Правовое регулирование производства дознания по уголовным делам о незаконном пересечении государственной границы РФ (стр. 6 )

Согласно п.3 ч.3 ст.151 УПК РФ дознаватели пограничных органов ФСБ России производят дознание по уголовным делам о преступлениях, предусмотренных ст. ст.253 и 256 УК РФ (в части, касающейся незаконной добычи водных животных и растений, обнаруженной пограничными органами федеральной службы безопасности), ч.1 ст.322 УК РФ и ч.1 ст.323 УК РФ, а также о преступлении, предусмотренном ч.1 ст.188 УК РФ (в части, касающейся контрабанды, задержанной пограничными органами федеральной службы безопасности в отсутствие таможенных органов Российской Федерации).

Как свидетельствуют данные статистики, наибольшую часть уголовных дел, по которым производится дознание пограничными органами, составляют преступления, уголовная ответственность за которые предусмотрена ч.1 ст.322 УК РФ – «Пересечение Государственной границы Российской Федерации без действительных документов на право въезда в Российскую Федерацию или выезда из Российской Федерации либо без надлежащего разрешения, полученного в порядке, установленном законодательством Российской Федерации».

Соответственно, основные проблемы и наряду с этим большая часть нарушений законодательства связаны с расследованием именно данной категории уголовных дел.

Некоторые затруднения при квалификации таких деяний и установлении отдельных их признаков связаны с определением содержания таких понятий, как «действительные документы» и «надлежащее разрешение», при отсутствии которых и наступает уголовная ответственность по ст.322 УК РФ[39].

Под действительными документами следует понимать документы, удостоверяющие личность и признаваемые Российской Федерацией в качестве таковых (заграничный паспорт, паспорт моряка либо иной документ, удостоверяющий личность и признаваемый в этом качестве в Российской Федерации) (Федеральный закон РФ «О порядке выезда из Российской Федерации и въезда в Российскую Федерацию (ст.6)).

Под надлежащим разрешением подразумевается виза. Однако между государствами может быть заключено соглашение о безвизовом пересечении Государственной границы. В этом случае для ее пересечения требуется лишь действительный документ, удостоверяющий личность гражданина. В связи с этим бытует мнение, что виза не является надлежащим разрешением, а в качестве такового следует признавать дату-штамп, проставляемую сотрудниками паспортного контроля в заграничном паспорте при пересечении Государственной границы. Однако дата-штамп является лишь констатацией факта пересечения границы, а никак не разрешением и служит исключительно для облегчения учета лиц, пересекающих границу. Кроме того, дата-штамп проставляется как при въезде в Российскую Федерацию, так и при выезде из нее, и для этого вовсе не требуется специального разрешения.

Также вызывает затруднение разграничение деяний, содержащих признаки состава преступления, предусмотренного ст.322 УК РФ, и деяний, содержащих признаки состава административного правонарушения, предусмотренного ст.18.1 КоАП РФ[40].

В основе проблемы лежит толкование термина «надлежащее разрешение», указанного в диспозиции части первой ст.322 УК РФ. По мнению Следственного управления ФСБ России, совпадающему с позицией Управления по надзору за процессуальной деятельностью органов безопасности Генеральной прокуратуры Российской Федерации (исх. № 27-06-2005 от 25 мая 2005 года), надлежащим разрешением следует считать визу. Следовательно, при наличии у лица действительного удостоверяющего его личность документа и надлежащего разрешения, то есть визы, но при пересечении им Государственной границы Российской Федерации вне установленных пунктов пропуска, деяние не образует состава преступления, предусмотренного частью первой ст.322 УК РФ, и подлежит квалификации по ст.18.1 КоАП РФ.

Данную точку зрения Следственное управление ФСБ России обосновывает судебной практикой, в частности приговором Оренбургского областного суда от 23 мая 2005 года по уголовному делу в отношении граждан Российской Федерации и , которые были оправданы в совершении преступления, предусмотренного ч.2 ст.322 УК РФ. Как показали обстоятельства дела, и пересекали Российско-Казахстанскую границу вне пунктов пропуска, при задержании данные лица предъявили действующие паспорта граждан России. Согласно Соглашению между Правительствами Российской Федерации и Республики Казахстан от 30 ноября 2000 года[41] гражданин России может пересекать указанную границу по внутреннему паспорту, то есть предъявления каких-либо других документов (виз) при пересечении границы не требуется. В связи с этим суд посчитал, что в диспозиции ст.322 УК РФ под разрешением на пересечение Государственной границы понимается письменный документ (виза), выданный в порядке, установленном законодательством Российской Федерации. Принимая во внимание отсутствие необходимости получения подсудимыми визы, суд усмотрел в действиях данных лиц лишь состав административного правонарушения, предусмотренного частью первой ст.18.1 КоАП РФ, - нарушение правил пересечения Государственной границы Российской Федерации лицами.

Кассационным определением Судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда Российской Федерации от 19 августа 2005 года приговор по данному уголовному делу оставлен без изменений.

Учитывая отсутствие в российском законодательстве прецедентного права, а также то, что полученные разъяснения носят рекомендательный характер, позиции Следственного управления ФСБ России и Генеральной прокуратуры придерживаются лишь в отдельных регионах.

Так, в ноябре 2007 года в Амурской области гражданин КНР неоднократно пересекал Государственную границу Российской Федерации вне пунктов пропуска через Государственную границу с действительными документами и визой, выданной в порядке, установленном законодательством Российской Федерации. Руководствуясь вышеизложенными разъяснениями, должностные лица пограничных органов вынесли постановление о привлечении гражданина Китая только к административной ответственности по ст.18.1 КоАП РФ за нарушение режима Государственной границы Российской Федерации в виде штрафа и выдворения за пределы России.

Аналогичное решение было принято в Калининградской области. В декабре 2007 года заместитель районного прокурора своим постановлением отменил постановление дознавателя о возбуждении уголовного дела по признакам преступления, предусмотренного ч.3 ст.30 и ч.1 ст.322 УК РФ в отношении граждан Российской Федерации, пересекших Государственную границу с действительными документами вне пунктов пропуска. Свой вывод он обосновал, в частности, несоответствием действий задержанных граждан России диспозиции ст.322 УК РФ, указывающей на незаконность пересечения Государственной границы Российской Федерации в случаях отсутствия действительных документов на право выезда (въезда) из Российской Федерации либо отсутствия надлежащего разрешения. Следственное управление ФСБ России согласилось с решением заместителя прокурора района в своем Разъяснении[42], где постановление расценено как обоснованное и полностью соответствующее требованиям российского законодательства.

Вместе с тем, принимая во внимание, что согласно Федеральному закону РФ «О порядке выезда из Российской Федерации и въезда в Российскую Федерацию» и Постановлению Правительства РФ «Об утверждении Положения об установлении формы визы, порядка и условий ее оформления и выдачи, продления срока ее действия, восстановления ее в случае утраты, а также порядка аннулирования визы» виза является разрешением на въезд в Российскую Федерацию, пребывание в Российской Федерации и транзитный проезд через территорию Российской Федерации лишь для иностранного гражданина, а граждане Российской Федерации осуществляют въезд в Российскую Федерацию и выезд из Российской Федерации по действительным документам, удостоверяющим личность гражданина Российской Федерации за пределами территории Российской Федерации, и виза для этого не требуется, в ряде регионов органами дознания, следствием, прокуратурой и судами под надлежащим разрешением понимается разрешение пограничных органов на въезд в Российскую Федерацию и выезд из Российской Федерации. В частности, в Приморском крае, Камчатском крае, Сахалинской области наработана судебная практика привлечения к уголовной ответственности по ст.322 УК РФ капитанов промысловых (браконьерских) судов, незаконно пересекших Государственную границу по действительным документам на право ее пересечения без разрешения пограничных органов ФСБ России.

Это связано в первую очередь с особенностями морского участка. При пересечении Государственной границы Российской Федерации экипажами морских судов достаточно иметь два документа: паспорт моряка и судовую роль, которые обеспечат законное пересечение Государственной границы Российской Федерации. В подобных случаях виза не является обязательным документом, дающим право на законное пересечение Государственной границы. Если исходить из позиции Следственного управления ФСБ России и Генеральной прокуратуры Российской Федерации, то в случаях с пересечением Государственной границы Российской Федерации экипажами морских судов надлежащего разрешения не требуется. Это означает, что, если все оставить на своих местах в действующем законодательстве Российской Федерации и придерживаться данной позиции, тогда ст.322 УК РФ попросту нивелируется, что может привести к негативным последствиям, а именно увеличению фактов незаконного перемещения морских судов через Государственную границу.

При этом следует отметить, что сотрудники пограничных органов ФСБ России в Дальневосточном регионе данное обстоятельство осознают полностью и не допускают развития неблагоприятных последствий при осуществлении своих полномочий по охране Государственной границы Российской Федерации. Например, органами дознания Пограничного управления ФСБ России по Приморскому краю, Северо-Восточного, Сахалинского пограничных управлений береговой охраны ФСБ России постоянно возбуждаются уголовные дела в отношении капитанов морских судов и лиц, исполняющих их обязанности, пересекших Государственную границу по установленным (действительным) документам без разрешения пограничных органов. По возбужденным уголовным делам не вынесено ни одного оправдательного приговора, все привлекавшиеся к уголовной ответственности лица были осуждены. Такая уголовно-процессуальная и судебная практика продолжает существовать и в настоящее время.

Таким образом, под термином «надлежащее разрешение» в диспозиции части первой ст.322 УК РФ нужно понимать не визу. Виза относится к установленным документам, а не к разрешению, хотя русский язык позволяет термин «разрешение»[43] ассоциировать как с правом на совершение какого-либо действия, так и с документом, удостоверяющим такое право.

Несмотря на то, что ни среди практиков, ни среди теоретиков нет единого понимания значения термина «надлежащее разрешение», которое использовал законодатель в части первой ст.322 УК РФ, полагается, что есть объяснение, как с позиции права, так и с позиции безопасности государства, почему нельзя визу отнести к надлежащему разрешению[44].

Исходя из смысла ст.3 Федерального закона РФ «О порядке выезда из Российской Федерации и въезда в Российскую Федерацию», а также ст. ст.9 и 11 Закона РФ «О Государственной границе Российской Федерации», разрешение на пропуск через Госграницу РФ может быть получено гражданами только в установленных пунктах пропуска через Государственную границу после прохождения предусмотренных законодательством пограничного и иных видов контроля.

С позиции обеспечения безопасности государства следует отметить, что при понимании визы как надлежащего разрешения принижается статус Государственной границы Российской Федерации. Это обусловлено прежде всего представляющейся, в том числе криминальным элементам, возможностью бесконтрольного перемещения через Государственную границу на любом ее участке (как на сухопутном, речном, озерном, так и на морском) и в любое время, не боясь уголовной ответственности.

Кроме того, при пересечении Государственной границы Российской Федерации вне установленных законом пунктов пропуска через Государственную границу лицу, пересекающему Государственную границу, предоставляется экономическая выгода, так как сумма сборов за различные виды оформлений на границе во много раз превышает сумму административного штрафа, и при этом есть вероятность избежать наказания.

В случае развития такой процессуальной практики количество подобных нарушений вырастет в разы, что, в свою очередь, породит неуправляемость ситуации на Государственной границе и отрицательно скажется на деятельности пограничных органов ФСБ России в целом.

Особенно это проявится на морских участках Государственной границы Российской Федерации, так как в такой благоприятной обстановке можно будет почти беспрепятственно осуществлять преступные деяния на Государственной границе Российской Федерации, сопряженные с ее незаконным пересечением, а именно контрабандную деятельность, незаконную добычу (вылов) водных биологических ресурсов, исследование, поиск, разведку, разработку природных ресурсов континентального шельфа Российской Федерации или исключительной экономической зоны Российской Федерации без соответствующего разрешения.

Не менее тревожно будет складываться ситуация и на ряде сухопутных участков, где охрана осуществляется исключительно оперативным, а не войсковым способом. Это в первую очередь граница с Казахстаном, где перемещается основной поток наркотиков из Афганистана. В стороне этих проблем не останется и Дальневосточный регион, где граждане Китая с учетом имеющегося соглашения о безвизовом обмене туристами получат «зеленый свет» в осуществлении «тихой» экспансии Дальнего Востока России.

Таким образом, для исключения двойного толкования уголовно-процессуального понятия «надлежащее разрешение» необходимо изложить диспозицию части первой ст.322 УК РФ с дополнением после союза «и»:

«(или) надлежащего разрешения пограничных органов ФСБ России, полученного в порядке и месте, установленных законодательством Российской Федерации».

С той же целью необходимо изменить часть первую ст.11 «Пропуск лиц, транспортных средств, грузов, товаров и животных через Государственную границу» Закона РФ «О Государственной границе Российской Федерации» путем внесения поправки, где предусмотреть положение о разрешительном порядке признания не только лиц, убывающих из Российской Федерации, но и прибывающих в Российскую Федерацию. Так как в настоящее время действующая правовая норма признает законность въезда лиц, транспортных средств, грузов, товаров и животных в Российскую Федерацию, а не разрешение на право пересечения Государственной границы Российской Федерации, полагается необходимым заменить словосочетание «в признании законности пересечения» на словосочетание «в разрешении на пересечение»[45].

Условием привлечения к уголовной ответственности по ст.322 УК РФ является наличие прямого умысла на незаконное пересечение Государственной границы. Как свидетельствует статистика, 95% отказов в возбуждении уголовного дела по ст.322 УК РФ производится в связи с отсутствием в деянии состава преступления, которое, в свою очередь, связано с отсутствием прямого умысла на незаконное пересечение Государственной границы Российской Федерации.

Большинство дознавателей Пограничного управления ФСБ России по Хабаровскому краю и Еврейской автономной области считает, что доказать наличие прямого умысла на незаконное пересечение Государственной границы России очень проблематично. Большинство задержанных нарушителей границы заявляют, что о прохождении Государственной границы в районе задержания знают, но где конкретно она проходит – не разбираются, а потому думают, что находятся на своей территории. В этом случае нарушитель может быть привлечен лишь к административной ответственности, что, как правило, влечет уплату символического штрафа и выдворение за пределы Российской Федерации. Неоправданную мягкость российского законодательства сполна используют иностранные граждане, сознательно нарушая государственную границу, при этом не боясь быть привлеченными к более строгому виду ответственности[46].

Поэтому, как видится, необходимо совершенствовать не только законодательство, но и тактику допросов подозреваемых и свидетелей, максимально эффективно используя весь арсенал следственных действий с целью установления прямого умысла на незаконное пересечение Государственной границы.

Иная ситуация складывается при незаконном пересечении Государственной границы России через установленные пункты пропуска. Как правило, здесь правонарушения связаны с пересечением Государственной границы по недействительным документам, когда лицо использует поддельные или просроченные документы, а также по действительным документам, но с измененными установочными данными, в случае, когда данному лицу въезд на территорию России запрещен.

Однако незаконное пересечение границы считается оконченным в момент, когда лицо физически пересекло Государственную границу РФ. Поэтому предъявление сотруднику пограничного контроля подложного документа с целью пересечения Государственной границы должно рассматриваться как покушение на совершение преступления, предусмотренного ч.1 ст.322 УК РФ, а также дополнительно квалифицироваться по соответствующей части ст.327 УК РФ. Проблема заключается в том, что уголовные дела о преступлениях, предусмотренных ст.327 УК РФ, подследственны органам внутренних дел, поэтому должны выделяться в отдельное производство и направляться по подследственности.

Как видится, целесообразнее было бы уголовные дела о преступлениях, предусмотренных ч.3 ст.327 УК РФ и выявленных пограничными органами ФСБ России, отнести к подследственности органов дознания пограничных органов ФСБ России, в связи с чем внести соответствующие изменения в ст.151 УПК РФ.

Предъявление лицом, пересекающим государственную границу, просроченных документов уголовную ответственность по ст.322 УК РФ не влечет.

Умышленное пересечение Государственной границы России без действительных документов или надлежащего разрешения является основанием для возбуждения уголовного дела по ст.322 УК РФ. Пересечение Государственной границы России при наличии действительных документов и надлежащего разрешения, но вне установленных пунктов пропуска влечет за собой административную ответственность, предусмотренную ст.18.1 КоАП РФ. Использование подложных документов при пересечении Государственной границы должно дополнительно квалифицироваться по соответствующей части ст.327 УК РФ.

Помимо всего прочего производство дознания и последующего судебного разбирательства – очень затратный процесс, особенно в отношении иностранных граждан. Ведь для оплаты услуг переводчика, адвоката, оплаты содержания задержанных в изоляторе временного содержания требуются немалые денежные средства, которые федеральному бюджету никто не компенсирует.

Также возникают проблемы и с исполнением приговора. Санкция ч.1 ст.322 УК РФ предусматривает штраф в размере до двухсот тысяч рублей или в размере заработной платы или иного дохода осужденного за период до восемнадцати месяцев либо лишением свободы на срок до двух лет.

С гражданами России все достаточно понятно, так как особых проблем с исполнением перечисленных видов наказаний не возникает. Сложнее с иностранными гражданами. Как правило, взыскать штраф с них практически невозможно, поэтому судьи если и назначают наказание в виде штрафа, то чисто символического (часто в пределах денежных сумм, изъятых у задержанных). В практике был случай, когда судья назначил гражданину КНР наказание в виде штрафа 10 рублей. Что касается наказания в виде лишения свободы, то, как правило, иностранные граждане заявляют ходатайства о производстве судебного разбирательства в особом порядке. Согласно ч.7 ст.316 УПК РФ наказание в этом случае не может превышать две трети максимального срока или размера наиболее строгого вида наказания, предусмотренного за совершенное преступление. Как правило, судья назначает наказание в виде лишения свободы на срок, который иностранный гражданин уже провел в изоляторе временного содержания. Таким образом, получается, что государство тратит огромные средства, которые никто не компенсирует.

В связи с этим есть необходимость внести изменения в санкцию ч.1 ст.322 УК РФ, предусмотрев в дополнение к имеющимся наказание в виде исправительных работ. При назначении данного вида наказания государство сможет себе вернуть часть расходов, связанных с производством дознания и судебного разбирательства. Кроме того, иностранные граждане уже будут знать, что за нарушение Государственной границы Российской Федерации они могут долго не увидеть своих родных и близких, что, безусловно окажет положительное влияние на криминогенную обстановку в приграничной полосе.