Шершеневич гражданского права в России (стр. 6 )

Память о Мейере более всего сохранилась в обществе благодаря не монографиям, а его курсу гражданского права. Сам автор не издал наиболее замечательного из своих научных произведений, потому ли, что не придавал своим лекциям того значения, какое в действительности они заключают в себе и которое было вполне сознано всеми юристами, или потому, что не видел в современниках потребности в таком сочинении. Появлением в печати курса профессора Мейера мы обязаны одному из его учеников, г. Вицыну, который с согласия наследников автора издал его лекции и за которым суд признал исключительное право на издание[47]. Интерес, возбужденный появлением в печати курса гражданского права профессора Мейера, был настолько велик, что распродажа его шла с поразительной быстротой и издание следовало за изданием. Впервые лекции Мейера, под именем <Русское гражданское право>, вышли на свет в году, второе издание оказалось необходимым уже через год, в 1862, третье - в , четвертое появилось в 1868, пятое и последнее (с присоединением очерка вексельного права) - в 1873 году[48], а в настоящее время (с конца семидесятых годов) составляет библиографическую редкость. Успех последних изданий объясняется изменившимися общественными условиями, ожиданием и осуществлением судебной реформы, а вместе с тем запросом со стороны практиков на теоретическую юриспруденцию. При таком распространении и влиянии курса Мейера нельзя не удивляться, что журнальная критика прошла почти полным молчанием его появление.

<Русское гражданское право> профессора Мейера представляет собой произведение, которым русская наука имеет полное основание гордиться. Мейер первый дал полное систематическое изложение русского гражданского права с объяснением, толкованием, обнаруживающим замечательную тонкость анализа, столь ценную в цивилисте. Обширное знакомство с римским правом и западной наукой дали возможность автору осветить научным светом русский юридический быт. При изложении каждого института автор не довольствуется исследованием юридической, формальной стороны, но обращается к общественным условиям его существования, дает бытовые оправдания. После известных до того времени руководств, начертаний, учебников, излагавших гражданское право в порядке, установленном т. Х, ч. 1, читателей приятно поражает и увлекает систематичность изложения, заимствованная из западной литературы. Независимо от всех достоинств курса с юридической стороны, в пользу книги много говорит чрезвычайно симпатичное, гуманное отношение автора к явлениям современной ему жизни. Автор решительно высказывается против неравноправности в зависимости от вероисповедания (стр. 79), против сословных различий (стр. 80), горячо протестует против распространенной в его время язвы - взяточничества (стр. 83 и 369), отрицает необходимость и полезность сословной юрисдикции (стр. 623), Мейер был противником крепостничества. Это обстоятельство особенно ценно, если принять во внимание время и условия его преподавания и оно же объясняет тот громадный успех, которым пользовались его сочинения не только среди студентов, но и в обществе, до которого доходили слухи о профессоре и, наконец, среди юристов-практиков, призванных к осуществлению новых идей.

Достоинства сочинения и уважение к автору не устраняют необходимости признания некоторых недостатков курса. Прежде всего бросается в глаза чрезмерное участие римского элемента в курсе русского гражданского права, невольно возникает представление, будто в систему римского права насильственно втиснуты русские законы. Оригинальности русского юридического быта не нашли себе места в курсе Мейера. Поземельному праву, представляющему некоторые юридические особенности и отражающему на себе более всего исторические условия, отведено очень ограниченное пространство. Нельзя не указать не неравномерность в изложении, что составляет важный недостаток в полном курсе. Вещному и обязательственному праву автор уделяет значительно большое внимание, чем семейственному и особенно наследственному, проходя многие вопросы последнего отдела совершенным молчанием. На вопросе о юридических лицах
Мейер останавливается слишком долго, рассматривая его не с главной стороны, не с точки зрения юридической конструкции, а разных неважных подробностей (счета голосов). В сочинении Мейера можно подметить некоторые противоречия, неточность научных выражений, неправильность толкования законов. Но все эти недостатки не в состоянии подорвать несомненного научного значения, которое имеет <Русское гражданское право>.

Научная самостоятельность автора обнаруживается на первых же страницах его курса, в вопросе о пределах гражданского права. Здесь Мейер высказывает взгляд, противоположный не только обычным до того времени утверждениям русских юристов, но и общепринятому в западной науке воззрению. По его мнению, неправильно видеть содержание гражданского права в семейственных и имущественных отношениях, предмет этой науки должны составлять только последние. <Имущественные права имеют самостоятельный характер, резко отличающий их от других прав, и следовательно должна быть особая самостоятельная наука об имущественных правах, которую мы и называем гражданским правом> (стр. 6). Что касается включаемого обыкновенно в гражданское право учения о семейственных отношениях, о браке, об отношениях между родителями и детьми, о союзе родственном и опеке, то это, по мнению Мейера, объясняется исторически, традициями, перешедшими от римских юристов. Последние, разделяя право на jus publicum и jus privatum, клали в основание этой классификации отличие частных отношений от общественных, причем <в сферу частного права должны были войти, конечно, и учреждения семейственные>. С разрушением власти римской на Западе, утратило там значение и jus publicum. Но jus privatum сохранило силу в новых государствах Западной Европы и получило также название jus civile, название, означавшее прежде всю систему римского права. Этот аргумент был впоследствии повторен Кавелиным и встретил достойное возражение со стороны г. ;Муромцева. Исходя из указанного взгляда на содержание гражданского права, Мейер семейственные отношения распределяет между другими науками. <Так, брак с точки зрения христианской религии представляется учреждением религиозным: условия заключения брака, само совершение его и расторжение определяются постановлениями церкви. Потому и место учению о браке - в системе канонического права. Юридическая сторона отношений между родителями и детьми заключается преимущественно в родительской власти и следовательно прилично поместить учение о ней в государственном праве> (стр. 5). Совершенно последовательно Мейер утверждает, что <действие как предмет обязательства, должно быть таково, чтобы его можно было свети к имущественным отношениям>, что действие это всегда должно представлять имущественный интерес (стр. 353, 357, 382), что опека может занять место в системе гражданского права лишь настолько, насколько она касается имущественных отношений> (стр. 620). Несмотря на такой теоретический взгляд, Мейер вводит в свой курс и семейственные отношения, делая уступку общепринятому приему и педагогическим соображениям.

Мнение об имущественном характере гражданского права, как известно, встретило сочувствие среди русских юристов. Мы рассмотрим позднее судьбу этого вопроса, поднятого Мейером, когда перейдем к Кавелину. Заметим здесь только, что последний является последовательнее Мейера, потому что, считая предметом гражданского права имущественные отношения, он не останавливается перед выводами из этого положения и вводит в систему такие отделы, которые никогда ни до него, ни после не включались в состав гражданского права. Мейер же, признав, что гражданское право имеет своим содержанием имущественные отношения, не дает критерия для определения, какие же именно отношения по имуществу входят в гражданское право и какие ему чужды, а между тем в своем изложении он допускает только те, которые обыкновенно входят в систему по своему частному характеру.

Сопоставляя науку гражданского права с естествознанием, Мейер утверждает, что первой присущ тот же неизменный, постоянный характер, как и второму, что принципы, установленные в ней, так же тверды, как и в естественных науках. В доказательство он приводит следующие соображения. <Имущество служит человеку средством для удовлетворения потребностей, потребности же постоянно присущи природе человека и вложены в него Провидением; следовательно и удовлетворение их должно следовать твердым началам> (стр. 7). Однако Мейер упускает из виду, что неизменным является только обладание потребностями, но характер потребностей и в особенности способы их удовлетворения подлежат чрезвычайной изменяемости во времени и пространстве. Вопрос о соотношении между юридическим принципом и научным законом был поднят позднее в русской литературе, и нам придется еще вернуться к нему.

Влияние германской исторической школы на Мейера проявилось во многих местах его курса. Это особенно заметно в его взглядах на образование права. <Современные юридические воззрения народа образовались не вдруг; но как современное народонаселение есть только последний результат органической жизни народа, так и современные юридические воззрения его только результат всей предшествовавшей юридической жизни> (стр. 11). Отсюда Мейер делает следующие выводы. Законодательная власть не создает правовых норм, а только закрепляет уже сформулированные в народном сознании, устраняет шаткость в их построении, местные особенности, даже более, она исправляет юридические воззрения народа, но <все-таки деятельность общественной власти второстепенная, дополнительная: она примыкает лишь к тем юридическим воззрениям, которые общественная власть застает уже готовыми> (стр. 9). Во-вторых, исходя из той же точки зрения, Мейер опровергает взгляд Бентама, будто лучшим законодателем для народа может быть иностранец, потому что он совершенно чужд всяким местным интересам, свободен от местных предрассудков. <Если законодательство, - возражает Мейер, - особенно гражданское, должно быть воспроизведением и вместе с тем очисткой народных юридических воззрений, то все лица, совершающие процесс воспроизведения, должны стоять среди народа и быть пропитаны его понятиями, разумеется, очищенными, просветленными> (стр. 10). Влиянием исторической школы объясняется и та чрезмерная сила и значение, какие придает Мейер обычному праву: по его мнению, обычное право способно отменять действие закона (стр. 19, 37). Впрочем, по вопросу о так называемом праве юристов (Juristenrecht), Мейер расходится с главными представителями исторической школы, Савиньи и Пухтой, отвергая за ним значение самостоятельного источника юридических определений (стр. 49). Благодаря германской науке Мейер вводит совершенно новую для русской литературы (если не считать Морошкина) систему права, именно 1) общую часть и 2) особенную часть, с подразделением последней на а) ;вещное, b) обязательственное, с) семейное и d) наследственное право. Со времени Мейера эта система утвердилась у нас в литературе и в преподавании.

Методология гражданского права у Мейера представляется интересной и новой для русской науки. <В науке гражданского права должно различать три элемента: исторический, догматический и практический> (стр. 11). <Значение исторического элемента заключается в том, что историей объясняется, как образовались те существующие юридические определения, которые для нашего времени, собственно, уже утратили свой смысл> (стр. 12). <Под догматическим элементом гражданского права разумеется изложение самих законов, по которым происходят имущественные явления в юридическом быту. Законы эти или исходят от общественной власти, или существуют независимо от нее. Те и другие представляются в действительности отдельными определениями. Но о множестве отдельных определений, относящихся к одному какому-либо предмету, лежит одно основное начало, которое и составляет сущность учреждения; отдельные же определения - только логические выводы из основного начала. Раскрыть начала различных учреждений, показать отношение отдельных определений к этим началам и есть дело науки> (стр. 12). Наконец, <элемент практический имеет в виду точку соприкосновения права с действительной жизнью>. <Науке приходится относительно каждого учреждения обращать внимание не только на то, каковым представляется оно в положительном законодательстве или в воззрениях народа, но ей следует определить также, в каком виде представляется учреждение, когда призывается к установлению действительности, сохраняет ли оно свой первоначальный вид или ему приходится измениться, подчиниться влиянию действительности> (стр. 13). Практическому элементу Мейер придавал особенно важное значение, считая, что <назначение права имеет приложение к жизни>, и посвятил этому вопросу отдельную статью <О значении практики в системе современного юридического образования>, 1855. <При устранении практической стороны в юридическом образовании, - говорит здесь Мейер, ;- самая обширная и стройная чисто теоретическая система обращается в великолепную фантасмагорию, которая именно тем опаснее для дела цивилизации, чем величавее размер системы, ибо, с одной стороны, кажется, что все сделано, чтобы просветить будущего юриста и создать из него надежное орудие правосудия, деятельного вещателя непреложных юридических истин; с другой стороны, усматривают, что умственные и нравственные сокровища, которыми щедрой рукой наделила его наука в напутствие на практическое поприще, на первых же порах рассыпаются>.

Весьма интересным представляется взгляд Мейера на соотношение между различными видами прав в историческом развитии и вероятную судьбу их в будущем. <По объекту права разделяются на три вида: на права власти, права вещные и права обязательные. Между всеми этими видами прав существует тесная связь, ибо грани, отделяющие один вид прав от другого, не занимают постоянно одного и того же места, а зависят от ступени развития юридического быта, так что на одной ступени развития юридического быта они лежат на одном месте, а на другой передвигаются на другое место. Так на низшей ступени развития юридического быта права на действия почти не существуют: право на действие есть нечто отвлеченное, а отвлеченные понятия не доступны младенчествующим народам, право на действие другого лица им кажется господством над самим лицом и потому вместо прав на действия у них существуют права на людей. Этим объясняется отчасти чрезвычайное развитие рабства в античном мире и у современных восточных народов. Но возьмем более развитый юридический быт: в нем уже сознается право на действие другого лица, хотя и не всеми, но, по крайней мере, понятие о договорах всем доступно. Наконец, в образованном юридическом быту обязательственное право нередко заменят вещное и значительно стесняет круг его действия: напр., нередко, вместо того, чтобы приобрести право собственности на известную вещь, в развитом юридическом быту лицо вступает в договор имущественного найма относительно вещи, по которому собственник предоставляет ему пользование вещью в течение известного времени; наниматель не господствует над вещью, а имеет только право на действие собственника, на то, чтобы собственник предоставил ему пользование вещью. Но как бы не менялись грани, отделяющие одно право от другого, отличного по объекту, можно решительно сказать, что деление права по объекту на три вида будет существовать всегда: быть может, нынешние наши вещные права заменятся впоследствии правами на действия, но вещные права все-таки будут существовать всегда, напр., право собственности, в каком бы то ни было виде; быть может, многие наши права на лицо заменятся со временем правами на действия> (стр. 185).

У Мейера можно найти немало неточностей, противоречий, даже прямо ошибочных положений. Однако существование их оправдывается тем обстоятельством, что курс издан не самим автором, а другими, прямо по запискам может быть ошибочно передавшим мысли профессора. Так, напр., вместе с прекрасным и точным определением вещного права, как такого, которому <соответствует обязательство всех и каждого и притом обязательство отрицательное - обязательство не препятствовать субъекту права в его осуществлении> (стр. 184, см. поправку Thon'a Rechtsnorm und subjectives Recht, стр. 166), встречаем мысль: <господство лица над вещью существует само по себе, независимо от отношений между лицами> (стр. ;3). Утверждая, что <в настоящее время найдется уже немного юристов, которые будут признавать владение правом> (стр. 253), Мейер постоянно говорит о праве владения. Признавая, что каждое право имеет известный объект, Мейер вводит категорию <безъобъектных прав>, т. е. таких, которые непосредственно вытекают из личности гражданина, как право на жизнь, на употребление членов тела, умственных сил, право на вступление в брак, на совершение сделок (стр. 183). Мейер дает такое определение понятия о вещи, которое подрывает его же собственное определение вещных прав, понятие о вещи <обнимает не только вещи физические, но и действия других лиц, служащие заменой физических вещей или орудием к достижению господства над ними; в этом обширном смысле вещь то же, что имущество> (стр. 4). Повторяем, что для нас остается не решенным, на кого должна падать ответственность за все эти и другие недоразумения, на Мейера или его издателя. Во всяком случае, если даже приписать их самому профессору, они не могут ослабить несомненных достоинств прекрасного курса, остающегося до сих пор, несмотря на устарелость законодательного материала, лучшим теоретическим руководством в этой науке.

[47] Критику решения Сената по этому делу см. в моем сочинении <Авторское право на литературные произведения>, 1891, стр. 152-153.

[48] По этому последнему изданию мы будем цитировать.

Из догматических трудов этого периода мы можем указать только на сочинения Вицына и Варадинова. Сочинение Вицына, преемника Мейера в Казани по преподаванию гражданского права, <Третейский суд по русскому праву>, 1856 года, посвящено памяти умершего в этом году профессора Мейера. Автор имел в виду <проследить развитие третейского суда от древних времен до наших дней и показать на основании его, как народного суда, отношение юридических воззрений народа к определениям положительного законодательства>. Но за отсутствием каких-либо данных, указаний в сохранившихся памятниках древнего быта, автору осталось ограничиться фактической разработкой (см. предисловие). Г. Вицин проводит взгляд, что третейский суд - первобытная форма суда, общая многим народам, хотя доказательств этого положения в его сочинении не находится. Автор выражает также сомнение в будущности третейского суда. Сравнительно лучшей работой г. Вицына представляется <Договор морского страхования по русскому праву>, 1865 года. Здесь автор прибегает постоянно к сравнительному приему, что и неизбежно в морском праве. Сам анализ договора и его составных элементов делает довольно интересным последнее исследование г. Вицына. Что касается сочинения г. Варадинова под заглавием <Исследование об имущественных или вещественных правах по законодательству русскому> 1855 года, то оно не имеет большого значения, хотя оно не лишено претензий на научный характер. Лучшей частью является вторая, посвященная владению, но масса перепутанных теорий, слабость собственной философской мысли автора затрудняют уяснение изложения. Варадинов примыкает к исторической школе и на первой странице буквально повторяет классическое место о происхождении права. Впрочем, приверженность автора к историческому направлению послужила ему только к тому, чтобы оправдать и выставить законность и святость исторически сложившегося неравенства в правах сословий (стр. 2).

Глава III

Введение судебных уставов 1864 года является крупным событием в юридическом быту России, имевшим огромное влияние на общественное правосознание. Прежнее секретное делопроизводство сменяется гласным процессом, в котором каждый довод подвергается общей критике со стороны его верности и убедительности. Теперь всякий знал, что если только право на его стороне, то дело будет решено в его пользу. Такая уверенность, основанная на организации новых судебных учреждений, а еще более на том духе, тех ожиданиях, которые сопутствовали реформе, способствовала развитию в обществе чувства законности. Наиболее забитый крестьянин понимает в настоящее время, что для успешного исхода дела не надо идти к судье с поклоном и подношением, а нужно найти хорошего адвоката, если сам не твердо знаешь законы.

Такое положение дела вызвало в обществе запрос на образованных юристов. Талантливому человеку открывалась полная возможность проявления своих способностей и знаний. Требование подготовленных юридически судей, прокуроров, адвокатов, наполнило университеты массой молодежи, которая ожидала приготовления ее к новой общественной деятельности. Предложить этим молодым людям вместо знания современного законодательства, усвоения принципов права, одно только знакомство, хотя бы самое детальное, с происхождением и содержанием Русской Правды, значило бы дать им камень вместо хлеба. Приготовить этих молодых людей к судебной деятельности, дать им теоретическое понимание права и основательное знакомство с действующим законодательством, создать из них не простых законников, но образованных юристов, способных стать на высоте новой общественной деятельности - такова благородная задача, открывшаяся для университетской науки. Если у практики явилась потребность в теории, то последняя уже не имела права зарываться в археологические древности, отговариваясь индифферентизмом общества к науке. Конечно, старым профессорам было несколько трудно изменить свой прежний взгляд на изолированность науки, на ее священные задачи, не имеющие ничего общего с мирской суетой, но пример молодых преподавателей, которые пошли на встречу запросам жизни, заставил и их, если не составлять систематические курсы, то по крайней мере приняться за комментирование новых законов. Таким образом, постепенно преподавание и литература права изменили свое историческое направление на догматическое.

Прежняя рознь между теорией и практикой под давлением времени переходит в общение: теория начинает задаваться практическими целями, а потому и практика охотно обращается к ней с требованием советов и указаний. Мы видели, что в предшествующую эпоху Мейер отстаивал необходимость практического изучения права и указывал на совершенную бесполезность одного изучения теории. Эта идея Мейера твердо укрепилась в родном ему казанском университете и ни переход его в Петербург, ни смерть не заставили его преемников бросить начатого им дела. В 1860 году юридический факультет представил на утверждение министерства народного просвещения проект учреждения юридической консультации или, по выражению Мейера, юридической клиники[49]. Сущность проекта заключалась в том, чтобы дать возможность студентам при изучении догматики права ознакомляться с практическим применением законов. С этой целью профессора и приглашаемые для этого юристы-практики должны были в присутствии студентов давать советы всем обращающимся к ним за даровой консультацией. Консультация назначалась раз в неделю от 6-8 вечера. На студентов возлагалась обязанность делопроизводства, составление бумаг. В ноябре 1860 года московская гражданская палата объявила в полицейских ведомостях, что к ней могут обращаться все, имеющие надобность в советах по делам и желающие воспользоваться этими советами[50]. Для этого назначался особый день - суббота 11 и 12 час. Студентам университета разрешено было присутствовать при этих консультациях, причем в более важных и запутанных случаях они получали объяснения от товарища председателя, который знакомил их вообще с делопроизводством, с внешней стороной совершения различных актов, предлагал им под его руководством вести дела (против последнего сильно восставал Мейер). Мысль такого соединения университетского и практического изучения права принадлежала преподавателю университета Победоносцеву и председателю палаты Оболенскому. Общение между теорией и практикой обнаруживается также в учреждении при университетах юридических обществ, московского в 1863 и петербургского в 1876, в которых должны были встретиться взгляды науки и житейской опытности. Провинциальные юридические общества возникли в семидесятых годах.

Вследствие новой потребности в образованных юристах, возникшей в обществе со времени судебных уставов, поднимаются голоса против прежней системы преподавания и направления юридической литературы, выставляются требования о догматической разработке отечественного права в видах подготовления достойных деятелей. <Нам нужны, - заявляет г. Муллов накануне реформы, - крайне нужны юристы-чиновники, образованные адвокаты и именно в настоящее время более настоятельна эта потребность, чем была прежде. Нам нужно вывести, по возможности, дух кляузничества, ябеды, сутяжничества, - для этого нам необходимо иметь как можно более честных, образованных и знающих юридическое дело адвокатов, ходатаев по делам>[51]. Поэтому он требует, чтобы университетские науки, оставив историческую почву, занялись теоретической и практической подготовкой молодых юристов. Одновременно с реформой судебных учреждений имелось в виду переработать материальное гражданское право, создать гражданское уложение. Ввиду этих слухов, неоднократно обманывающих ожидания русского общества, известный своими историческими исследованиями Калачов приглашает русских юристов к догматическому изучению отечественного законодательства. <Ввиду предстоящей государственной работы составления гражданского уложения, которого необходимость не раз представлялась и государственному совету, заявлявшему, однако, в то же время, что перемены в отдельных статьях свода гражданских законов невозможны без полного систематического пересмотра коренных начал нашего законодательства, не обязаны ли мы все, насколько имеем способностей и средств, готовиться к участию в этом важном деле. Станем же изучать и комментировать те отделы гражданских законов, которые каждому из нас наиболее доступны; будем стараться выяснить их применение на практике и таким образом приготовим надежный материал для начертания русского гражданского устава по мысли Карамзина>[52].

Особенно энергично и резко выступил против университетского преподавания и направления юридической литературы Думашевский в своей статье <Наше правоведение, что оно и чем оно должно быть>, помещенной в журнале министерства юстиции за 1867 год. <Будущий историк культуры русского народа, - говорит он, - обследовав все относящиеся сюда документы и дошедший в своем исследовании до того дня, в который мы написали эти строки, т. е. anno domino 1866 сентября 10, будет поражен следующим странным фактом в нашей культурной жизни. В описываемую нами эпоху он найдет наше отечество могущественным государством с громадной территорией и 7-миллионным населением, с академиями, университетами и учеными обществами, с журналами, газетами и разнообразной литературой по всем отраслям человеческого знания. Словом, в рассматриваемый нами момент, будущий историк нашей культуры найдет наше отечество государством со всеми признаками богатой культурной жизни. Одного только не найдет он у нас: он не найдет у нас ни одного учебника или руководства по действовавшим у нас в эту эпоху гражданскому праву и процессу> (т. ;XXXI, стр. 3). <Еще более: во всей нашей юридической литературе данной эпохи будущий исследователь нашей культуры не найдет почти ни одной монографии, ни одного исследования из области нашего положительного действующего гражданского права и процесса; он не найдет ни одного исследования, которое бы заслужило название того, что у немцев называется еine juristische Abhandlung> (т. ;XXXI, стр. 4). Находя оправдание историческому направлению в прошедшем русского государственного быта, Думашевский возмущается таким игнорированием со стороны науки запросов действительной жизни, углублением в исследование бесполезных исторических древностей в то время, когда все общество призывается к реформе своего юридического быта. <Мы думаем, что правоведению нашему теперь особенно необходимо изменить свое современное направление; к этому призывают его самые насущные, самые святые интересы нашего отечества - успех наших новых судебных реформ и зависящие от него нравственное развитие и материальное благосостояние нашего народа> (т. XXXI, стр. 32).

Указав, что <современное направление нашего правоведения следует назвать историко-философствующим, что это направление решительно не соответствует ни задачам науки права, ни насущным потребностям нашего отечества>, Думашевский требует, чтобы русское правоведение сделалось <по преимуществу догматическим> (т. XXXII, стр. 4). Думашевский дает следующее определение науки гражданского права, которое содержит в то же время указание на задачу университетского преподавания. <Наука гражданского права состоит в познании тех правовых норм, которыми определяются правовые частные имущественные отношения в нашем отечестве (элемент догматический), - познании, почерпнутом в наших действующих правовых источниках (элемент народный), опирающемся на историческом уразумении этих последних (элемент исторический)> (т. XXXII, стр. 33, т. ;XXXIV, стр. 215). Таким образом, Думашевский предъявляет науке гражданского права, выражается ли она в преподавании или в литературе, требование изучения правовых институтов с точки зрения действующего законодательства, но вместе с тем он настаивает на необходимости исторического объяснения их происхождения, сравнения закона с порядком его применения и, сверх того, еще критики законодательства, указания слабых сторон в его построении и необходимых изменений.

В начале семидесятых годов с университетской кафедры раздается голос, решающий вопрос о преподавании в пользу догматического направления. <Было время в истории наших университетов, - говорит г. ;Малышев в своей вступительной лекции, читанной 11 ;сентября 1873 ;года в петербургской университете[53], - время важных заслуг их в науке гражданского права, когда в изложении этой науки преобладало направление историческое, когда главной целью университетского образования считалось раскрытие исторических оснований действующего права, как такой стороны его, которая всего удобнее изучается только в университете и не может быть изучена путем судебной практики>. <Таков был смысл старого направления университетской науки. Новое время поставило науке другие запросы, выдвинуло на первый план другие потребности и наука успела уже ответить на них. Наше время требует более тесной, более непосредственной связи теории с практикой, и вот почему практический элемент науки получил теперь решительное преобладание, а историческая сторона ее отступила на задний план. Этому новому направлению обязаны своим образованием многие из лучших деятелей нашей современной практики, а теория обязана ему разработкой системы действующего права и судебной юриспруденции. Нельзя не заметить, что при этом направлении наука служит насущным потребностям дня и соответствует отвращению практики от всего того, чтò отжило свой век и сдано в архив. Это отвращение весьма понятно. Практику нужно действовать не во времена тиунов или дьяков приказных, не при XII таблицах; он имеет перед собой другой мир, другие дела, другие законы; все его потребности обращены в другую сторону. И чем более наука погрузилась бы в глубину веков, давно прошедших, чем более растерялась бы в историческом разнообразии процесса, тем менее она удовлетворяла бы требованиям современной практики. Юрист практический не может успокоиться на той мысли, что закон всегда будет у него под руками и справки всегда возможны. Судебная практика есть постоянное применение закона, а чтобы применять его, нужно его знать, нужно изучить его предварительно, вдуматься в общий его дух и в логическое соотношение деталей, одним словом ;- нужно основательное знакомство с теорией закона. В этой теории, как в прочной форме, он нуждается прежде всего, потому что текучее состояние идей, это perpetuum mobile истории, не дает ему никакой надежной опоры; и для целого гражданского быта оно гораздо менее важно, чем твердые формы и неизменимые, для данного времени, начала. В настоящее время у нас только что совершилась судебная реформа и ни один юрист не может желать, чтобы мы вернулись к прежнему порядку вещей, развивавшемуся исторически. Его надо вытеснить из жизни и всю нашу любовь перенести на новые начала, обеспечивающие правосудие. Таково направление нашего времени. Если бы затем нам нужно было выбирать между стремлениями старого и нового времени, то мы не могли бы колебаться в выборе, потому что разумные потребности живого мира во всяком случае ближе к нам, чем интересы истории>.

Для удовлетворения тем же практическим целям в видах разработки догматики русского права появляются специальные юридические журналы, Юридический Вестник (1867), Журнал Гражданского и Торгового (1871), а потом и Уголовного права (1873), Журнал Министерства Юстиции (1859). <Судебная реформа, - объясняет Юридический Вестник свое появление, - дала нам новые, более совершенные формы производства суда, но материальное право, как гражданское, так и уголовное, осталось то же, которое было и до введения в действие уставов 20 ноября 1864 г.; по сему никогда, быть может, не возникло столько вопросов, требующих разрешения, как в настоящее время. Судебные уставы, в числе других важных улучшений, признали полезным узаконить, что в случае неполноты, неясности или противоречия законов судебные установления должны основывать свои.

На помощь практике первым явился г. Победоносцев, бывший преподаватель гражданского права в московском университете. После нескольких статей по государственному и гражданскому праву, помещенных в Архиве Калачова (Некоторые вопросы, возникающие по духовным завещаниям, 1859, N 1 и 2), в журнале Министерства Юстиции (Имение родовое и благоприобретенное, 1861, N ;4, Юридические заметки и вопросы по наследственному и завещательному праву, об опеках, 1864, N 11, Однодворческие земли и Начало специального межевания в России, 1863, N 1), в Русском Вестнике (Вещный кредит и закладное право, 1861, N 6), в Юридическом Вестнике (О чресполосном владении, , N 3), Победоносцев предложил русскому обществу <Курс гражданского права>, составленный по лекциям, которые он читал в московском университете. Первый том этого обширного сочинения (по крайней мере для русской литературы, привыкшей к работам небольшого объема, обыкновенно однотомным) появился в 1868 году, следовательно как раз поспел к началу деятельности новых судебных учреждений, второй том - в 1871, а третий только в 1880. Первый том, содержащий вотчинные права, выдержал четыре издания: 1868, 1876, 1883, 1892, второй том, заключающий в себе учение о семейном и наследственном праве, появился вторым изданием в 1875, а третьим - в 1891, третий том, посвященный обязательственному праву, был издан вторично в 1890 году.

Такая частая повторяемость изданий, столь необычная в русской литературе, в которой редкое сочинение дождется второго издания, лучше всего свидетельствует о значении книги для практики. Действительно, курс г. Победоносцева стал необходимым руководством для каж-дого юриста, имеющего отношение к гражданским делам, стал принадлежностью самой скромной юридической библиотеки. Влияние его обнаруживалось не только на судьях и адвокатах, но и на практике высшей судебной инстанции. Во многих решениях гражданского кассационного департамента, преимущественно семидесятых годов, можно заметить отражение взглядов г. ;Победоносцева, нередко излагаемых его собственными словами. Сочинение г. Победоносцева стало рядом с курсом Мейера в научном отношении, но в практическом отношении оно стало впереди. При всех теоретических достоинствах курса Мейера, которые во многом ставят его выше курса г. Победоносцева, он представляет собою произведение западной науки, преимущественно римского права, он не касается тех юридических отношений, которые составляют особенность русского быта и потому должны были особенно интересовать судебную практику. Между тем г. Победоносцев, понимая потребности последней, считал своею обязанностью останавливаться с большею подробностью на вопросах, <имеющих в эту минуту особливое значение для нашего законодательства и для нашей практики> (пред. к I ;т. изд. 1868). Поземельные правоотношения складываются оригинально в каждой стране, и г. Победоносцев обращает особенное, даже чрезмерное, внимание на поземельное право, стараясь помочь практике в разрешении массы вопросов этого рода, поднявшихся с открытием новых учреждений. Сравнивая курсы Победоносцева и Мейера, талантливый юрист Оршанский говорит следующее. <На обоих этих трудах ясно отразилось различие в общем характере двух эпох в истории нашего правоведения, к которым они относятся. Курс Мейера составлялся в то время, когда благодаря прежнему судоустройству, полному отсутствию свободы печати и другим общественным условиям, теория права шла совершенно врознь с практикой, самостоятельная наука действующего русского права не существовала и в зародыше и немногие труды по русскому праву не выходили из заколдованного круга допетровского права. Отсюда сильное подчинение теории русского гражданского права иностранной юриспруденции и римскому праву, привычка теоретиков прилагать к вопросам русского права обыкновенные приемы европейской юриспруденции, без серьезного исследования нашего правового быта. Труд г. Победоносцева относится к периоду сближения между теорией и практикой на русской почве, развития самостоятельной догматической доктрины русского права и стремления к изучению особенностей нашего правового строя. Отсюда недоверие к простому пересаживанию иностранных теорий, с одной стороны, и равнодушное отношение к чисто историческим работам по отечественному праву без практических результатов для права действующего - с другой стороны>[54].