Ответы на вопросы участников Семинара на тему: « Кадровое делопроизводство» (стр. 6 )

Как видно, материальная помощь выплачивается не за достижение работником определенных результатов в трудовой деятельности, поэтому такие выплаты нельзя отнести к поощрительным выплатам и, следовательно, к заработной плате работника (см. ст. ст. 129, 191 Трудового кодекса РФ).

В то же время нормы Трудового кодекса РФ допускают включение в коллективный договор (ч. 3 ст. 41 ТК РФ) и в трудовой договор с работником (ч. 4 ст. 57 ТК РФ) дополнительных условий, не ухудшающих положение работника по сравнению с установленным трудовым законодательством. Поэтому порядок оказания материальной помощи может быть предусмотрен в коллективном договоре или трудовом договоре с работником.

Нормами Закона об вопросов о выплате материальной помощи прямо не отнесено ни к компетенции общего собрания участников, ни к компетенции единоличного исполнительного органа ООО. Таким образом, если положениями устава ООО специально не оговорено, что выплата материальной помощи работникам организации осуществляется только с согласия участников общества, то директор, действуя в рамках своих полномочий по осуществлению руководства текущей деятельностью, вправе издать приказ о выплате такой материальной помощи.

В то же время необходимо учитывать, что принимать решения о распределении чистой прибыли общества вправе только участники общества (см. пп. 7 п. 2 ст. 33 Закона об ООО). Поэтому если материальная помощь выплачивается из нераспределенной между участниками общества чистой прибыли, для осуществления таких выплат необходимо соответствующее решение участников общества.

Согласно ст. 39 Закона об ООО в обществе, состоящем из одного участника, решения по вопросам, относящимся к компетенции общего собрания участников общества, принимаются единственным участником общества единолично и оформляются письменно.

ВЫВОД: В случае, если Уставом не предусмотрено, что выплата материальной помощи сотрудникам организации осуществляется только на основании решения единственного участника общества, материальная помощь может быть выплачена на основании приказа директора.

Если выплату материальной помощи планируется произвести из нераспределенной прибыли положениями Устава установлено, что любая материальная помощь выплачивается только на основании решения единственного участника ООО, то основаниями для выплаты материальной помощи в таких случаях будет и решение единственного участника, и приказ директора.

ВОПРОС

Применяются ли положения ст. 153 ТК РФ в части оплаты за работу в праздничные дни в отношении работников, которым установлен суммированный учет рабочего времени. Когда работнику нужно оплачивать работу в праздничные: в дни выплаты оклада или по окончанию учетного периода, когда производится доплата за сверхурочную работу?

ОТВЕТ

Оплата работы в праздничные дни сотрудников, которым установлен суммированный учет рабочего времени, производится в размере, установленном ст. 153 ТК РФ. Доплата за праздники производится одновременной с выплатой оклада за соответствующий период времени.

Суммированный учет рабочего времени - это особый порядок ведения учета рабочего времени (ст. 104 ТК РФ). Он вводится, когда по условиям производства в целом или при выполнении отдельных видов работ не может быть соблюдена установленная для данной категории работников ежедневная или еженедельная продолжительность рабочего времени, при условии, что продолжительность рабочего времени за учетный период (месяц, квартал и другие периоды) не превысит нормального числа рабочих часов.

Введение суммированного учета рабочего времени, в том числе и в отношении работников, которые работают по графику сменности, не означает, что на них не распространяются другие правила трудового законодательства о рабочем времени и времени отдыха. Эти работники на общих основаниях освобождаются от работы в праздничные дни. Но когда освобождение от работы в праздничные дни невозможно, например, в непрерывно действующих организациях (ст. 113 ТК РФ), работа в такие дни должна быть оплачена в повышенном размере.

Статьей 153 ТК РФ предусмотрено, что оплата за работу в выходные и нерабочие праздничные дни производится в двойном размере:

- работникам, получающим оклад, - в размере не менее одинарной дневной или часовой ставки сверх оклада, если работа в выходной или нерабочий праздничный день производилась в пределах месячной нормы рабочего времени, и в размере не менее двойной дневной или часовой ставки сверх оклада, если работа производилась сверх месячной нормы рабочего времени.

Положения ст. 153 ТК РФ действуют в отношении любых работников вне зависимости от способа учета или режима рабочего времени (суммированный учет; ненормированный рабочий день, гибкий режим рабочего времени, сменная работа, разделение рабочего дня на части и проч.).

Некоторые вопросы оплаты праздников решены в Разъяснении Госкомтруда СССР и Президиума ВЦСПС от 8 августа 1966 г. № 13/П-21 «О компенсации за работу в праздничные дни», утв. постановлением Госкомтруда и Президиума ВЦСПС от 8 августа 1966 г. № 000/П-21 (далее - Разъяснение), которое применяется на основании ст. 423 ТК РФ в части, не противоречащей ТК РФ.

Разъяснение специально подчеркивает, что доплата за работу в праздники производится всем работникам, даже если организация является непрерывно действующей и установлен суммированный учет. Однако при суммированном учете рабочего времени работа в праздничные дни, произведенная сверх нормы рабочего времени, не должна учитываться, поскольку она уже оплачена в двойном размере (п. 4 Разъяснения).

Таким образом, если работник трудится в праздник в соответствии с графиком, составленном с соблюдением нормы рабочего времени, то отработанные часы не уменьшают количество сверхурочных часов по итогам учетного периода. За труд в праздник работник получит доплату в размере не менее одинарной ставки сверх оклада. А если работа в праздник производилась не по графику, то она оплачивается в размере не менее двойной ставки сверх оклада и не учитывается при подсчете сверхурочных часов по итогам учетного периода.

Что касается сроков, в которые необходимо произвести доплату за работу в праздничные дни, то здесь следует руководствоваться общим правилом. В силу ст. 136 ТК РФ заработная плата выплачивается не реже чем каждые полмесяца в день, установленный правилами внутреннего трудового распорядка, коллективным договором, трудовым договором. Когда работнику установлен суммированный учет рабочего времени, откладывать доплату за работу в праздники до окончания учетного периода, оснований нет.

ВОПРОС

Трудовым договором предусмотрено, что сотрудник принимается на работу со своим компьютером и программным обеспечением. Какие претензии может предъявить в этом случае трудовая инспекция? Какие претензии может предъявить милиция, проверяя наличие в организации нелицензионного программного обеспечения?

ОТВЕТ

Использование личного имущества работника в интересах работодателя не запрещено Трудовым кодексом (далее - ТК РФ). Согласно ст. 188 ТК РФ при использовании с согласия или ведома работодателя оборудования и других технических средств, принадлежащих работнику, последнему должна выплачивается компенсация за их использование, износ (амортизацию), а также должны возмещаться расходы, связанные с их использованием. Размер возмещения расходов определяется соглашением сторон трудового договора, выраженным в письменной форме.

В рассматриваемом случае использование компьютера, принадлежащего работнику, в интересах работодателя правомерно, так как необходимое для такого использования согласие и работника и работодателя имеется.

Однако использование нелицензионного программного обеспечения, установленного на этом компьютере, является противоправным действием, нарушающим авторские права.

В настоящее время отношения, связанные с правовой охраной и использованием программ для ЭВМ, регулируются частью четвертой Гражданского кодекса РФ (далее - ГК РФ).

В соответствии со ст. ст. 1259, 1261 ГК РФ программы для электронных вычислительных машин (программы для ЭВМ) являются объектами авторских прав, которые охраняются законом так же, как и авторские права на литературные произведения. Исключительное право на программу для ЭВМ принадлежат её автору либо иному правообладателю.

Автор имеет право распоряжаться своим исключительным правом, в частности, путем передачи права на использование программы ЭВМ по лицензионному договору (ст. 1286 ГК РФ). Пунктом 3 указанной нормы предусмотрено, что лицензионный договор о предоставлении права использования программы для ЭВМ может быть договором присоединения. Согласие на заключение такого договора выражается в начале использования таких программ пользователем на условиях, изложенных на самом экземпляре такой программы или на упаковке этого экземпляра.

Незаконное использование программных продуктов влечет за собой гражданско-правовую, административную либо уголовную ответственность. При этом следует отметить, что работодатель, в интересах которого используется компьютер, с установленной на нем нелицензионной программой ЭВМ, также может быть привлечен к ответственности.

Гражданско-правовые способы защиты исключительных прав на программное обеспечение перечислены в ст. 1252 ГК РФ. Так, правообладатель может предъявить требования:

- о признании права - к лицу, которое отрицает или иным образом не признает право, нарушая тем самым интересы правообладателя;

- о пресечении действий, нарушающих право или создающих угрозу его нарушения, - к лицу, совершающему такие действия или осуществляющему необходимые приготовления к ним;

- о возмещении убытков - к лицу, неправомерно использовавшему результат интеллектуальной деятельности или средство индивидуализации без заключения соглашения с правообладателем (бездоговорное использование) либо иным образом нарушившему его исключительное право и причинившему ему ущерб;

-об изъятии материального носителя - к его изготовителю, импортеру, хранителю, перевозчику, продавцу, иному распространителю, недобросовестному приобретателю;

-о публикации решения суда о допущенном нарушении с указанием действительного правообладателя - к нарушителю исключительного права.

В соответствии с п. 3 ст. 1252, а также ст. 1301 ГК РФ при нарушении исключительного права правообладатель вправе вместо возмещения убытков требовать от нарушителя выплаты компенсации за нарушение указанного права в размере от десяти тысяч рублей до пяти миллионов рублей, определяемом по усмотрению суда или в двукратном размере стоимости экземпляров программы или права использования произведения, определяемой исходя из цены, которая при сравнимых обстоятельствах обычно взимается за правомерное использование произведения.

За неоднократное или грубое нарушение юридическим лицом
исключительных прав на результаты интеллектуальной деятельности суд может в соответствии с п. 2 ст. 61 ГК РФ принять решение о ликвидации такого юридического лица по требованию прокурора (ст. 1253 ГК РФ).

Административная ответственность за нарушение рассматриваемых авторских прав предусмотрена ч. 1 ст. 7.12 КоАП РФ. По данной статье на должностных лиц может быть наложен штраф в размере от десяти тысяч до двадцати тысяч рублей; на юридических лиц - от тридцати тысяч до сорока тысяч рублей с конфискацией контрафактных экземпляров программ для ЭВМ, а также материалов и оборудования, используемых для их воспроизведения, и иных орудий совершения административного правонарушения.

В случае, если стоимость незаконно используемых экземпляров программы или прав на её использование превышаетрублей, то виновные лица могут быть привлечены к уголовной ответственности, предусмотренной ст. 146 УК РФ.

Согласно п. 1 ст. 10 Закона РФ от 01.01.01 г. «О милиции» (далее - Закон о милиции) милиция в соответствии с поставленными перед ней задачами обязана предотвращать и пресекать преступления и административные правонарушения, выявлять обстоятельства, способствующие их совершению, и в пределах своих прав принимать меры к устранению данных обстоятельств.

Для обеспечения выполнения своих обязанностей милиция наделена правом беспрепятственно входить на территорию и в помещения, занимаемые организациями, и осматривать их при преследовании лиц, подозреваемых в совершении преступлений, либо при наличии достаточных данных полагать, что там совершено или совершается преступление (п. 18 ст. 11 Закона о милиции).

В качестве проверяющих законность установки программного обеспечения чаще выступают сотрудники специализированных служб милиции - подразделения по борьбе с экономическими и налоговыми преступлениями, отделы по борьбе с преступлениями на потребительском рынке.
Приказом МВД РФ от 2 августа 2005 г. N 636 утверждена Инструкция о порядке проведения сотрудниками милиции проверок и ревизий финансовой, хозяйственной, предпринимательской и торговой деятельности. Согласно п. 4 Инструкции при наличии данных о влекущем уголовную ответственность нарушении законодательства, регулирующего финансовую, хозяйственную, предпринимательскую и торговую деятельность, в целях установления оснований для возбуждения уголовного дела, начальником органа внутренних дел (органа милиции) или его заместителем выносится мотивированное постановление о назначении проверки, ревизии по установленной форме (приложение № 1).

Таким образом, представители органов внутренних дел имеют право прийти с проверкой в любую организацию. Проверить они могут любые документы, связанные с деятельностью юридического лица, в том числе документы, подтверждающие наличие лицензионных программ.

Что касается предъявления претензии со стороны трудовой инспекции по факту использования контрафактной программы для ЭВМ, то необходимо отметить следующее. В соответствии со ст. 355 ТК РФ основными задачами федеральной инспекции труда, наряду с обеспечением соблюдения и защиты трудовых прав и свобод граждан, соблюдения работодателями трудового законодательства и иных нормативных правовых актов, содержащих нормы трудового права, является также доведение до сведения соответствующих органов государственной власти фактов нарушений, действий (бездействия) или злоупотреблений, которые не подпадают под действие трудового законодательства и иных нормативных правовых актов, содержащих нормы трудового права. Согласно ч. 1 ст. 356 ТК РФ федеральная инспекция труда направляет в установленном порядке соответствующую информацию в федеральные органы исполнительной власти, органы исполнительной власти субъектов Российской Федерации, органы местного самоуправления, правоохранительные органы и в суды.

ВЫВОД: За использование в своих интересах нелицензионного программного обеспечения, принадлежащего работнику, организация может быть привлечена к гражданско-правовой и административной ответственности, а её должностные лица - к административной и уголовной ответственности.

Органы внутренних дел вправе осуществлять проверки и ревизии финансовой, хозяйственной, предпринимательской и торговой деятельности организаций, в том числе, проверку правомерного использования программ для ЭВМ.

Трудовая инспекция вправе информировать органы исполнительной власти, правоохранительные органы и суды о нарушении организацией авторских прав в результате использования нелицензионного программного обеспечения.

ВОПРОС

Является ли правильной такая формулировка условия о сроке окончания трудового договора, как «дата укомплектования штата кадрами» при заключении трудового договора с совместителями (внешними и внутренними). На каком основании в таком случае можно расторгнуть трудовой договор: по соглашению сторон (при приеме постоянного работника); по собственному желанию?

ОТВЕТ

В соответствии с ч. 1 ст. 58 ТК РФ трудовые договоры могут заключаться:

1) на неопределенный срок;

2) на определенный срок не более пяти лет (срочный трудовой договор), если иной срок не установлен ТК РФ и иными федеральными законами.

В соответствии с частью второй ст. 58 ТК РФ в случаях, предусмотренных ч. 2 ст. 59 ТК РФ, срочный трудовой договор может заключаться по соглашению сторон трудового договора без учета характера предстоящей работы и условий ее выполнения. Частью 2 ст. 59 ТК РФ предусмотрена возможность заключения по соглашению сторон срочного трудового договора с лицами, поступающими на работу по совместительству.

Таким образом, с лицами, поступающими на работу по совместительству, могут заключаться как срочные трудовые договоры, так и трудовые договоры на неопределенный срок.

Необходимо учитывать, что из положений ТК РФ об исчислении сроков (ст. 14 ТК РФ) следует, что определение начала и окончания сроков осуществляется по общему правилу путем указания на соответствующие календарные даты. Следовательно, момент окончания срочного трудового договора должен определяться путем указания на конкретные календарные даты. Исключением из этого правила могут считаться случаи, прямо указанные в ТК РФ (ст. 79 ТК РФ).

Итак, окончание срока действия трудового договора может определяться указанием либо на календарную дату, либо на конкретное событие (выход на работу отсутствовавшего работника). В этой связи такая формулировка условия о сроке окончания трудового договора, как «дата укомплектования штата кадрами», не соответствует положениям Трудового кодекса о срочном трудовом договоре. Более того, подобная формулировка не может считаться в достаточной степени определенной, поскольку указывает на событие, которое не является неизбежным, т. е. может и не наступить. Если в трудовом договоре не оговорен срок его действия, то договор считается заключенным на неопределенный срок (ч. 3 ст. 58 ТК РФ). Поэтому отсутствие в трудовом договоре согласованного сторонами условия о сроке его действия означает, что договор заключен на неопределенный срок.

По общему правилу, установленному ч. 1 ст. 79 ТК РФ, срочный трудовой договор прекращается с истечением срока его действия. О прекращении трудового договора в связи с истечением срока его действия работник должен быть предупрежден в письменной форме не менее чем за три календарных дня до увольнения, за исключением случаев, когда истекает срок действия срочного трудового договора, заключенного на время исполнения обязанностей отсутствующего работника.

До истечения срока действия срочного трудового договора такой договор может быть расторгнут по предусмотренным ТК РФ общим основаниям, которые применяются и к срочным трудовым договорам, в том числе заключенным с совместителями (например, по соглашению сторон - ст. 78 ТК РФ, по инициативе работника (по собственному желанию) - ст. 80 ТК РФ).

Законодательством предусмотрены дополнительные основания прекращения трудового договора с лицами, работающими по совместительству. Так, в соответствии со ст. 288 ТК РФ трудовой договор, заключенный на неопределенный срок с лицом, работающим по совместительству, может быть прекращен в случае приема на работу работника, для которого эта работа будет являться основной, о чем работодатель в письменной форме предупреждает указанное лицо не менее чем за две недели до прекращения трудового договора. Следует учитывать, что по данному основанию может быть расторгнут только трудовой договор, заключенный на неопределенный срок. Срочный трудовой договор по этому основанию прекращен быть не может.

ВЫВОД: Определение срока окончания трудового договора с совместителем путем указания на «дату укомплектования штата кадрами», является некорректным.

С целью сохранения возможности увольнения совместителя по причине приема на работу работника, для которого эта работа будет являться основной (ст. 288 ТК РФ), трудовые договоры с совместителями необходимо заключать на неопределенный срок.

Предусмотренные ТК РФ общие основания для увольнения (в том числе по соглашению сторон и по инициативе работника) распространяются на работников, принятых на работу на условиях совместительства.

ВОПРОС

Работник осужден к отбыванию наказания в виде лишения свободы. Наказание в виде лишения права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью приговором суда не установлено. Обязан ли работодатель прекратить трудовой договор с работником, осужденному к наказанию, не исключающему продолжение прежней работы после отбывания срока наказания?

ОТВЕТ

В соответствии с п. 4 ч.1 ст. 83 ТК РФ при осуждении работника к наказанию, исключающему продолжение прежней работы, в соответствии с приговором суда, вступившим в законную силу, трудовой договор ПОДЛЕЖИТ прекращению.

В частности, трудовой договор подлежит прекращению в случае, когда приговором суда предусмотрено наказание в виде лишения права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью, если работник до приговора суда работал по такой должности либо занимался именно такой деятельностью.

Наказание в виде лишения свободы также является непреодолимым препятствием, которое делает невозможным продолжение ранее возникших трудовых правоотношений. При этом не имеет значения тот факт, что приговором суда работник, наряду с наказанием в виде лишения свободы, не лишен права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью.

Иными словами, если в соответствии с приговором суда работник осужден к лишению свободы, то работодатель ДОЛЖЕН уволить работника, так как работник, осужденный приговором суда к наказанию в виде лишения свободы, не сможет продолжать работать у этого работодателя, находясь в местах заключения.

Обратите внимание на то, что в силу п. 4 ч. 1 ст. 83 ТК РФ увольнение будет правомерным лишь при наличии приговора суда в отношении этого работника, ВСТУПИВШЕГО В ЗАКОННУЮ СИЛУ.

Поэтому, если в отношении работника был вынесен приговор суда, и работник согласно приговору осужден к наказанию в виде лишения свободы, работодатель должен убедиться, что приговор вступил в законную силу, так как в соответствии со ст. ст. 354-356 Уголовно-процессуального кодекса РФ он может быть обжалован в вышестоящий суд в апелляционном или кассационном порядке.

Следовательно, для подтверждения правомерности увольнения по данному основанию работодателю необходимо запросить у суда, вынесшего в отношении работника приговор, его копию (заверенную в канцелярии суда), в которой должно быть сделано примечание о том, что приговор вступил в законную силу.

ВЫВОД: В соответствии с действующим трудовым законодательством РФ работодатель обязан уволить работника, осужденного вступившим в законную силу приговором суда к отбыванию наказания в виде лишения свободы.

ВОПРОС

У работника бронхиальная астма. Ему установлена инвалидность III группы с I степенью ограничения трудоспособности. Справка дана на 1 год. Инвалидность установлена повторно. В справке о присвоении инвалидности не указано, что у данного работника имеются какие - либо ограничения к отдельным видам работ. Какие обязанности возникают у работодателя в связи с установлением работнику III группы инвалидности?

ОТВЕТ

Особенности регулирования труда инвалидов установлены ТК РФ, а также Федеральным законом от 01.01.01 г. «О социальной защите инвалидов в Российской Федерации» (далее - Закон ) и зависят от группы инвалидности или от степени утраты трудоспособности инвалида.

Признание гражданина инвалидом осуществляется при проведении медико-социальной экспертизы в порядке, установленном положениями главы II Закона и постановления Правительства РФ от 01.01.01 г. № 95 «О порядке и условиях признания лица инвалидом» (далее - Порядок признания лица инвалидом). При установлении группы инвалидности в соответствии с классификациями и критериями, утвержденными приказом Минздравсоцразвития России от 01.01.01 г. № 000, определяется степень ограничения способности инвалида к трудовой деятельности (III, II или I степень ограничения).

Гражданину, признанному инвалидом, выдаются справка, подтверждающая факт установления инвалидности, с указанием группы инвалидности и степени ограничения способности к трудовой деятельности либо с указанием группы инвалидности без ограничения способности к трудовой деятельности, а также индивидуальная программа реабилитации (п. 36 Правил признания лица инвалидом).

В силу ст. 224 ТК РФ и ст. 11 Закона N 181-ФЗ индивидуальная программа реабилитации инвалида (далее - ИПР) обязательна для исполнения организацией, независимо от ее организационно-правовой формы и формы собственности.

Однако инвалид вправе отказаться от реализации ИПР как в части, так и в целом. В этом случае, согласно ч.7 ст. 11 Закона организация освобождается от ответственности за исполнение ИПР работника - инвалида, а также имеет право отказать инвалиду в получении компенсации в размере стоимости реабилитационных мероприятий, предоставляемых бесплатно.

Часть 2 ст. 23 Закона устанавливает общее требование законодательства о недопущении установления в коллективных или индивидуальных трудовых договорах таких условий труда инвалидов, ухудшающих положение инвалидов по сравнению с другими работниками. Это касается условий об оплате труда, режиме рабочего времени и времени отдыха, продолжительности ежегодного и дополнительного оплачиваемого отпусков и других условий труда.

Для инвалидов III группы законодательством не предусмотрена сокращенная продолжительность рабочего времени, по общему правилу для них действует нормальная продолжительность рабочего времени - 40 часов в неделю (ст. 91 ТК РФ).

Однако исходя из положений ст. ст. 11, 23 Закона , и ст. ст. 93, 94, 224 ТК РФ, если продолжительность рабочего времени инвалида оговорена в медицинском заключении, работодатель должен установить неполный рабочий день (смену) или неполную рабочую неделю такому работнику, в пределах, установленных в медицинском заключении. В этом случае оплата труда устанавливается пропорционально отработанному времени или в зависимости от выполненного им объема работ.

При этом работа на условиях неполного рабочего времени не должна повлечь для работника каких-либо ограничений продолжительности ежегодного основного оплачиваемого отпуска, исчисления трудового стажа и других трудовых прав.

На основании ст. 96, 99, 113 ТК РФ инвалиды любой группы могут привлекаться к работе в ночное время, сверхурочной работе, а также в выходные и праздничные дни только с их письменного согласия и при условии, если такая работа не запрещена им по состоянию здоровья в соответствии с медицинским заключением. При этом инвалиды должны быть ознакомлены в письменной форме с правом отказаться от такой работы.

Также инвалидам любой группы предоставляется ежегодный отпуск не менее 30 календарных дней (ст. 23 Закона ). В соответствии со ст. 128 ТК РФ работодатель обязан предоставлять работающим инвалидам на основании письменного заявления работника отпуск без сохранения заработной платы по семейным обстоятельствам и другим уважительным причинам до 60 календарных дней в году.

С момента уведомления работодателя о присвоении группы инвалидности и предъявления работодателю медицинского заключения такие условия труда работника, как, например, условия о продолжительности рабочего времени, о ежегодном оплачиваемом отпуске и другие условия, определенные трудовым договором, должны быть приведены в соответствие с требованиями ТК РФ и Закона . Изменение же условий трудового договора допускается только по соглашению сторон трудового договора, заключенному в письменной форме (ст. 72 ТК РФ). Поэтому с таким работником работодателю необходимо заключить дополнительное соглашение к трудовому договору, которым соответствующие условия трудового договора будут изменены.

ВЫВОД: Работник, которому установлена группа инвалидности и степень ограничения трудоспособности, должен представить работодателю справку МСЭ (форма 1 утв. постановлением Минтруда РФ от 01.01.01 г. № 41), а также индивидуальную программу реабилитации, которая обязательна для работодателя. На основании этих документов работодателю необходимо заключить с работником соглашение в письменной форме об изменении условий труда, определенных в трудовом договоре, с учетом дополнительных гарантий, предусмотренных законодательством.

ВОПРОС

Работник оформил пенсию, но продолжал работать. Через 2 года после оформления пенсии он увольняется по собственному желанию. Какую запись следует сделать в трудовой книжке?

ОТВЕТ

Трудовое законодательство не предусматривает такого основания для увольнения работника, как достижение им пенсионного возраста. Поэтому работника, вышедшего на пенсию, но продолжающего трудиться в организации, можно уволить лишь на общих основаниях, предусмотренных для всех работников ст. 77 ТК РФ. Одним из оснований является увольнение по собственному желанию (п. 3 ч.1 ст. 77 ТК РФ).

В соответствии с ч. 5 ст. 84.1 ТК РФ запись в трудовую книжку об основании и о причине прекращения трудового договора должна производиться в точном соответствии с формулировками Трудового кодекса РФ или иного федерального закона и со ссылкой на соответствующие статью, часть статьи, пункт статьи Трудового кодекса РФ или иного федерального закона. При увольнении работника по собственному желанию в трудовой книжке необходимо ссылаться на п. 3 ч. 1 ст. 77 ТК РФ.

Учитывая положения п. 5.2 Инструкции по заполнению трудовых книжек, утв. постановлением Минтруда России от 01.01.01 г. № 69 (далее - Инструкция), в трудовую книжку работника, находящегося на пенсии и увольняющегося по собственному желанию, необходимо внести запись следующего содержания: «Уволен по собственному желанию, пункт 3 части первой статьи 77 Трудового кодекса Российской Федерации».

В соответствии с пунктом 5.6 Инструкции при расторжении трудового договора по инициативе работника по причинам, с которыми законодательство связывает предоставление определенных льгот и преимуществ, запись об увольнении вносится в трудовую книжку с указанием этих причин.

По общему правилу работник должен в письменной форме предупредить работодателя о своем желании расторгнуть трудовой договор не позднее чем за две недели (ч. 1 ст. 80 ТК РФ). Однако согласно ч. 3 ст. 80 ТК РФ в случае, когда заявление работника об увольнении по собственному желанию обусловлено невозможностью продолжения работы в связи с выходом на пенсию, работодатель обязан расторгнуть трудовой договор в срок, указанный в заявлении работника.

Необходимо отметить, что до настоящего момента законодательно не конкретизирована формулировка «выход на пенсию», используемая в ст. 80 ТК РФ, поэтому возникает правовая неопределенность в вопросе о необходимости заблаговременного предупреждения работодателя работающим пенсионером при расторжении им трудового договора по собственному желанию. Специалисты придерживаются по данному вопросу различных точек зрения. Так, например, Л. Французова, отвечая на аналогичный вопрос в журнале «Кадровик. Трудовое право для кадровика» (« 1, январь 2008 г.), указала, что увольнение работающих пенсионеров по собственному желанию осуществляется в общем порядке, и расторжение трудового договора ранее истечения установленного срока
предупреждения возможно только с согласия работодателя.

Необходимо исходить из того, что на работающего пенсионера часть третья ст. 80 ТК РФ также распространяется, поскольку закон не предусматривает прекращение этой льготы в день получения пенсии. Такая позиция разделяется и другими авторами (смотрите: «Сложные кадры», журнал «Расчет», № 10, октябрь 2006 г.; «Срочный трудовой договор по-новому», журнал «Кадровая служба и управление персоналом предприятия», № 2, февраль 2007 г.).

Таким образом, если Ваш работник просит уволить его именно в связи с выходом на пенсию и указывает это в своем заявлении, то в трудовой книжке работника необходимо внести запись следующего содержания: «Уволен по собственному желанию в связи с выходом на пенсию, п. 3 ч. 1 ст. 77 Трудового кодекса Российской Федерации». При этом работодатель не имеет права требовать от работника соблюдения двухнедельного срока предупреждения об увольнении и должен уволить его именно той датой, которая указана в заявлении.

ВОПРОС

Работая на государственном предприятии, работник зарегистрировал ООО, в котором назначен генеральным директором и является одним из его учредителей. Через 1 месяц работник увольняется с государственного предприятия. В трудовую книжку работника сначала (19 апреля) была внесена запись об увольнении с государственного предприятия, а затем внесена запись о назначении на должность директора ООО (10 апреля). В трудовом договоре при назначении на должность директора указания на то, что работа является совместительством, не было. Являются ли эти записи противоречащими друг другу? Можно ли их исправить, и какие могут наступить последствия?

ОТВЕТ

Запись от 10 апреля, внесенная в трудовую книжку работника, действительно, является некорректной.

В соответствии со ст. 60.1 ТК РФ и ч. 1 ст. 282 ТК РФ выполнение в свободное от основной работы время другой регулярной оплачиваемой работы у того же или у другого работодателя является работой по совместительству.

Следовательно, если работник имеет основное место работы в одной организации и устраивается на работу в другую организацию, во второй организации он будет являться совместителем. Основное место работы у работника может быть только одно. Выполнение работы не по основному месту работы всегда будет являться совместительством.

Итак, период работы с 10 по 19 апреля в качестве генерального директора работой по совместительству. Следовательно, внесенная в трудовую книжку запись о приеме с 10 апреля в основное место работы, является неправильной.

При исправлении неправильной записи в трудовой книжке следует руководствоваться Инструкцией по заполнению трудовых книжек, утвержденной постановлением Минтруда РФ от 01.01.01 г. № 69 (далее - Инструкция), и Правилами ведения и хранения трудовых книжек, изготовления бланков трудовой книжки и обеспечения ими работодателей, утв. постановлением Правительства РФ от 01.01.01 г. № 000 (далее — Правила).

В соответствии с п. 27 Правил в случае выявления неправильной или неточной записи в трудовой книжке исправление производится по месту работы, где была внесена соответствующая запись, либо работодателем по новому месту работы на основании официального документа работодателя, допустившего ошибку.

В рассматриваемом случае неправильная запись внесена в трудовую книжку в ООО, следовательно, производить исправления должно именно ООО.

Согласно п. 30 Правил изменение записей производится путем признания их недействительными и внесения правильных записей. Зачеркивание неточных или неправильных записей в разделах трудовой книжки, содержащих сведения о работе или сведения о награждении, не допускается.

Согласно п. 1.2 Инструкции в разделе «Сведения о работе» после последней в данном разделе записи следует указать следующий порядковый номер, проставить дату внесения записи, в графе 3 сделать запись: «Запись за номером таким-то недействительна». После этого следует занести правильную запись, а в графе 4 указать дату и номер приказа (распоряжения) или иного решения работодателя, на основании которого вносится правильная запись.