Понятие, предмет, метод и система Международного Частного Права (далее – МЧП) (стр. 4 )

Специальных статей насчёт применения субсидиарно норм части 3-ей ГК РФ к семейным отношениям не существует.

Рубех 80-ых – 90-ых годов – существовал проект специального закона о МЧП, но он не превратился в жизнь.

Существует точка зрения (Звеков, например), согласно которой необходимо принять единый законодательный акт по МЧП, который будет содержать только общие нормы МЧП, а, значит, в случае принятия такого акта не будет таких проблем, как в первом подходе.

Международный договор (далее по тексту - МД).

Их широкое использование – это особенность МЧП.

Некоторые исследователи отрицают возможность включения МД в перечень источников МЧП (например, Дмитриева). Исходя из «теории трансформации» в её радикальном выражении, сам договор порождает обязанности участвующим в нём государствам по имплементации нормы, а права и обязанности физических и юридических лиц возникают уже из внутреннего законодательства. То есть, сами МД порождают права и обязанности только для государств, а чтобы МД порождали права и обязанности для частных лиц, государство должно принять трансформирующие нормы в национальное право.

Асосков считает, что такое радикальное понятие неправильно, так как в таком случае ставится под сомнение приоритет международного права над национальным законодательством.

Однако присоединение к договору может быть путём издания, например, актов Правительства. И в этом случае опять теряется приоритет международного права.

Так Бернская Конвенция была включена в систему российского права Постановлением Правительства (это один из способов легализации МД).

Возникает вопрос: что делать, если МД противоречат ФЗ 1995 года «О МД», то есть они легализованы не путем ратификации.

Постановление пленума верховного суда 10.10.2003 №5 «О применении судами общей юрисдикции общепризнанных принципов и норм международного права и международных договоров Российской Федерации»

ВС РФ обозначил проблему применения МД.

Обязательная сила у МД возникает при:

1) ратификации

2) согласия ФОИВ (федерального органа исполнительной власти)

3) обмена нотами

Бернская Конвенция «Об охране литературных и художественных произведений».

Согласие на её применение дано Постановлением Правительства 1994 года.

Как быть, если нормы МД противоречат нормам ФЗ?

ВС решил этот вопрос следующим образом.

п. 8: . Правила действующего международного договора Российской Федерации, согласие на обязательность которого было принято в форме федерального закона, имеют приоритет в применении в отношении законов Российской Федерации.

Правила действующего международного договора Российской Федерации, согласие на обязательность которого было принято не в форме федерального закона, имеют приоритет в применении в отношении подзаконных нормативных актов, изданных органом государственной власти, заключившим данный договор.

Однако, есть ст. 27 и ст. 41 Венской Конвенции 1969 года «О праве МД».

Согласно этим статьям, участник Конвенции не может ссылаться на нормы внутреннего права.

Есть случай, когда государство может сослаться на явное нарушение норм внутреннего права, имеющего особое значение, тогда государство может сказать о недействительности своего согласия.

Иногда заключались межведомственные акты, которые противоречили законодательству. (особенно часто в СССР).

Проблемы толкования.

Если в каждом государстве нормы толкуются по своему, то что делать, что останется от МД?

Большинство норм в МЧП самоисполнимые, часто не нужно принимать национальное законодательство, чтобы МД исполнялся.

МД занимает особое место, они приоритетны по отношению к внутринациональному законодательству, у них должно быть особое толкование.

В советское время никогда не подвергали сомнению тот факт, что МД – источник МЧП.

Кроме того, при толковании международного договора наряду с его контекстом должна учитываться последующая практика применения договора, которая устанавливает соглашение участников относительно его толкования.

Теория трансформации отрицает существование «самоисполняемых норм» - то есть норм, которые изначально сформулированы таким образом, что могут применяться непосредственно, без дополнительных процедур.

Метод материальной унификации возможен не только через принятие МД.

В последнее время принимаются типовые (модельные) законы.

Они не имеют обязательного для государств характера, принимаются международными организациями, носят рекомендательный характер для разных стран (многие государства ориентируются на эти нормы).

Типовой закон UNSITRAL (ЮНСИТРАЛ) «О международном коммерческом арбитраже (далее - МКА)». В РФ при создании ФЗ «О МКА» взяли практически всё из этого типового закона.

Государства пытаются достигнуть компромисса в нормах.

Через договоры в некоторых областях сложно достигнуть компромисса в нормах. Через типовой закон – можно, потому что он не носит обязательного характера, однако унификационный эффект наблюдается.

Вначале был Модельный ГК для стран СНГ.

Однако, если сначала страны принимали свои ГК в соотвествии с модельным ГК, потом пошел откат назад, к своим ГК.

Главный минус этих модельных законов заключается в том, что их не обязательно принимать, эти акты носят лишь рекомендательный характер.

Метод материальной унификации имеет приоритет перед коллизионным методом.

Нужно определить 4 параметра, чтобы определить, что МД применим.

Венская Конвенция «О международной купле-продаже»

1) предметная сфера – это договоры международной купли-продажи

Международная купля – продажа – это купля-продажа между участниками, находящимися на территории разных государств.

При этом она не распространяется на куплю-продажу ценных бумаг.

2) территориальная (пространственная) сфера. Часто в МД не включается список стран, которые участвуют в международном договоре.

Помощь:

1)  ищешь, под эгидой какой организации был заключён МД, заходишь на сайт этой организации и смотришь список стран. Однако, как апеллировать к такому способу в суде, неясно

2)  запрос в МИД, лучше делать его из суда

3)  персональная сфера действия.

Применяется, если государства, в которых находятся покупатель и продавец, являются участниками Венской Конвенции. А также, если даже государства не являются участниками Венской Конвенции, но если в результате коллизии выяснилось, что применяются нормы государства, являющегося участником Венской Конвенции.

4)  временная – необходимо определить дату вступления в силу МД, и момент, с которого МД стал обязательным для соответствующего государства.

Венская Конвенция стала действовать с 1988 года (тогда к ней присоединилось достаточное число государств-участников).

Для РФ Венская Конвенция стала действовать с 1995 года.

Порядок с официальным опубликованием МД – часто возникают проблемы.

Ч. 4 ст.15 Конституции РФ – не сказано об официальном опубликовании МД.

Однако, ВАС РФ считает, что оно необходимо, ВС также считает, что официальное опубликование необходимо.

ФЗ 1995 года «О МД» - непосредственно на территории РФ могут действовать только положения официально опубликованных МД.

Как правило, оперативно публикуются только официальные сообщения МИДа о том, что такой-то договор стал обязательным.

Бернская Конвенция

согласие на обязательность было дано постановлением Правительства 1994 года. С 13 марта 1995 года Россия вступила в Бернскую Конвенцию. А в 2003 году – опубликовала Бернскую Конвенцию. А что делать, если применять Бернскую Конвенцию с 1995 года по 2003? Сторона просто сошлется на то, что текст Бернской Конвенции не был официально опубликован. Венская Конвенция говорит о возможности временного применения МД, если в МД это указано.

ФЗ 1995 года «О МД» - правило: ст. 23 – временно применяемые МД должны быть предоставлены в Государственную Думу (далее - ГД) для ратификации в течение 6 месяцев.

Внесли, например, текст МД в ГД, а ГД молчит. Вряд ли можно сделать вывод, что МД прекращает свое временное действие.

ЮКОС заявила иск в ВАС на РФ. Юридическая проблема – компетентен ли ВАС рассматривать такой спор. Нет ратифицированного договора о защите иностранных инвестиционных вложений.

Но есть договор, который был подписан, был введен во временное применение, а ГД просто не ратифицировала его. Цена вопроса – 50 млрд. долларов.

Обычаи.

Следует различать международный обычай и обычай делового оборота.

Международный обычай – это способ разрешения коллизии, он определяет, какие нормы регулируют спорные правоотношения (решает коллизионную проблему).

Обычай делового оборота может быть источником права только с точки зрения отдельных государств.

Универсалисты во главе с Савиньи:

Коллизионные нормы – это и есть те самые обычаи.

Разные авторы считают, что в основе большинства коллизионных норм лежат международные обычаи, но коллизионные нормы разных стран не совпадают.

Вдруг государство принимает странную коллизионную норму, можно ли в таком случае сказать, что государство нарушило обязательства.

Универсалисты классической теории считают, что существуют международные обычаи, диктующие определённое содержание коллизионных норм.

Возможно, международный обычай имеет материальное содержание, например, Йорк-Антверпенские правила об общих авариях – в РФ в КТМ (Кодексе Торгового Мореплавания прямо дано указание на них).

Соотношение обычая и обыкновения: обычай санкционирован правом и применяется независимо от воли участников, а значит, является источником; обыкновение же – применяется только по воле участников и не является источником права.

На самом деле, неясно, каким образом государство санкционирует обычай; может ли это сделать административный или судебный орган?

Правила ИНКОТЕРМС – международные правила поставки (ред. 2000 года).

Раньше считали, что их можно применять только как обыкновение.

Сейчас их можно применить как обычай, то есть на них можно сослаться в договоре, и их надо применять.

Однако, есть иногда случаи, что термины ИНКОТЕРМС толкуются в национальном законодательстве иначе.

ИНКОТЕРМС во многих странах признается обязательным международным обычаем.

После акта ТПП (Торгово-промышленной Палаты) – постановление ТПП от 28 июня 2001 года - ИНКОТЕРМС был принят в качестве обычая.