуги заключается именно в разъяснении, что юридический центр тяжести не в формальном праве, а в праве материальном> (стр. 30). Насколько неправильно новое воззрение, это можно видеть, по мнению Пахмана, из того, что оно легко приводит к выводу, будто суд защищает не право, а интересы, между тем как суду нет никакого дела до того, составляет ли иск какой-либо интерес для истца, напр., грошовый иск для миллионера (стр. 31-34). Вопреки предположению г. Пахмана нам кажется, что к такому выводу придти вовсе не так легко. Законодатель, находя известные интересы заслуживающими ввиду общего блага защиты, обещает им судебную защиту в случае нарушения их со стороны других лиц, - с этого момента возникают права. Суд, в случае обращения к нему, в состоянии защищать интерес только тогда, когда интересу заранее была обещана защита законодателем. Как бы ни казался суду важным известный интерес, суд не будет защищать его, если законодатель не обещал заранее защиту, напр., в случае взаимной конкуренции двух магазинов, подрывающих друг другу торговлю. С другой стороны, несомненно, что если суду будет представлен иск, в основании которого не лежит даже грошовый интерес, суд откажет в иске.

Впрочем, г. Пахман не отрицает совершенно значения новой науки, как не отвергает догмы и г. Муромцев. Он полагает, что развитие науки, называемой историко-философской, могло бы совершаться при полной неприкосновенности юриспруденции, как науки догматико-систематической (стр. 13). <По широте и важности задач, новая наука несравненно важнее в деле разрешения жизненных вопросов права, чем юриспруденция. Поэтому я даже не настаиваю на равноправности. Я возражаю только против той исключительности, с какой одна из отраслей науки права присваивает себе не только гегемонию, но и привилегию на название науки> (стр. 66). Но мы знаем, что новая наука не добивается ниспровержения догматики.

В духе г. Пахмана выступил против нового направления профессор военно-юридической академии и приват-доцент петербургского университета Адольф Христианович Гольмстен. Научная деятельность г. ;Гольмстена специализировалась главным образом на гражданском процессе и в этой области он издал два больших, не лишенных оригинальности, труда <Принцип тожества в гражданском процессе>, 1884 и <Учебник русского гражданского производства>, 1885. Автор является проводником у нас зародившегося в германской литературе под влиянием Бюлова воззрения на процесс, как на юридическое отношение. Небольшие статьи его по материальному гражданскому праву не представляют научного значения ввиду небрежности и спешности, невольно проявляющихся сквозь строки его работ. Его перу принадлежат многочисленные рецензии, помещенные в Журнале Гражданского и Уголовного Права, в котором он состоит вторым редактором (по гражданскому праву). Г. Гольмстен приверженец римского права, как единственного средства для развития юридического мышления, но в то же время он причисляет себя к числу позитивистов. Последнее обстоятельство не помешало ему возражать против социологического направления в науке права, как оно выразилось в трудах г. ;Муромцева и других. Как догматик, он защищает самостоятельность и научность догматической юриспруденции. Этой цели он посвятил свои <Этюды о современном состоянии науки права>, две статьи, из которых главное научное значение имеет первая. Статьи вызвали возражения со стороны г. Муромцева и между Журналом Гражданского и Уголовного Права и Юридическим Вестником открылась весьма интересная полемика. Нужно отдать справедливость г. Гольмстену - в этой полемике он преследовал исключительно научные цели и относился с полным уважением к своему противнику, тогда как г. Муромцев перенес дело на личную почву, третировал своего противника свысока, обвинял его в невежестве и, наконец, позволил себе заподозрить г. ;Гольмстена чуть ли не в желании сделать донос, чего тот вовсе не имел в виду.

Успех нового направления г. Гольмстен объясняет не внутренними достоинствами его сравнительно с прежними, но некоторыми внешними соображениями. <Юридическая догматика наука чрезвычайно трудная и подобно математике не может быть популяризирована; как работы математические понятны лишь математикам, так и исследования по догматике доступны лишь специалистам. Иного сорта новая наука: она интересна и понятна всякому; публика ее понимает. Но разве эта популярность есть признак научности? Признак этот никакой роли в вопросе о степени научности играть не может. Одни науки, напр., история, психология и т. п., такого свойства, что понятны всякому, другие же - напр., математика, философия, астрономия не могут быть общепонятны, не могут служить для легкого чтения. Этой популярностью и объясняется большой успех юридической догматики в обществе, в публике, и та готовность, с какой бросились в ее объятия публицисты, дилетанты с криком: <вот она настоящая наука, вот она настоящая юриспруденция!>> (N ;3, стр. 115). Это объяснение настолько верно, насколько новое направление стремилось сблизить юриспруденцию с социологией, которая пользовалась большим уважением со стороны русского общества и считалась наукой легкой и общедоступной. Но приведенное соображение неверно, если имело в виду, что русские ученые вместо трудного изучения догматики предпочитали легкую болтовню в духе социологии, потому что некоторые сочинения в новом направлении представляют больше эрудиции и трудолюбия, чем иные догматические работы.