Общество с ограниченной ответственностью: теория, законодательство и практика его применения (стр. 4 )

В связи с изложенным, полагаем необходимо внести в Закон об о том, что при реорганизации форме слияния и присоединения допускается слияние и присоединение хозяйственных обществ различных организационно-правовых форм.

Следующие две формы реорганизации ООО, которые хотелось бы рассмотреть, это разделение и выделение. При разделении прекращает свое существование, и его место в гражданском обороте занимают общества, образованные в результате разделения. Происходит передача всех прав и обязанностей прежнего общества ко вновь образованным на основании разделительного баланса. Разделительный баланс реорганизуемого важным документом, на основании которого определяется перечень имущества и обязательств, переходящих к вновь образованным юридическим лицам.

Разделение общества по решению общего собрания его участников происходит на добровольных началах. Однако возможно и принудительное разделение, также как и выделение. В случаях, предусмотренных законом, реорганизация в форме разделения или выделения из состава юридического лица одного или нескольких юридических лиц может быть произведена по решению уполномоченного государственного органа или по решению суда (п. 2 ст. 57 ГК). Например, согласно ст.19 Закона о конкуренции принудительное разделение коммерческой организации (в том числе и ООО) допускается по предписанию антимонопольного органа в случае, когда коммерческая организация занимает доминирующее положение #G0либо о выделении из состава или нескольких организаций в случае систематического осуществления им (ими) монополистической деятельности. Под систематическим осуществлением монополистической деятельности, в соответствии с указанной статьей, понимается совершение в течение трех лет более двух выявленных в установленном порядке фактов монополистической деятельности. Разделение или выделение происходит на основе предоставления самостоятельности структурным подразделениям при условии, что это приведет к развитию конкуренции. При этом если предписание антимонопольного органа о реорганизации не будет выполнено в установленный срок (который должен быть не менее 6 месяцев), суд назначает внешнего управляющего поручает ему осуществить реорганизацию.

В результате разделения создаются новые общества, каждое из которых должно иметь собственные учредительные документы. Все участники каждого общества подписывают свой учредительный договор. После этого проводится общее собрание участников каждого общества, на котором при единогласном одобрении принимается устав и избираются органы управления.

Здесь возникает тот же вопрос, что при реорганизации в форме слияния и присоединения, о возможности создания в результате разделения юридических лиц различных организационно-правовых форм. Представляется, что данный вопрос необходимо решать подобным образом, что и при реорганизации двух предыдущих формах.

По своей природе реорганизация в форме выделения близка к разделению ООО. Однако если при разделении все права и обязанности разделяемого общества переходят ко вновь возникшим, то при выделении из состава одного общества другого, последнее - наделяется частью прав и обязанностей основного общества, которое при этом не прекращает своей деятельности, а лишь изменяется или сужается объем его правоспособности[140]. Т. е. в отличие от других способов реорганизации, где всегда имеет место прекращение одного или нескольких участвующих в реорганизации юридических лиц, при реорганизации в форме выделения наряду с продолжающим существование юридическим лицом создается еще одно или несколько новых. При этом уставный капитал прежнего реорганизации уменьшается[141].

Процедура реорганизации в форме выделения состоит в том, что общее собрание участников общества, реорганизуемого в форме выделения, принимает решение о такой реорганизации, предусматривающее порядок и условия выделения. Одновременно с этим принимается решение о создании нового общества (обществ) и об утверждении разделительного баланса, в котором должно быть указано какая часть прав и обязанностей реорганизуемого к создаваемому обществу (обществам). Так же как и при реорганизации в форме разделения, если при выделении в разделительном балансе не будет отражено положение о правопреемстве по обязательствам реорганизованного ООО, то это повлечет отказ в государственной регистрации вновь возникших юридических лиц (п. 2 ст. 59 ГК РФ, ст. ст. 14, 23 Закона о регистрации).

При реорганизации в форме выделения реорганизованное общество не регистрирует новые учредительные документы, а на общем собрании вносятся изменения в учредительные документы, связанные с изменением состава участников, определением их долей и иные необходимые документы. Действующее законодательство не содержит закрытого перечня вопросов, которые общее собрание реорганизуемого общества должно решить в связи с выделением из своего состава другого общества (обществ). При необходимости, например, может быть избран новый состав органов общества.

На участников выделяемого общества (обществ) также ложится обязанность совершения ряда необходимых действий. Во-первых, они подписывают учредительный договор. Во-вторых, общее собрание участников выделяемого общества (обществ) утверждает его устав и избирает органы управления.

Реорганизуемое быть единственным участником выделяемого общества. Это соответствует положению ст. 87 ГК, согласно которому быть создано одним лицом, в том числе другим обществом. При этом не следует забывать про ограничение, содержащиеся в ст. 88 ГК РФ, о том, что ООО, учреждающее другое общество, не должно состоять из одного лица. Следовательно, общество, реорганизуемое путем выделения из своего состава другого общества, должно состоять, по крайней мере, из двух участников. Об этом, в сущности, свидетельствует указание о том, что решение о реорганизации, о порядке и условиях выделения, об утверждении устава выделяемого общества, разделительного баланса и избрании органов выделяемого общества принимает общее собрание реорганизуемого общества (ст. 55 Закона об ООО).

Реорганизационная процедура преобразования юридического лица появилась в хозяйственной практике и гражданском законодательстве РФ относительно недавно. Суть данного способа реорганизации заключается в изменении организационно-правовой формы юридического лица.

При реорганизации в форме преобразования юридическое лицо, существовавшее до преобразования, прекращает свою деятельность, а на его основе возникает в ходе реорганизации новое юридическое лицо. Оно приобретает все активы и пассивы прежнего предприятия[142].

Законодатель конкретно определяет те организационно-правовые формы, в которые может преобразовываться то или иное юридическое лицо, так согласно ст. 92 ГК РФ преобразоваться в акционерное общество и производственный кооператив. Вместе с тем п. 1 ст. 56 Закона об соответствующее положение ГК РФ, допуская преобразование с предусмотренными кодексом организационно-правовыми формами в общество с дополнительной ответственностью. Тем самым законодатель устанавливает исчерпывающий перечень тех организационно-правовых форм, которые можно использовать при преобразовании ООО.

При преобразовании процедура реорганизации следующим образом. Общее собрание участников преобразуемого общества принимает решение о такой реорганизации, о порядке и условиях преобразования. В зависимости от организационно-правовой формы юридического лица, в которое преобразуется ООО, принимается решение либо о порядке обмена долей участников общества на акции акционерного общества, либо на доли участников общества с дополнительной ответственностью или паи членов производственного кооператива. Одновременно утверждается устав создаваемого в результате преобразования юридического лица и передаточный акт.

В свою очередь участники создаваемого при преобразовании юридического лица принимают решение об избрании его органов управления в соответствии с требованиями федеральных законов об этих юридических лицах и поручают таким органам осуществить государственную регистрацию вновь созданного юридического лица. То есть во всех случаях преобразования акционерное общество необходимо руководствоваться Законом РФ «Об акционерных обществах» от 01.01.2001 г. № 000–ФЗ[143]. При преобразовании общества в производственный кооператив необходимо соблюдать правила о его создании и деятельности, установленные Законом РФ «О производственных кооперативах» от 01.01.2001 г. № 41–ФЗ[144], а также Законом РФ «О сельскохозяйственной кооперации» от 01.01.2001 г. № 000–ФЗ[145]. Согласно п. 3 ст. 108 ГК число членов кооператива не должно быть менее пяти. Таким образом, нельзя преобразовать в производственный кооператив ООО, в котором менее пяти участников.

В связи с возможностью преобразования общество с дополнительной ответственностью, полагаем, необходимо в этом случае предусмотреть более упрощенную процедуру реорганизации. Хотя по смыслу гражданского законодательства, общество с дополнительной ответственностью является самостоятельной организационно-правовой формой юридического лица, по сути оно все-таки является разновидностью ООО, т. к. предусмотренная п. 1 ст. 95 ГК РФ для участников общества с дополнительной ответственностью субсидиарная ответственность по обязательствам общества своим имуществом в одинаковым для всех кратном размере к стоимости их вкладов сохраняет основной признак ООО – ответственность участников по его долгам в заранее определенных ограниченных размерах. Кроме того, в п. 3 данной статьи указывается, что к обществам с дополнительной ответственностью применяются правила ГК РФ об ООО, за исключением положений, регулирующих ответственность участников.

Поэтому, на наш взгляд, в случаях установления дополнительной ответственности участников кратном соотношении к размеру их долей преобразования в точном смысле этого слова не происходит. Представляется необходимым внести дополнения в Закон об ООО, допускающие изменение (путем принятия единогласного решения общим собранием ООО) действующего устава ООО относительно установления дополнительной ответственности без проведения всей процедуры преобразования общества, предусмотренной ст. 56 данного закона, и соответственно регистрирующим органом должны быть лишь внесены изменения в устав существующего общества и в название организационно-правовой формы. Такое упрощение процедуры реорганизации в форме преобразования общество с дополнительной ответственностью позволит сэкономить для участников, решивших принять дополнительную ответственность по обязательствам общества, не только время, но и определенные денежные средства.

Заканчивая рассмотрение вопроса реорганизации ООО, хотелось бы отметить общие условия реорганизации, которыми являются:

Во-первых, наличие единогласного решения участников ООО.

Во-вторых, наличие утвержденного общим собранием участников либо органом, принявшим решение о его реорганизации, передаточного акта либо разделительного баланса, которые представляются вместе с учредительными документами для государственной регистрации вновь образованных юридических лиц или внесения изменений в учредительные документы - существующих. Невыполнение этого требования либо отсутствие в передаточном акте или разделительном балансе положений о правопреемстве по всем или некоторым обязательствам реорганизованного юридического лица является: безусловным основанием к отказу в государственной регистрации вновь возникших юридических лиц.

В-третьих, необходимость письменного уведомления кредиторов юридического лица о принятом решении.

В-четвертых, в случаях, специально установленных законодательством, реорганизация юридических лиц в форме слияния, присоединения или преобразования может быть осуществлена лишь с согласия уполномоченных государственных органов.

В-пятых, наличие соответствующего договора в случае слияния или присоединения юридических лиц.

В-шестых, проведение полной инвентаризации имущества реорганизуемых обществ, обязательность которой предусмотрена п. 27 Положения по ведению бухгалтерского учета и бухгалтерской отчетности в Российской Федерации.

2. Ликвидация общества с ограниченной ответственностью

В отличие от реорганизации ликвидация прекращение общества без перехода прав и обязанностей в порядке правопреемства к другим лицам. В зависимости от того, по чьей инициативе происходит прекращение общества, так же как и реорганизация, ликвидация либо добровольной, либо принудительной.

Вопрос о ликвидации на рассмотрение общего собрания его участников по предложению совета директоров (наблюдательного совета), исполнительного органа или любого участника общества независимо от размера или числа имеющихся у него долей. Закон об определил причины, по которым общество может быть ликвидировано в добровольном порядке, указав лишь, что такая ликвидация должна производится в порядке, установленном ГК РФ, самим законом и уставом общества (ст. 57 Закона об ООО). В п. 2 ст. 61 ГК РФ указанны два основания для принятия решения о добровольной ликвидации: истечение срока, на который было создано юридическое лицо, и достижение цели, ради которой оно было создано.

Необходимость выносить на общее собрание вопрос о прекращении деятельности ООО в связи с истечением срока, на который оно было создано, можно объяснить тем, что большинство участников может выразить желание продлить этот срок или вовсе отказаться от определения срока. Однако если срок в учредительных документах был определен и по его истечении исполнительный орган общества будет совершать какие-либо сделки, то возникшие из них обязательства нельзя рассматривать как обязательства ООО, ответственность по ним должно нести лицо, вступившее в сделку.

В случае если возникает вопрос о прекращении связи с достижением цели, то решение общего собрания, видимо, необходимо для того чтобы установить достигнута ли поставленная цель. Основанием добровольной ликвидации общества может послужить нецелесообразность его дальнейшего существования, в частности явная недостижимость цели, поставленной при его создании.

Решение о добровольной ликвидации так же может быть принято, например, и в случае, когда стоимость чистых активов общества уменьшилась и стала ниже уровня минимального размера уставного капитала (п. 4 ст. 90 ГК РФ). Решение о ликвидации общества должно быть в трехдневный срок письменно сообщено органу государственной регистрации по месту нахождения ликвидируемого юридического лица с приложением решения о ликвидации юридического лица (п. 1 ст. 62 ГК РФ, п. 1 ст. 20 Закона о регистрации). Регистрирующий орган должен внести в государственный реестр запись о том, что в процессе ликвидации. С этого момента не допускается государственная регистрация изменений, вносимых в учредительные документы ликвидируемого общества, а также государственная регистрация юридических лиц, учредителем которых выступает указанное общество, или государственная регистрация юридических лиц, которые возникают в результате его реорганизации.

Приняв решение о прекращение деятельности ООО, общее собрание участников назначает ликвидационную комиссию. Пункт 2 ст. 62 ГК РФ, так же как и ст. 20 Закона о регистрации, допускает назначение одного ликвидатора, но для возможность Законом об установлена. Регистрирующий орган должен быть уведомлен о формировании ликвидационной комиссии, а также о составлении промежуточного ликвидационного баланса. Ликвидационную комиссию после ее назначения становится единственным органом, имеющим право действовать от имени общества, в том числе выступать в суде.

При ликвидации ООО, в состав участников которого входит государство - Российская Федерация или субъект Российской Федерации - или муниципальное образование, необходимо включение в состав ликвидационной комиссии представителя соответствующего органа по управлению государственным имуществом или органа местного самоуправления (п. 4 ст. 57 Закон об ООО).

В общих чертах порядок ликвидации быть определен следующим образом. Ликвидационная комиссия публикует в органе печати, в котором обычно помещаются сведения о государственной регистрации юридических лиц, информацию о предстоящей ликвидации общества с точным указанием его реквизитов, о порядке и сроке заявления требований его кредиторами. Предоставляемый кредиторам срок для подачи заявлений в ликвидационную комиссию не может быть меньше двух месяцев (п. 1 ст. 63 ГК РФ). Если общество к моменту ликвидации не имеет обязательств перед кредиторами, то в результате ликвидационных мер его имущество будет распределено между участниками.

Кроме общей публикации, ликвидационная комиссия должна принять и другие меры, чтобы выявить кредиторов и предложить им заявить свои требования к ликвидируемому ООО. Всем известным кредиторам направляются письменные уведомления о ликвидации общества, содержащие информацию о размере долга общества адресату и предложение в установленный срок предъявить требование в ликвидационную комиссию. Когда срок для заявления требований истек, ликвидационная комиссия составляет промежуточный баланс. В промежуточном балансе, который утверждается общим собранием участников ООО, отражается состав имущества ликвидируемого общества, т. е. данные об активах и заявленных кредиторами требованиях, которые могут быть удовлетворены за счет имеющихся активов. При этом должны учитываться также требования, срок платежа по которым еще не наступил. Ликвидационная комиссия дает заключение по поводу удовлетворения предъявленных кредиторами требований. Причем, требования, заявленные своевременно, удовлетворяются преимущественно перед требованиями кредиторов, которые были переданы до окончания работы ликвидационной комиссии, но с пропуском объявленного срока (п. 5 ст. 64 ГК РФ).

Требования кредиторов удовлетворяются в первую очередь из денежных средств ликвидируемого ООО. При недостаточности денежных средств ликвидационная комиссия продает имущество публичных торгов в порядке, установленном для исполнения судебных решений. При этом применяются нормы Гражданского процессуального кодекса РФ от 01.01.2001 г. [146], Закона РФ «Об исполнительном производстве» от 01.01.2001 г. [147], а также Федерального закона от 01.01.01 г. N 127-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)"[148].

Выплаты денежных сумм кредиторам производятся в порядке очередности, установленной ст. 64 ГК РФ, со дня утверждения общим собранием участников промежуточного баланса. Лишь кредиторам пятой очереди выплаты производятся по истечении одного месяца с даты утверждения промежуточного баланса. Требования каждой очереди удовлетворяются после полного удовлетворения требований предыдущей очереди. При недостаточности имущества для полного удовлетворения требований кредиторов соответствующей очереди выплаты производятся пропорционально заявленным требованиям.

Заключительным актом работы ликвидационной комиссии является составление ликвидационного баланса, который утверждается общим собранием участников ООО. До завершения работы ликвидационной комиссии кредиторы, которым было отказано в удовлетворении требований, вправе обратиться с иском в суд. При удовлетворении иска кредитор получает выплаты за счет имущества ликвидируемого ООО, оставшегося после удовлетворения кредиторов, своевременно заявивших о своих требованиях. После завершения процесса ликвидации , связанные с ликвидацией, передаются в государственный орган, где было зарегистрировано ликвидированное общество. Ликвидация завершенной, а общество - прекратившим свою деятельность после внесения об этом записи в государственный реестр. Регистрирующий орган публикует информацию о ликвидации ООО.

Принудительная же ликвидация общества производится по решению суда, основания которой определены п. 2 ст. 61 ГК РФ: допущение грубых нарушений закона при создании общества (если они носят неустранимый характер), осуществление деятельности без надлежащего разрешения (лицензии) либо деятельности, запрещенной законом, либо с иными грубыми нарушениями закона или иных нормативных правовых актов.

Кроме того, согласно ст. 65 ГК РФ общество может быть ликвидировано по причине его несостоятельности (банкротства). В этом случае ликвидация также может производиться как в добровольном, так и в принудительном порядке. Особенности ликвидационной процедуры в случае несостоятельности (банкротства) юридического лица, в том числе ООО, установлены Федеральным законом «О несостоятельности (банкротстве)» от 01.01.2001 г. [149] и другими нормативными актами[150]. Ныне действующий Закон о банкротстве, осуществляющий правовое регулирование отношений, связанных с несостоятельностью (банкротством) граждан и юридических лиц, принят в развитие реформы законодательства о несостоятельности. До этого времени действовал Закон РФ «О несостоятельности (банкротстве)» от 8.01.1998 г. [151], который заложил начало этой реформы.

Во многом новый Закон о банкротстве направлен на устранение пробелов в правовом регулировании несостоятельности (банкротства), выявленных практикой, детализируя и конкретизируя положения ранее действующего законодательства, однако, некоторые нормы данного закона являются явно не бесспорными и сами могут породить определенные проблемы. В целом действующий Закон о банкротстве в отличие от предыдущего Закона носит более реабилитационный характер, что, например, доказывается введением такой процедуры банкротства как финансовое оздоровление должника (ст. 2), ранее не известной.

Попробуем разобраться в концептуальных изменениях правового регулирования несостоятельности юридических лиц, в том числе и ООО, произошедших в связи с принятием Закона о банкротстве 2002 года. Внешним признаком банкротства общества считается его неспособность удовлетворить требования кредиторов по денежным обязательствам и (или) исполнить обязанность по уплате обязательных платежей, если соответствующие обязательства и (или) обязанности не исполнены им в течение трех месяцев с даты, когда они должны были быть исполнены (ст. 2 Закона о банкротстве). При этом сумма задолженности быть не менее 100 тыс. рублей (п. 2 ст. 33 Закона о банкротстве).

В отличие от ранее действующего законодательства новый Закон о банкротстве требует прикладывать к заявлению кредитора о признании должника банкротом, подаваемому в арбитражный суд, вступившие в законную силу решения суда, арбитражного суда, третейского суда, рассматривавших требование конкурсного кредитора к должнику, а также доказательства направления (предъявления к исполнению) исполнительного документа в службу судебных приставов и его копии должнику (п. 3 ст. 40). Заявление кредитора, поданные с нарушением данных требований, арбитражный суд не принимает к рассмотрению и возвращает их заявителю (ст. 44 Закона о банкротстве).

Однако если арбитражный суд вынесет определение о принятии заявления о признании общества банкротом, это еще не означает автоматического введения в отношении должника процедуры наблюдения. Данная процедура может последовать только после рассмотрения вопроса об обоснованности предъявляемого требования заявителя к должнику, которое должно производиться арбитражным судом не менее чем через 15 дней и не более чем через 30 дней с даты вынесения определения о принятии заявления о признании общества банкротом. Если до назначенного судом заседания на рассмотрение арбитражного суда поступают заявления о признании должника банкротом от других лиц, все поступившие заявления рассматриваются арбитражным судом в качестве заявлений о вступлении в дело о банкротстве и должны быть рассмотрены в течение 15 дней с даты судебного заседания по проверке обоснованности требований первого заявителя, обратившегося в арбитражный суд (п. п. 6, 8 ст. ст. 42, 62 Закона о банкротстве).

Данная процедура отличается от положений Закона о банкротстве 1998 года, допускающих практически механическое возбуждение дела о банкротстве, за которым следовало обязательное введение наблюдения, как первой процедуры банкротства, по заявлению кредитора без рассмотрения обоснованности требований последнего к должнику, что зачастую приводило к необоснованным банкротствам.

Существенным плюсом ныне действующего Закона о банкротстве является также возможность участия в арбитражном процессе по делу о банкротстве, наряду с представителем работников ООО, представителя его учредителей и участников, которые наделены полномочиями необходимыми для обеспечения прав и интересов ООО (например, предусмотренную п. 2 ст. 71 Закона о банкротстве, возможностью представлять арбитражному суду возражения относительно требований кредиторов и др.).

Кроме того, Закон о банкротстве 2002 г. допускает сохранение за органами управления полномочий при проведении процедур банкротства, хотя ранее введение таких процедур автоматически прекращало полномочия этих органов. Так, п. 2 ст. 94 нового Закона о банкротстве предусмотрено, что при введении внешнего управления органы управления пределах компетенции, установленной данным Законом, могут принимать решения о внесении изменений и дополнений в устав общества в части увеличения уставного капитала; #G0об избрании представителя учредителей (участников) должника и некоторые другие.

Вместе с тем, мы согласны с мнением В. Витрянского о том, что предоставление третьим лицам, которые не являются ни лицами, участвующим в деле о банкротстве, ни лицами, участвующими в арбитражном процессе по делу о банкротстве ООО, полномочий схожих с полномочиями, предоставленными учредителям (участникам) общества, представляет собой ни что иное, как «легальный механизм «захвата» имущества должника»[152]. Например, в соответствии с п. 1 ст. 78 Закона о банкротстве третье лицо (третьи лица), наряду с учредителями (участниками) ООО, имеют право, по согласованию с должником, обратиться к собранию кредиторов или в арбитражный суд с ходатайством о введении финансового оздоровления, предложив необходимое обеспечение исполнения обязательств в соответствии с графиком погашения задолженности.

Более того, как и учредители (участники) ООО, третье лицо (третьи лица) могут в любое время до окончания внешнего управления в целях прекращения производства по делу о банкротстве удовлетворить требования кредиторов в соответствии с реестром требований кредиторов либо предоставить должнику денежные средства, достаточные для удовлетворения таких требований (п. п. 1 и 2 ст. 113 Закона о банкротстве). При этом согласно нормам данной статьи кредиторы обязаны принять подобное удовлетворение их требований, предложенные третьими лицами, а должник обязан удовлетворить требования кредиторов и уполномоченных органов за счет предоставленных ему средств. Если же отсутствует возможность удовлетворить таким образом требования кредиторов, #G0например, в виду непредставления кредитором сведений о себе, необходимых для осуществления расчетов с данным кредитором, или уклонения кредитора от принятия исполнения обязательств третьего лица, последнему предоставлено право удовлетворить требования соответствующих кредиторов путем внесения денежных средств в депозит нотариуса. Как видим, из нормы данной статьи, следует, что третьим лицам для реализации своего права на удовлетворения требований кредиторов, в отличие от предыдущего примера даже не требуется согласования с должником такой возможности.

Денежные средства, направленные третьим лицом (третьими лицами) на удовлетворение требований кредиторов ООО, #G0 считаются предоставленными последнему на условиях договора беспроцентного займа, срок которого определен моментом востребования, но не ранее окончания срока, на который была введена процедура внешнего управления. Допускается также заключение соглашения между третьим лицом (третьими лицами) и органами управления ООО, уполномоченными в соответствии с учредительными документами принимать решение о заключении крупных сделок, об иных условиях предоставления денежных средств для исполнения обязательств должника (п. 4 ст. 113 Закона о банкротстве). Подобным же образом третьим лицом могут быть удовлетворены требования кредиторов по обязательствам должника в ходе конкурсного производства (п. 1 ст. 142 Закона о банкротстве).

Таким образом, третье лицо, удовлетворив требования кредиторов ООО, оказывается в положении его единственного кредитора, а должник попадает в полную зависимость от этого третьего лица (третьих лиц), что может привести к полному контролю третьего лица (третьих лиц) над деятельностью общества[153].

В связи с принятием Закона о банкротстве 2002 г. также произошли изменения относительно требований кредиторов, которые могут участвовать в деле о банкротстве; а также очередности удовлетворения этих требований. Так, в соответствии с п. 2 ст. 4 Закона о банкротстве для определения наличия признаков банкротства должника должны учитываться: размер денежных обязательств, в том числе размер задолженности за переданные товары, выполненные работы и оказанные услуги; суммы займа с учетом процентов, подлежащих уплате должником; размер задолженности, возникшей вследствие неосновательного обогащения, и размер задолженности, возникшей вследствие причинения вреда имуществу кредиторов.

Кредиторы, которые обладают такими требованиями, относятся к числу конкурсных кредиторов, обладающих правом обращения в арбитражный суд с заявлением о банкротстве ООО, а также правом участвовать в собраниях кредиторов с правом голоса. К данным требованиям приравниваются требования о взыскании недоимок по обязательным платежам в бюджет и внебюджетные фонды, соответственно уполномоченные государственные органы обладают теми же правами, что и конкурсные кредиторы.

Следующую категорию требований составляют обязательства гражданами в связи с причинением вреда жизни или здоровью; обязательства по выплате выходных пособий и оплате труда лиц, работающих по трудовому договору, обязательства по выплате вознаграждения по авторским договорам, а также обязательства перед учредителями (участниками) общества, вытекающих из такого участия. Обладатели этих требований не признаются конкурсными кредиторами, но сами требования при этом должны учитываться в реестре требований кредиторов, причем во время конкурсного производства они составляют две очереди требований, удовлетворяемых в первоочередном порядке.

Статья 5 Закона о банкротстве выделяет так называемые текущие платежи, под которыми понимаются денежные обязательства и обязательные платежи, возникшие после принятия заявления о признании должника банкротом, а также денежные обязательства и обязательные платежи, срок исполнения которых наступил после введения соответствующей процедуры банкротства.

Суть выделения текущих платежей состоит в том, что требования кредиторов по таким платежам не подлежат включению в реестр требований кредиторов и могут быть удовлетворены в общем порядке, предусмотренном процессуальным законодательством. Кредиторы по текущим платежам при проведении соответствующих процедур банкротства не признаются лицами, участвующими в деле о банкротстве. Если же данные требования не будут удовлетворены, то тогда кредиторы по текущим платежам будут признаны, участвующими в деле о банкротстве, а их требования включаются в реестр требований кредиторов и удовлетворяются в порядке, предусмотренном Законом о банкротстве.

В соответствии со ст. 64 ГК РФ требования кредиторов удовлетворяться в определенной очередности, состоящей из пяти очередей. Новый же Закон о банкротстве предусматривает только три очереди удовлетворения требований кредиторов ООО (п. 4 ст. 134). Из данного списка исключены требования четвертой очереди по обязательным платежам в бюджет и внебюджетные фонды, которые в настоящее время помещены в очередь по расчетам с коммерческими кредиторами ООО. Требования по обязательствам, обеспеченным залогом имущества ликвидируемого ООО, так же помещены в соответствии с Законом о банкротстве в последнюю – третью очередь. При этом ст. 138 Закона о банкротстве установлено, что требования кредиторов по обязательствам, обеспеченным залогом имущества общества, удовлетворяются за счет средств, полученных от продажи предмета залога, преимущественно перед иными кредиторами после продажи предмета залога, за исключением обязательств перед кредиторами первой и второй очереди, права требования по которым возникли до заключения соответствующего договора залога. В данном случае не совсем понятна логика законодателя, ставящего очередность удовлетворения требований кредиторов первой и второй очереди, коими являются граждане с требованиями к связи с причинением им вреда жизни и здоровью, работники общества с требованиями о взыскании задолженности по заработной плате и выплате выходных пособий, в зависимость от того, когда возникли указанные требования: до заключения договора залога или после. В данном случае действительно кажется абсурдным пример, приведенный В. Витрянским в подтверждение указанного положения Закона о банкротстве, относительно того, когда машина должника сбила гражданина на улице до заключения договора залога с кредитором, или после[154].

Сама процедура банкротства применительно к отдельным ее процедурам, на наш взгляд, является предметом самостоятельного диссертационного исследования, поэтому подробно останавливаться на рассмотрение произошедших изменений в области правового регулирования соответствующих процедур банкротства мы не будем, тем более что по ходу изучения настоящего вопроса уже были затронуты некоторые новеллы законодательства о несостоятельности, в том числе и относительно отдельных процедур банкротства.

Вместе с тем все-таки необходимо хотя бы вкратце остановиться на совершенно новой процедуре несостоятельности, а именно на финансовом оздоровлении должника, под которой в соответствии со ст. 2 Закона о банкротстве понимается такая процедура банкротства, которая применяется к должнику в целях восстановления его платежеспособности и погашения задолженности в соответствии с графиком погашения задолженности. Практический смысл данной процедуры заключается в том, что в течение финансового оздоровления ООО, срок которого не должен превышать 2 лет, общество производит расчеты со всеми кредиторами в соответствии с графиком погашения задолженности.

Графиком погашения задолженности должно предусматриваться погашение всех требований кредиторов, включенных в реестр требований кредиторов, не позднее чем за месяц до даты окончания срока финансового оздоровления, а также погашение требований кредиторов первой и второй очереди не позднее чем через шесть месяцев с даты введения финансового оздоровления (п. 3 ст. 84 Закона о банкротстве).

Организация и проведение процедуры финансового оздоровления возлагается на административного управляющего, в круг обязанностей которого кроме всего прочего входит рассмотрение отчетов выполнении плана финансового оздоровления и графика погашения задолженности; осуществление контроля за выполнением обществом текущих требований кредиторов; в случае неисполнения в соответствии с графиком погашения задолженности требовать от лиц, предоставивших обеспечение указанных обязательств, исполнения ими обязанностей, вытекающих из такого обеспечения (ст. ст. 82, 83 Закона о банкротстве). В принципе для кредиторов выгодно введение процедуры финансового оздоровления, т. к. если в срок общество не исполняет свои обязательства, то они вправе в упрощенном порядке получить удовлетворение своих требований за счет лиц, предоставивших обеспечение исполнения (ст. 89 Закона о банкротстве).

В заключение параграфа хотелось бы остановиться еще на одном вопросе, касающемся ликвидации ООО, а именно, на исключении из государственного реестра несуществующих (фактически отсутствующих) юридических лиц. Это те бездействующие хозяйствующие субъекты, которые длительное время не осуществляют предпринимательскую или иную уставную деятельность, не проводят операции по открытым в кредитных организациях банковским счетам, не представляют отчетность в налоговые органы. Существование таких «брошенных» юридических лиц «порождает искажение стратегического налогового планирования, затрудняет обеспечение точности расчета доходной части бюджетов всех уровней по количеству налогоплательщиков»[155].

В связи с тем, что данные «брошенными» естественно их учредители не заинтересованы в добровольной ликвидации. Поэтому гражданским законодательством на этот счет предусмотрена возможность их ликвидации в судебном порядке по требованию налогового органа, который в настоящее время является и регистрирующим. Так, например, согласно п. 3 ст. 26 Закона о регистрации уполномоченное лицо юридического лица, зарегистрированного до вступления в силу данного закона, обязано в течение шести месяцев со дня вступления его в силу представить в регистрирующий орган сведения, предусмотренные п. 1 #M 4294967ст. 5#S Закона о регистрации. Непредставление этих сведений является основанием принятия судом решения о ликвидации такого юридического лица в соответствии с заявлением регистрирующего органа. В Законе о банкротстве тоже содержатся положения, допускающие признание в упрощенном порядке банкротом отсутствующего должника (ст. ст. 227-230). Отсутствующим в соответствии с Законом о банкротстве должник считается в том случае если руководитель юридического лица-должника, фактически прекратившего свою деятельность, отсутствует или установить место их нахождения не представляется возможным; если его имущество заведомо не позволяет покрыть судебные расходы в связи с делом о банкротстве или если в течение последних 12 месяцев до даты подачи заявления о признании должника банкротом не проводились операции по банковским счетам должника, а также при наличии иных признаков, свидетельствующих об отсутствии предпринимательской или иной деятельности должника.

Практика о принудительной ликвидации бездействующих хозяйственных субъектов существует[156], однако она не совершенна и требует определенных затрат в том числе финансовых и временных. В связи, с чем и предлагают предусмотреть административный порядок ликвидации юридических лиц, которые не имеют задолженности ни перед бюджетом, ни перед иными кредиторами, возложив при этом право на принятие решения о такой ликвидации на налоговые органы. Сама процедура определена ими следующим образом: при установлении в течение года факта повторного непредставления отчетности юридическим лицом, налоговый орган запрашивает у кредитной организации, в которой у этого юридического лица открыт банковский счет, данные о проведении (непроведении) последним операций по счетам и имеющихся денежных средствах на них. При получении из кредитной организации сведений о том, что в течение года никакие банковские операции по счету юридического лица не проводились, налоговый орган должен направить его учредителям (участникам) требование о немедленном принятии мер по ликвидации юридического лица в установленном законом порядке. При отсутствии в течение месяца с момента получения данного требования соответствующих действий со стороны учредителей (участников), а также при отсутствии возможности определения их местонахождения налоговый орган принимает решение о ликвидации юридического лица и направляет соответствующее уведомление в регистрирующий орган для исключения его из единого государственного реестра юридических лиц. А последний должен сообщить кредитной организации о таком исключении из реестра, для того чтобы она произвела закрытие банковского счета[157].

Несомненно, данная процедура ликвидации «брошенных» хозяйствующих субъектов, а также тех, которые во время не привели свои учредительные документы в соответствии с требованиями законодательства[158], заслуживает внимания, тем более что в настоящее время эта процедура упрощается в связи с совпадением в одном лице регистрирующих и налоговых органов, однако, на наш взгляд, в данном случае не соблюдаются права кредиторов ликвидируемого в административном порядке юридического лица. Если обнаружить налоговым органом задолженность юридического лица в бюджет или внебюджетные фонды не составляет проблем, то по иному обстоит дело с задолженностями перед другими кредиторами. Поэтому, полагаем, предложенная указанными авторами возможность всем заинтересованным лицам обращаться в арбитражный суд за защитой их нарушенного административной ликвидацией юридического лица права в течение общего срока исковой давности, не снимает проблемы. Представляется необходимым одновременно с направлением запроса в кредитную организацию поместить информацию о возможной ликвидации юридического лица в печати для выявления всех возможных его кредиторов, и соответственно в случае их обнаружения ни о какой ликвидации в административном порядке не может быть и речи, ликвидация должна производиться только с соблюдением судебной процедуры.

Таким образом, можно отметить, что некоторые положения, связанные с реорганизацией и ликвидацией ООО, на практике вызывают еще немало вопросов. Особенно это касается ликвидации причине его несостоятельности (банкротства). Насколько Закон о банкротстве 2002 сможет устранить пробелы ранее действующего законодательства и не породить новые покажет время.

Глава 5. Организация управления в обществе с ограниченной ответственностью

1. Структура органов управления общества с ограниченной ответственностью

Любое юридическое лицо вступает в различные гражданские правоотношения с третьими лицами через систему своих органов управления. От правильности выбора структуры органов управления и определения их компетенции напрямую зависит, во-первых, эффективность управления ООО, а, во-вторых, реализация основной цели его деятельности – извлечение прибыли, что естественно касается каждого участника общества. Таким образом, можно сказать, что управление хозяйственным обществом, в том числе и ООО – это комплекс действий, необходимых для формирования и достижения целей общества, включающий планирование, организацию, координацию и контроль, осуществляемые органами ООО[159].

Следовательно, структура органов управления должна включать в себя такие управленческие звенья, которые каждый на своем уровне должны решать определенные задачи. В соответствии с этим Закон об на следующие органы управления ООО: общее собрание участников общества, совет директоров (наблюдательный совет), единоличный исполнительный орган (генеральный директор, президент и др.), коллегиальный исполнительный орган (правление, дирекция и др.), ревизионная комиссия. При этом необходимо отметить, что без первого и третьего органа управления закону существовать не может и эти органы управления должны присутствовать в структуре органов независимо от желания участников общества, в то время как совет директоров и коллегиальный исполнительный орган формируются только по инициативе участников ООО.

Вопросам, касающимся структуры и деятельности органов управления хозяйственных обществ в целом, и частности, посвящено достаточное количество исследований, поэтому целью настоящей работы не является их подробное освещение, в связи, с чем в данном параграфе будут отмечены лишь общие моменты функционирования и компетенции органов управления общества. Более детально следует остановиться на вопросах, вызывающих определенные разногласия как в теории, так и на практике.

Высшим органом общее собрание его участников, правомочное решать основные вопросы деятельности общества (п. 1 ст. 91 ГК, п. 1 ст. 32 Закона об ООО). Некоторые вопросы составляют исключительную компетенцию общего собрания общества, которая ни при каких условиях, в том числе по решению общего собрания, не может быть передана исполнительному органу общества, а также - совету директоров, за исключением случаев, предусмотренных Законом об ООО (например, наблюдательному совету могут быть переданы на решение вопросы, связанные с образованием исполнительных органов общества и досрочным прекращением их полномочий и др.). В общем, к исключительной компетенции общего собрания относятся вопросы об изменении устава общества, включая размер его уставного капитала, формирование и отзыв исполнительных органов общества и его ревизионной комиссии, утверждение годовых отчетов и бухгалтерских балансов общества, а также принятие решений о реорганизации и ликвидации общества. Перечисленные вопросы составляют минимум исключительной компетенции общего собрания общества, которая может быть расширена (но не уменьшена) его уставом.

По общему правилу, каждый из участников общества имеет в общем собрании число голосов, пропорциональное величине его доли в уставном капитале ООО. Однако учредители общества могут предусмотреть в уставе другой порядок определения числа голосов (например, указав, что каждый участник общества имеет в общем, собрании один голос). Порядок определения количества голосов участников может быть изменен и после учреждения общества по решению общего собрания участников, принятому единогласно.

В обществе может быть создан совет директоров (наблюдательный совет), который осуществляет общее руководство деятельностью период между общими собраниями его участников. Возможность создания совета директоров в установлена впервые, в ст. 91 ГК РФ такого положения не содержится. Компетенция совета директоров, порядок его образования и деятельности, досрочного прекращения полномочий членов совета и объем полномочий председателя совета определяются уставом общества. Членами совета директоров могут быть как участники ООО, так и третьи лица. Закон об устанавливает минимальное или предельное число членов совета директоров, не определяет периодичность созыва его заседаний. Совет директоров (наблюдательный совет), также как правление (дирекция) и генеральный директор общему собранию участников, которое утверждает их отчеты об управлении хозяйственной деятельностью общества.

Согласно п. 2 ст. 32 Закона об компетенцию совета директоров общества могут входить вопросы о формировании исполнительных органов общества и досрочном прекращении их полномочий, о совершении крупных сделок на сумму от 25 до 50% стоимости имущества общества (п. 4 ст. 46 Закона об ООО) или сделок, в которых имеется заинтересованность, на сумму, не превышающую 2% от стоимости имущества общества (п. 7 ст. 45 Закона об ООО), об организации подготовки, созыва и проведения общего собрания участников общества.

Генеральный директор (президент) может одновременно быть председателем совета директоров. Члены правления (дирекции) не могут составлять больше 1/4 состава совета директоров. Член совета директоров не может передать свое право голоса другим членам совета или третьим лицам, он обязан лично участвовать в заседаниях совета (п. 5 ст. 32 Закона об ООО) и нести ответственность за убытки, возникшие у общества в результате исполнения решений, принятых с его участием (п. 2 ст. 44 Закона об ООО).

Уставом быть предусмотрено образование ревизионной комиссии или избрание ревизора, которые избираются общим собранием участников общества на срок, определенный уставом, для осуществления контроля за финансово-хозяйственной деятельностью общества. Если же в больше чем 15 участников, то образование ревизионной комиссии является обязательным (п. 6 ст. 32 Закона об ООО).

В состав ревизионной комиссии могут быть включены любые физические лица, как являющиеся, так и не являющиеся участниками общества. При этом не допускается совмещение обязанностей члена ревизионной комиссии (ревизора) и члена совета директоров (наблюдательного совета), единоличного исполнительного органа общества или члена коллегиального исполнительного органа (п. 6 ст. 32 Закона об ООО). Количественный состав членов ревизионной комиссии зависит от решения самого общества и указывается в уставе ООО.

Основной обязанностью ревизионной комиссии (ревизора) является осуществление проверок финансово-хозяйственной деятельности общества. Для реализации этой функции она имеет доступ в любое время ко всей документации, касающейся деятельности общества, разумеется, с соблюдением конфиденциальности о полученной информации. В связи с этим п. 2 ст. 47 Закона об должностных лиц общества наложена встречная обязанность по предоставлению в устной или письменной форме ревизионной комиссии (ревизору) всех необходимых пояснений, потребность в которых возникает в ходе проверок.

При этом в п. 3 ст. 47 Закона об , что проведение проверок годовых отчетов и бухгалтерских балансов общества должно проводится ревизионной комиссии (ревизора) в обязательном порядке до их утверждения общим собранием участников общества. Общее собрание не вправе их утверждать при отсутствии заключения ревизионной комиссии (ревизора) по проведенной проверке.

Так как ревизионная комиссия подотчетна общему собранию участников ООО, то в случае обнаружения фактов ее недобросовестной работы общее собрание общества вправе либо переизбрать отдельных членов ревизионной комиссии либо весь ее состав до истечения срока полномочий.

Для руководства текущей деятельностью общества общее собрание участников или совет директоров его исполнительный орган, который может быть единоличным или единоличным и коллегиальным одновременно. Исполнительные органы общему собранию участников и совету директоров общества. В состав исполнительного органа входить как участники общества, так и третьи лица. Более того, в ст. 42 Закона об , что общество может передать полномочия своего единоличного исполнительного органа профессиональному управляющему (если уставом общества такая возможность будет прямо предусмотрена) физическому лицу, зарегистрированному в качестве индивидуального предпринимателя, или юридическому лицу, действующему на основании договора с обществом (п. 4 ст. 33, ст. 42 Закона об ООО).

2. Вопросы компетенции органов управления в обществе с ограниченной ответственностью

В случае наличия в единоличного и коллегиального исполнительных органов, в его уставе должна быть определена компетенция каждого из них. При этом функции председателя коллегиального исполнительного органа лицо, осуществляющее функции единоличного исполнительного органа общества, за исключением случая, когда полномочия последнего переданы управляющему.

В компетенцию единоличного исполнительного органа в соответствии с п. 3 ст. 40 Закона об : действие без доверенности в интересах ООО, в том числе представление его интересов и совершение сделок; выдача доверенностей на право представительства от имени общества; решение кадровых вопросов (прием на работу, перевод и увольнение работников общества и др.), а также осуществление иных полномочий, не отнесенных к компетенции общего собрания участников ООО, совета директоров и коллегиального исполнительного органа. Т. е. Закон об дает в данном случае конкретного перечня полномочий единоличного исполнительного органа, предоставив тем самым определенную самостоятельность участникам общества в решении этого вопроса.