Сравнительное конституционное право в доктрине и судебных решениях. Учеб. пособие. М.: КРАСАНД, 2015 (стр. 3 )

1. Исследование конституционного права зарубежных государств по отдельности. Если быть точным, в этом случае можно говорить не об использовании сравнительного метода18, а только о создании предпосылок для его использования. Тем не менее такие исследования представляют собой несомненную ценность, поскольку восполняют пробелы в знаниях относительно условий появления в других государствах тех или иных конституционно-правовых идей, способов их нормативного оформления и практики воплощения в жизнь. Благодаря их проведению обновляется и систематизируется информация о состоянии конституционализма в различных странах.

Кроме того, изучение конституционного права отдельных зарубежных стран позволяет уточнить восприятие отечественных конституционно-правовых институтов. В этом аспекте зарубежный опыт становится своего рода зеркалом, в котором можно яснее увидеть подлинные свойства национального права и перспективы его реализации. Например, такие институты отечественного конституционного права, как референдум и народная законодательная инициатива, очень отчетливо видны в «зеркале» швейцарского, австрийского, испанского, итальянского и польского опыта как в плане сущности, так и возможностей реализации.

Некоторые авторы подчеркивают, что знакомство с правовыми институтами, научными концепциями и практикой других стран позволяет отказаться от абсолютизации собственных правовых решений как единственно возможных. В данном случае речь идет о преодолении так называемой «ложной необходимости» (false necessity), ощущения, что только национальные конституционно-правовые доктрины и институты пригодны для разрешения проблем в условиях конкретного государства19. Являются ли зарубежные доктрины и правовые институты (идеи, нормы) правильными или ошибочными, полезными или бессмысленными — уже другой вопрос. Прежде чем его решать, надо принять мысль о принципиальной возможности компромисса с «чужой» правовой реальностью, а потом уже искать научно обоснованные пути его достижения. Но для начала необходимо эту реальность изучить.

2. Исследование способов совершенствования правотворческой или правоприменительной практики путем ее сопоставления с решениями по аналогичным вопросам, принимаемым в других государствах (или на межнациональном уровне). По мнению некоторых авторов, такие исследования неотъемлемы от естественного и почти постоянно предпринимаемого юристами поиска правильного/справедливого решения определенных проблем, с которыми они сталкиваются в рамках собственной правовой системы20. В основе использования сравнительного метода в этом случае лежит предположение о том, что многие системы сталкиваются с одними и теми же проблемами, однако предлагают различные способы их урегулирования, наиболее подходящие из которых могут стать предметом заимствования21.

В отечественной конституционно-правовой науке общепринятым стало мнение о вреде механического переноса в правовую систему чужих идей и институтов, неспособных работать в отрыве от социально-политической среды, породившей их. Именно поэтому подлинное сравнительно-правовое исследование рассматриваемого типа не может ограничиваться поиском непосредственного ответа на тот или иной вызов; следует учитывать более широкий правовой контекст и общественную действительность, складывающуюся вокруг изучаемой проблемы как в других государствах, так и в собственном22.

К примеру, все постсоциалистические государства Восточной и Центральной Европы столкнулись с проблемой конституционного закрепления и защиты социальных прав. В условиях социализма считалось, что эти права имеют конституционные гарантии и их реализация обеспечена политикой руководящей коммунистической (рабочей) партии и социалистической экономической системой. При создании новых конституций надо было выбрать подходящий для каждой страны способ отображения данной группы прав в основных законах, помня о том, что предоставление им статуса «прав прямого действия», который предполагает непосредственную судебную защиту, может поставить под удар экономику страны. В то же время отказаться от их закрепления в конституции было нельзя. Единственного «правильного» решения данной проблемы не существовало. Поэтому каждое государство искало «посильный» вариант закрепления в конституции социальных прав. Одни конституции упоминали о них как о социальных ценностях, стремление к которым составляет задачу государства, хотя судебной защите они не подлежат. Другие основные законы закрепили социальные права в бланкетных нормах, где указывалось, что судебная защита соответствующих прав обеспечивается в той мере, в которой это предусмотрено специальным законом.

       Сравнительное исследование может и не дать конкретного практического результата в виде готовой нормы, оптимального варианта преодоления юридической коллизии или политической напряженности; тем не менее будут получены необходимые сведения и доводы в пользу определенного правового решения проблемы23. В этом контексте стоит упомянуть такие институты, как парламентское расследование (в Федеральном Собрании РФ) или Уполномоченный по правам человека РФ. Многими специалистами признано, что упомянутые институты не нашли пока удачного воплощения в праве и практике властвования, но их необходимость давно доказана, в том числе и доводами компаративистов.

Иными словами, заимствованы могут быть не только готовые правовые решения, но также и «правовой инструментарий»: логические ходы, применяемые при конструировании правовых норм и институтов, приемы построения аргументации, приводимой в обоснование правовых решений, уже показавших свою эффективность; способы систематизации и толкования правового материала и организации правоприменительной практики. С этой, скорее прагматической, точки зрения использование сравнительного метода обычно не вызывает возражений. Поддерживая авторов, выступающих против некритического использования зарубежного опыта и недооценки собственных исторических традиций24, заметим, что жесткость конструкций национальной правовой системы не следует переоценивать — многие из них вполне способны стать предметом «настраивания», и их потенциал для трансформации может оказаться очень высок.

Примеров, которые подтверждают реалистичность этого оптимистического прогноза достаточно. Но, пожалуй, самым показательным среди них является заимствование института конституционного контроля государствами, входящими в романо-германскую правовую семью, из опыта государственного строительства США (как известно, относящихся к семье общего права). Известные различия между семьями не стали препятствием для перенесения института на новую для него европейскую почву. Вместе с тем данный институт в континентальной Европе претерпел существенные изменения, был преобразован (например, в «кельзеновскую модель»), но сохранил способность решать те же задачи, которые характерны для американской модели конституционного контроля. Так, в частности, он породил «живые конституции», подобные американской, и в тех государствах Европы, где прежде судебные решения не рассматривались как источники права. Результаты этого заимствования самым решительным образом сказались на конституционном развитии европейских государств: с появлением конституционного контроля изменилось отношение к конституциям. Они перестали быть только «торжественными» декларациями, которые «с изумительной находчивостью» были найдены, по словам М. Ориу, как «политическое средство» обеспечения стабильность учреждаемому ими государственному режиму25.

Выявляя смысл конституционных предписаний применительно к разрешению конкретных конфликтных ситуаций, европейские конституционные суды создали целый ряд доктрин, интерпретирующих базовые конституционные принципы, и тем самым «оживили» их, показали особую природу «конституционного излучения» направленного на все правовое пространство. Благодаря этому «излучению» неизбежная косность отраслевых норм могла быть устранена, а пробелы в праве восполнялись за счет прямого действия конституционных норм в судах.

В условиях определенного запаса гибкости собственной правовой системы, а главное — правосознания юристов и политиков изучение и учет опыта конституционного развития других государств может давать положительные результаты. Но ошибки в методологии исследований и оценке их результатов подчас снижают ценность рекомендаций компаративистов и «подрывают» авторитет сравнительного конституционного права. Стоит в этой связи обратить внимание на следующие типичные методологические просчеты: ориентированность на точечное решение одной узкой проблемы; отсутствие научного обоснования выбора государств (правовых институтов) для сравнения; произвольный (без учета социальных и исторических факторов) выбор «импортируемых» правовых решений, моделей, инструментов для использования в национальном конституционном строительстве. В последнем случае особенно рискованным является заимствование того правового инструментария, который имеет очевидную идеологическую нагрузку и жестко привязан к особенностям истории и культуры конкретной страны (региона). Он не просто окажется непригодным в чуждой мировоззренческой среде, но может вызвать отторжение и «скомпрометировать» даже такие правовые средства, которые, будучи идеологически нейтральными, принесли бы пользу. Примером такой «жертвы дурной репутации» либеральных ценностей в современной России может служить институт Amicus curiae, который не получил развития в отечественной практике осуществления правосудия. Не последнюю роль в «равнодушии» судов к данному институту сыграло то, что деятельность «друзей суда» связана с правозащитными и иными некоммерческими организациями. Хотя, по сути, это идеологически нейтральный инструмент, который в любой мировоззренческой среде может оказаться подспорьем для деятельности судов.

Нельзя отрицать и опасность «маскирующего» использования сравнения конституционно-правовых норм. Имеются в виду ситуации, когда с целью оправдания уже принятого по политическим соображениям решения приводятся ссылки на зарубежные нормы, аналогичные вводимым. Одним из последних выразительных примеров такой «маскировки» при помощи сравнения с зарубежным правом явилось введение в российское законодательство понятия «иностранного агента» для характеристики статуса некоторых некоммерческих организаций26. В качестве «маскирующего» аргумента в данном случае явилось упоминание об опыте США, где еще в 1938 г. был принят «Акт о регистрации иностранных агентов» (Foreign Agents Registration Act, FARA). Сторонники данной меры утверждают, что коль скоро российский закон воспроизводит соответствующие предписания упомянутого американского закона, то это значит, что и российский закон соответствует демократическим стандартам.