Ответы на вопросы участников Семинара на тему: « Кадровое делопроизводство» (стр. 7 )

Прежде чем внести в трудовую книжку новую запись, следует привести в соответствие с трудовым законодательством трудовой договор, заключенный с работником, и приказ о приеме его на работу.

Часть 4 ст. 282 ТК РФ устанавливает требование, что в трудовом договоре, заключаемом не по основному месту работы, обязательно должно быть указание на то, что работа является совместительством. Поэтому в трудовой договор следует внести изменения о том, что работа с 10 по 19 апреля является работой по совместительству, а вот уже с 20 апреля — основным местом работы, оформив это дополнительным соглашением. В изданный ранее приказ о приеме на работу с 10 апреля следует внести изменения о том, что работник принят на условиях совместительства. Также нужно издать еще один приказ (далее — приказ № 2) о том, что с 20 апреля работник, занимавший ранее должность генерального директора условиях совместительства, признается работающим в этой должности по основному месту работы.

Согласно ст. 66 ТК РФ сведения о работе по совместительству вносятся в трудовую книжку по желанию работника. Причем запись делается по месту основной работы на основании документа, подтверждающего работу по совместительству.

Ни Инструкция по заполнению трудовых книжек, ни Правила ведения трудовых книжек не обязывают работодателя по основному месту работы (в рассматриваемой ситуации это государственное предприятие) вносить запись о работе по совместительству, если работник не выразил такого желания. Следовательно, такой записи может и не быть в трудовой книжке.

Однако в сложившейся ситуации период работы в совместительству в любом случае отразится в трудовой книжке. Произойдет это при внесении той записи, которую следует внести в тот момент, когда работа в для работника основной.

Законодательству это не противоречит, поскольку в нем нет условия о том, что запись о работе по совместительству может быть внесена только тем работодателем по основному месту работы, у которого работник работал в период совместительства, ведь желание работника о внесении записи может быть выражено в любой момент.

В тех случаях, когда запись о приеме на работу по совместительству не была внесена в трудовую книжку работодателем по основному месту работы, а сейчас такая работа стала для работника основной.

Работодатель (в данном случае это ООО) должен внести в трудовую книжку запись о приеме на работу по правилам, предусмотренным п. 3.1 Инструкции. При этом в качестве даты приема на работу указывается день начала работы у данного работодателя, а в графе 3 помимо прочего указывается отдельно период работы в качестве совместителя. В графе 4 указываются реквизиты приказа № 2.

Аналогичную рекомендацию дает (см. Вопрос: В организации работает внешний совместитель. В апреле 2005 года он перешел на работу на постоянной основе, а на прежней основной работе он оформился как совместитель. Как отразить эти перемены в трудовой книжке работника? («Налоговый вестник», № 7, июль 2005 г.)).

ВОПРОС

Оплачивается ли работнику время, в течение которого он отсутствовал на работе в связи с явкой по повестке в качестве свидетеля к следователю и в прокуратуру?

ОТВЕТ

В соответствии со ст. 170 ТК РФ работодатель обязан освобождать работника от работы с сохранением за ним места работы (должности) на время исполнения им государственных или общественных обязанностей в случаях, если таковые должны исполняться в рабочее время.

Ни эта статья, ни другие статьи Трудового кодекса РФ не устанавливают обязанности работодателя сохранять за работником в этих случаях средний заработок.

Согласно ч. 2 ст. 170 ТК РФ компенсацию работнику должен выплачивать государственный орган или общественное объединение, которые привлекли работника к исполнению государственных или общественных обязанностей.

Статьей 131 УПК РФ предусмотрено, что суммы, выплачиваемые работающим и имеющим постоянную заработную плату свидетелям в возмещение недополученной ими заработной платы за время, затраченное ими в связи с вызовом в орган дознания, к следователю, прокурору или в суд, относятся к процессуальным издержкам. Также к процессуальным издержкам относятся суммы, выплачиваемые свидетелю на покрытие его расходов, связанных с явкой к месту производства процессуальных действий и проживанием.

Согласно ч. 1 ст. 131 УПК РФ процессуальные издержки возмещаются за счет средств федерального бюджета либо средств участников уголовного судопроизводства. Такие суммы выплачиваются по постановлению дознавателя, следователя, прокурора или судьи либо по определению суда (ч. 3 ст. 131 УПК РФ).

Порядок и размер возмещения расходов, связанных с явкой, установлен Инструкцией о порядке и размерах возмещения расходов и выплаты вознаграждения лицам в связи с их вызовом в органы дознания, предварительного следствия, прокуратуру или в суд (кроме Конституционного Суда Российской Федерации и арбитражного суда), утвержденной постановлением Совета Министров РСФСР от 01.01.01 г. № 000 (далее - Инструкция). Согласно п. 1 Инструкции в составе расходов по явке возмещаются стоимость проезда к месту вызова и обратно, расходы по найму жилого помещения, суточные.

Пунктом 2 Инструкции установлено, что за лицом, вызываемым в качестве свидетеля, сохраняется средний заработок по месту его работы за все время, затраченное им в связи с вызовом к лицу, производящему дознание, следователю, прокуратуру или в суд. Поскольку этот пункт Инструкции противоречит нормам ст. 170 ТК РФ и ст. 131 УПК РФ, применению он не подлежит.

ВЫВОД: Работодатель не обязан оплачивать работнику время, в течение которого он отсутствовал на работе в связи с явкой в качестве свидетеля к следователю, в прокуратуру или в суд. Работник вправе получить компенсацию расходов, связанных с явкой, а также компенсацию недополученного в связи с этим заработка за счет средств федерального бюджета либо средств участников уголовного судопроизводства.

ВОПРОС

У работника организации остался неиспользованный отпуск. Часть ежегодного отпуска работник использует, а на остальную часть отпуска с ним заключается договор подряда. Нет ли здесь нарушений законодательства? Нужно ли принимать основного работника на время отсутствующего по причине отпуска? Каков порядок налогообложения выплат по договорам гражданско-правового характера (взносы на обязательное страхование от несчастных случаев на производстве, ЕСН)?

ОТВЕТ

Согласно статье 107 ТК РФ отпуск - это один из видов времени отдыха.

Время отдыха - это время, в течение которого работник свободен от исполнения трудовых обязанностей и которое он может использовать по своему усмотрению (ст. 106 ТК РФ).

Согласно ст. 21 ТК РФ одним из основных прав работника является право на отдых, обеспеченный, в том числе, и предоставлением оплачиваемых ежегодных отпусков.

В пункте 2 Рекомендации Международной Организации Труда о ежегодных оплачиваемых отпусках указано, что отпуск предназначен для того, чтобы трудящийся мог восстановить свои физические и психические силы, израсходованные в течение года.

Указанные нормы говорят о том, что работник имеет право на отдых, в том числе и на ежегодный оплачиваемый отпуск, во время которого должен отдыхать, восстанавливая свое здоровье. А работодатель, в свою очередь, обязан предоставить работнику ежегодный отпуск, так как согласно ст. 22 ТК РФ соблюдение трудового законодательства является основной обязанностью работодателя.

В то же время действующее законодательство не запрещает заключение со штатным сотрудником на период его отпуска договора гражданско-правового договора. Пункт 1 ст. 421 ГК РФ устанавливает, что граждане и юридические лица
свободны в заключении договора.

Следовательно, работодатель имеет право заключить договор гражданско-правового характера (в том числе договор подряда) с работником своей организации, который находится в ежегодном оплачиваемом отпуске.

Однако важно помнить, что гражданско-правовой договор в любом случае не должен подразумевать трудовые отношения, так как согласно ч. 4 ст. 11 ТК РФ в тех случаях, когда судом установлено, что договором гражданско-правового характера фактически регулируются трудовые отношения между работником и работодателем, к таким отношениям применяются положения трудового законодательства и иных актов, содержащих нормы трудового права.

Гражданско-правовой договор имеет принципиальные отличия от трудового договора. Основные отличия заключаются в следующем.

1. По договорам оказания услуг или выполнения работ исполнитель (подрядчик) обязан выполнить конкретное задание (задания) заказчика, которое известно еще в момент заключения договора (ст. 779, 702 ГК РФ). По трудовому же договору работник должен работать по конкретной должности в соответствии со штатным расписанием, по определенной профессии, специальности и выполнять все поручения руководства по мере их поступления (ст. 57 ТК РФ). В трудовых отношениях работодателя интересует, прежде всего, сам процесс трудовой деятельности работника, а в гражданско-правовых - конкретный результат.

2. Исполнители и подрядчики получают не заработную плату, а предусмотренное договором вознаграждение, которое выплачивается не каждые полмесяца, как зарплата, а в порядке, установленном договором.

3. Исполнители и подрядчики сами определяют порядок выполнения возложенных на них договором обязанностей и делают это за свой счет, если иное не установлено договором (ст. 704, 783 ГК РФ). Работник же должен следовать установленным правилам внутреннего трудового распорядка, в т. ч. соблюдать режим рабочего времени. Кроме того, работодатель обязан обеспечить работника всем необходимым для выполнения трудовых обязанностей (ст. 22 ТК РФ), выплачивать компенсацию за использование сотрудником в работе своего имущества (ст. 188 ТК РФ) и возмещать иные расходы персонала, понесенные в интересах работодателя (ст. 164 ТК РФ).

4. Исполнители и подрядчики обязаны в полном объеме возместить причиненные ими убытки (ст. 723, 783 ГК РФ). По трудовому договору работник несет полную материальную ответственность лишь в случаях, предусмотренных ст. 243 ТК РФ.

5. Если с физическим лицом заключен гражданско-правовой договор, то на него не распространяются гарантии, предусмотренные трудовым законодательством (отпуска, больничные и т. п.).

Имеется судебная практика по признанию договоров гражданско-правового характера фактически регулирующими трудовые отношения (см., например, постановление ФАС Восточно-Сибирского округа от 01.01.2001 № А/2005-Ф02-2961/06-С1).

Суды при рассмотрении вопроса об отграничении трудового договора от гражданско-правового руководствуются аналогичными критериями (см. постановление ФАС Восточно-Сибирского округа от 01.01.2001 /2006-Ф02-5620/06-С1).

Итак, если Вы решите заключить со штатным сотрудником гражданско-правовой договор, то в его тексте следует оговаривать условия, характерные именно для гражданско-правовых отношений, и не следует использовать такие присущие трудовым отношениям термины как «заработная плата», «прием на работу», «увольнение», «режим работы» и пр. Не нужно вносить запись о заключении гражданско-правового договора в трудовую книжку.

Однако соблюдения одних только формальных признаков недостаточно. Необходимо, чтобы существующие отношения соответствовали характеру заключенного договора.

Как отмечено в постановлении ФАС Северо-Западного округа от 01.01.2001 № А/2006, само по себе наименование договора не может служить достаточным основанием для причисления его к трудовым или гражданско-правовым договорам, основное значение имеет смысл договора, его содержание.

Таким образом, вид договора, который следует заключить с работником, зависит от того, какого характера отношения вы хотите им урегулировать.

Следует отметить, что заключение гражданско-правового договора со штатным работником связано с определенными налоговыми рисками. Так, в письмах Минфина РФ от 01.01.2001 № /11 и от 01.01.2001 N /3 указывается, что учесть в составе расходов можно выплаты только по таким договорам гражданско-правового характера, которые не предусматривают оплату работ, идентичных выполняемым штатными сотрудниками фирмы в рамках трудовых отношений. Только при таком условии, по мнению Минфина, выплаты по гражданско-правовым договорам можно считать экономически оправданными (ст. 252 НК РФ).

Таким образом, заключить гражданско-правовой договор со штатным работником на время отпуска возможно, но при условии что задание, которое ему поручается, укладывается в рамки услуг или работ, а не является трудовой функцией. При заключении договора следует руководствоваться не формальными признаками договора, позволяющего его отнести к гражданско-правовому или трудовому, а существом возникающих между сторонами отношений.

Для исполнения обязанностей работника во время его отпуска возможен прием на работу другого сотрудника, но в силу ст. 59 ТК РФ заключаемый трудовой договор должен быть срочным. Также существуют варианты временного привлечения кого-либо из имеющихся сотрудников к исполнению обязанностей отсутствующего работника, причем как с освобождением от основной работы, так и без такового (ст. 72.2 и ст. 60.2 ТК РФ).

ВОПРОС

Работник организации подал заявление об увольнении по собственному желанию, а на следующий день заболел. Дата увольнения 01.07.2008, больничный лист закрыт 03.07.2008. Вправе ли организация произвести расчет с работником 01.07.2008, а оплату больничного листа произвести после предоставления его в бухгалтерию?

ОТВЕТ

Трудовой кодекс РФ предусматривает невозможность увольнения работника в период его нетрудоспособности только по инициативе работодателя (ч. 6 ст. 81 ТК РФ). При увольнении по инициативе работника такого запрета нет. Соответственно, если работником было подано заявление об увольнении по собственному желанию, и до истечения срока предупреждения об увольнении такое заявление не было отозвано работником, то работодатель обязан уволить работника даже в период нетрудоспособности последнего, в рассматриваемом случае — 1 июля 2008 г.

Как следует из ст. ст. 2, 5 Федерального закона от 01.01.01 г. «Об обеспечении пособиями по временной нетрудоспособности, по беременности и родам граждан, подлежащих обязательному социальному страхованию» (далее — Федеральный закон ), право на получение пособия по временной нетрудоспособности имеют лица, работающие по трудовому договору, подлежащие обязательному социальному страхованию, в период работы по трудовому договору, а также в случаях, когда заболевание или травма наступили в течение 30 календарных дней со дня прекращения указанной работы.

Работающему гражданину пособие назначается и выплачивается работодателем по месту работы. Лицу, утратившему трудоспособность вследствие заболевания или травмы в течение 30 календарных дней со дня прекращения работы по трудовому договору, в течение которой оно подлежит обязательному социальному страхованию, пособие по временной нетрудоспособности назначается и выплачивается работодателем по его последнему месту работы либо территориальным органом ФСС РФ (ч.ч. 1, 2 ст. 13 Федерального закона ).

Таким образом, в случае обращения гражданина за назначением пособия по временной нетрудоспособности организация будет обязана назначить и выплатить ему пособие за весь период нетрудоспособности. При этом в силу ч. 1 ст. 12 Федерального закона обращение гражданина за назначением пособия должно последовать не позднее шести месяцев со дня восстановления трудоспособности.

Для назначения и выплаты пособия по временной нетрудоспособности застрахованное лицо должно представить листок нетрудоспособности, выданный медицинской организацией (ч. 4 ст. 13 Федерального закона ). Согласно ч. 1 ст. 15 названного Федерального закона организация должна будет назначить пособие по временной нетрудоспособности в течение 10 календарных дней со дня обращения застрахованного лица за его получением с необходимыми документами. Выплата пособия должна быть осуществлена в ближайший после назначения пособий день, установленный для выплаты заработной платы.

Не забудьте, что в соответствии с ч. 4 ст. 84.1, ч. 1 ст. 127, ч. 1 ст. 140 ТК РФ остальные причитающиеся работнику суммы (заработную плату, компенсацию за неиспользованный отпуск) работодатель должен будет выплатить работнику в день увольнения, то есть 1 июля 2008 г.

ВЫВОД: Организация обязана уволить работника по собственному желанию 1 июля 2008 г. Если работник предоставит листок нетрудоспособности в течение шести месяцев со дня восстановления трудоспособности, организация должна будет назначить и выплатить ему пособие за весь период нетрудоспособности.

ВОПРОС

Работник не сдал в трехдневный срок авансовый отчет, по сумме выданной ему в подотчет на командировочные расходы. Какая предусмотрена ответственность за нарушение срока предоставления авансового отчета для организации и сотрудника?

ОТВЕТ

Согласно ст. 167 ТК РФ при направлении работника в служебную командировку ему гарантируются сохранение места работы (должности) и среднего заработка, а также возмещение расходов, связанных со служебной командировкой.

В соответствии со ст. 168 ТК РФ порядок и размеры возмещения расходов, связанных со служебными командировками, определяются коллективным договором или локальным нормативным актом. Кроме того, размеры и порядок возмещения указанных расходов могут также устанавливаться трудовым договором.

Пунктом 19 Инструкции Минфина СССР, Госкомтруда СССР и ВЦСПС (далее - Инструкция) установлено, что командированному работнику перед отъездом в командировку выдается денежный аванс в пределах сумм, причитающихся на оплату проезда, расходов по найму жилого помещения и суточных.

При этом в соответствии с абз. 3 п. 11 Порядка ведения кассовых операций, утвержденного решением Совета директоров ЦБ РФ , лица, получившие наличные денежные средства под отчет, по истечении трех рабочих дней со дня возвращения из служебной командировки обязаны представить авансовый отчет по унифицированной форме «Авансовый отчет» (форма № АО-1), утвержденной постановлением Госкомстата России с приложением подтверждающих расходы документов. Аналогичная норма содержится в п. 19 Инструкции.

Таким образом, в соответствии с п. 19 Инструкции и абзацем 3 п. 11 Порядка ведения кассовых операций работник в течение трех дней со дня возвращения из служебной командировки обязан представить авансовый отчет. В случае, если работник не предоставит в указанный срок авансовый отчет, то у работника остается задолженность перед организацией. Эта дебиторская задолженность числится на балансе по дебету счета 71.

При этом у организации есть возможность удержания задолженности из заработной платы подотчетного лица (ст. 137 ТК РФ). Работодатель вправе принять решение об удержании из заработной платы работника не позднее одного месяца со дня окончания срока, установленного для возвращения аванса, погашения задолженности или неправильно исчисленных выплат, и при условии, если работник не оспаривает оснований и размеров удержания.

Нельзя рассматривать денежные средства, выданные работнику под отчет из кассы организации, как выдачу беспроцентного займа. Иначе это бы означало изменение юридической квалификации отношений между организацией и работником, а такую переквалификацию может сделать только суд. Судебная практика подтверждает, что деньги, выданные под отчет, не переходят в собственность работника, даже если он не предоставил авансовый отчет в положенный срок, а образуют задолженность физического лица перед организацией (постановления ФАС Поволжского округа от 01.01.2001 № А/05-43, ФАС Восточно-Сибирского округа от 01.01.2001 /05-5-2-Фс1). Из этого следует, что у работника НЕ ВОЗНИКАЕТ материальной выгоды в виде экономии на процентах за пользование заемными средствами (ст. 212 НК РФ), облагаемой НДФЛ.

До того момента, пока работник не предоставит отчет о командировке с приложением подтверждающих расходы документов, организация не вправе учесть расходы на командировку ни в бухгалтерском, ни в налоговом учете. После того, как работник предоставит авансовый отчет и документы, выданные под отчет денежные средства списываются с задолженности работника и учитываются в качестве расходов на служебную командировку.

Ст. 15.1 КоАП РФ предусматривает административную ответственность за отдельные виды нарушений порядка ведения кассовых операций. Однако ответственности именно за нарушение срока предоставления авансового отчета ст. 15.1 КоАП РФ не установлено.

ВОПРОС

Необходимо ли проводить аттестацию работника - бухгалтера при приеме на работу и в дальнейшем? Каков порядок проведения аттестации?

ОТВЕТ

Согласно ст. 68 ТК РФ прием на работу оформляется приказом (распоряжением) работодателя, изданным на основании заключенного трудового договора. Приказ (распоряжение) работодателя о приеме на работу объявляется работнику под роспись в трехдневный срок со дня фактического начала работы. При приеме на работу (до подписания трудового договора) работодатель обязан ознакомить работника под роспись с правилами внутреннего трудового распорядка, иными локальными нормативными актами, непосредственно связанными с трудовой деятельностью работника, коллективным договором.

В соответствии со ст. 8 ТК РФ работодатели, за исключением работодателей - физических лиц, не являющихся индивидуальными предпринимателями, принимают локальные нормативные акты, содержащие нормы трудового права, в пределах своей компетенции в соответствии с трудовым законодательством и иными нормативными правовыми актами, содержащими нормы трудового права, коллективными договорами, соглашениями.

В случаях, предусмотренных ТК РФ, другими федеральными законами и иными нормативными правовыми актами РФ, коллективным договором, соглашениями, работодатель при принятии локальных нормативных актов учитывает мнение представительного органа работников (при наличии такого представительного органа).

Коллективным договором, соглашениями может быть предусмотрено принятие локальных нормативных актов по согласованию с представительным органом работников.

Трудовое законодательство не предусматривает проведения аттестации работника при приеме на работу. Работодатель, разумеется, вправе проверить квалификацию и профессиональные навыки будущего работника, но до заключения трудового договора. Сам факт приема на работу подразумевает соответствие нового работника требованиям работодателя.

Вместе с тем, при заключении трудового договора в нем по соглашению сторон может быть предусмотрено условие об испытании работника в целях проверки его соответствия поручаемой работе.

Срок испытания не может превышать трех месяцев, а для руководителей организаций и их заместителей, главных бухгалтеров и их заместителей, руководителей филиалов, представительств или иных обособленных структурных подразделений организаций - шести месяцев, если иное не установлено федеральным законом. При заключении трудового договора на срок от двух до шести месяцев испытание не может превышать двух недель (ст. 70 ТК РФ).

Согласно ст. 71 ТК РФ при неудовлетворительном результате испытания работодатель имеет право до истечения срока испытания расторгнуть трудовой договор с работником, предупредив его об этом в письменной форме не позднее чем за три дня с указанием причин, послуживших основанием для признания этого работника не выдержавшим испытание. Если срок испытания истек, а работник продолжает работу, то он считается выдержавшим испытание и последующее расторжение трудового договора допускается только на общих основаниях.

Ни трудовое законодательство, ни законодательство о бухгалтерском учёте не содержат требования обязательной аттестации бухгалтеров. Поэтому введение в организации такой аттестации является правом, а не обязанностью работодателя.

Пунктом 3 ч. 1 ст. 81 ТК РФ предусмотрено, что трудовой договор, может быть, расторгнут работодателем в случае несоответствия работника занимаемой должности или выполняемой работе вследствие недостаточной квалификации, подтвержденной результатами аттестации. Необходимо отметить, что порядок проведения аттестации устанавливается трудовым законодательством и иными нормативными правовыми актами, содержащими нормы трудового права, локальными нормативными актами, принимаемыми с учетом мнения представительного органа работников.

Иными словами, для того чтобы уволить работника по несоответствию занимаемой должности или выполняемой работе вследствие недостаточной квалификации, требуется провести специальную процедуру - аттестацию.

Для проведения аттестации, прежде всего в организации должно быть принято Положение об аттестации, в котором определяется, какие категории работников, с какой периодичностью и в каких формах аттестуются на предмет соответствия занимаемой должности.

Учитывая отсутствие единого нормативного правового акта, регламентирующего порядок аттестации, данное Положение принимается работодателем с учетом мнения представительного органа работников, а при отсутствии такого органа в силу ст. 8 ТК РФ - самостоятельно.

Так как в процессе аттестации делаются выводы о профессиональных качествах сотрудника, о соответствии занимаемой должности, о наличии необходимых знаний и умений, желательно чтобы в организации имелись утвержденные руководителем и подписанные работником должностные инструкции, закрепляющие перечень требований, которым и должен соответствовать конкретный работник.

Процедуру проведения аттестации можно представить схематично:

- издание приказа о проведении аттестации;

- формирование аттестационной комиссии;

- составление графика аттестации, подготовка вопросов, необходимых материалов для проведения аттестации;

- проведение аттестации;

- принятие и оформление решения о соответствии (несоответствии) занимаемой должности;

- ознакомление работника под роспись с итогами аттестации;

- издание приказа, отражающего итоги аттестации.

Можно включить в состав аттестационной комиссии привлеченных высококвалифицированных специалистов, чье мнение будет максимально объективным, для того чтобы у работника было меньше шансов оспорить результаты аттестации. Можно, например, при аттестации бухгалтеров воспользоваться услугами аудиторской фирмы.

Целесообразно чтобы решение аттестационной комиссии о несоответствии работника занимаемой должности, основанное на проверке его знаний в форме устного или письменного тестирования, подтверждалось документами, свидетельствующими о том, что работник в период работы не справлялся со своими обязанностями (докладные записки, рапорты и т. п.). Наличие этих документов желательно, так как в случае обжалования работником такого решения в судебном порядке выводы аттестационной комиссии о деловых качествах работника будут подлежать оценке в совокупности с другими доказательствами по делу (п. 31 постановления Пленума ВС РФ «О применении судами Российской Федерации Трудового кодекса Российской Федерации»).

Таким образом, только после получения заключения аттестационной комиссии, в котором будут отражены выводы о недостаточной квалификации данного работника, работодатель будет вправе расторгнуть с работником трудовой договор по п. 3 ст. 81 ТК РФ. Однако предварительно работодатель обязан предложить сотруднику другую работу (как вакантную должность или работу, соответствующую квалификации работника, так и вакантную нижестоящую должность или нижеоплачиваемую работу), которую работник сможет выполнять с учетом его состояния здоровья (ст. 81 ТК РФ).

Необходимо учитывать, что проведение аттестации без наличия соответствующего Положения, а также с нарушением сроков и процедуры ее проведения будет являться незаконным.

ВЫВОД: При приеме на работу аттестация работника не производится, однако при заключении трудового договора работнику может быть установлено испытание. В дальнейшем аттестация работника (если будет принято решение о её регулярном проведении) должна производиться в соответствии с Положением об аттестации.

ВОПРОС

Сотрудник организации уведомлен за 2 месяца о сокращении штата (в конце декабря 2008). А с 01.01.2009 для сотрудников, находящихся на этой же должности, изменились условия оплаты труда (уменьшился оклад и изменилась схема премирования).

Допускается ли трудовым законодательством изменение условий оплаты труда работника с момента вручения ему предупреждения об увольнении в связи с сокращением численности (штата)?

ОТВЕТ

Условия оплаты труда работника в рассматриваемый период могут быть изменены, однако, порядок оформления таких изменений будет различаться в зависимости от того, по обоюдному соглашению сторон это делается, или же условия изменяются организацией в одностороннем порядке.

Гарантии и компенсации работникам, связанные с расторжением трудового договора, в том числе при увольнении в связи с сокращением численности (штата), установлены главой 27 Трудового кодекса РФ. Нормами указанной главы не предусмотрена обязанность работодателя по сохранению работнику условий оплаты труда в период с момента вручения предупреждения об увольнении в связи с сокращением до увольнения. Соответственно, изменение условий оплаты труда в этот период времени возможно с соблюдением правил, предусмотренных Трудовым кодексом РФ для изменения определенных сторонами условий трудового договора.

Согласно ст. 72 ТК РФ изменение определенных сторонами условий трудового договора допускается только по соглашению сторон трудового договора, за исключением случаев, предусмотренных Трудовым кодексом РФ. Соглашение об изменении определенных сторонами условий трудового договора заключается в письменной форме. Таким образом, при получении согласия работника условия оплаты его труда могут быть изменены путем подписания дополнительного соглашения к трудовому договору.

Кроме того, в соответствии с ч. 1 ст. 74 ТК РФ работодатель может в одностороннем порядке изменить условия трудового договора, если они не могут быть сохранены по причинам, связанным с изменением организационных или технологических условий труда (изменения в технике и технологии производства, структурная реорганизация производства, другие причины).

Пленум Верховного Суда РФ в п. 21 постановления от 01.01.01 г. № 2 «О применении судами Российской Федерации Трудового кодекса Российской Федерации» указал, что такими изменениями могут быть, например, изменение в технике и технологии производства, совершенствование рабочих мест на основе их аттестации, структурная реорганизация производства. При возникновении спора работодатель должен будет представить доказательства, подтверждающие, что изменение определенных сторонами условий трудового договора явилось следствием изменений организационных или технологических условий труда.

Соответственно, при наличии таких обстоятельств условия оплаты труда работника также могут быть изменены. О предстоящих изменениях условий оплаты труда, а также о причинах, вызвавших необходимость таких изменений, работодатель обязан уведомить работника в письменной форме не позднее, чем за два месяца (ч. 2 ст. 74 ТК РФ).

ВОПРОС

Необходимо ли перезаключать трудовые договоры с работниками организации (в том числе с материально ответственными лицами) при смене её генерального директора?

ОТВЕТ

В трудовом законодательстве отсутствует понятие «перезаключение трудового договора».

Согласно ст. 57 ТК РФ содержание трудового договора составляет совокупность двух групп элементов: сведений (ч. 1 ст. 57 ТК РФ) и условий (ч. 2 ст. 57 ТК РФ).

Если при заключении трудового договора в него не были включены какие-либо сведения или условия, из числа предусмотренных частями 1 и 2 указанной выше статьи, то это не является основанием для признания трудового договора незаключенным или его расторжения. Трудовой договор просто дополняется недостающими сведениями и (или) условиями. Недостающие сведения вносятся непосредственно в текст трудового договора, а недостающие условия определяются приложением к трудовому договору либо отдельным соглашением сторон, заключаемым в письменной форме, которые являются неотъемлемой частью трудового договора (ч. 3 ст. 57 ТК РФ). Дополнительное соглашение также подписывается работником и работодателем при изменении ранее установленных условий трудового договора (ст. 72 ТК РФ).

Информация о представителе работодателя, подписавшем трудовой договор, и основании, в силу которого он наделен соответствующими полномочиями, относится к сведениям трудового договора.

Если информация о представителе работодателя, подписавшем трудовой договор, отсутствует, то необходимо, повторим, дополнить текст трудового договора этими сведениями (ч. 3 ст. 57 ТК РФ).

Если же сведения о таком лице, действовавшем со стороны работодателя на момент заключения трудового договора, в тексте трудового договора имеются, то менять их, если после заключения трудового договора (когда он уже вступил в силу) иное лицо стало полномочным от имени организации подписывать заключаемые в последствии трудовые договоры, нельзя.

Действительно, по трудовому договору обязывается сам работодатель (в Вашем случае - юридическое лицо, см. ст. 20 ТК РФ), а не его уполномоченные на заключение трудовых договоров представители, которые могут меняться.

Главное, что на момент заключения трудового договора все сведения, внесенные в его текст, соответствовали действительности.

Не требуется при назначении нового генерального директора и оформление дополнительных соглашений к ранее заключенным от имени организации трудовым договорам, поскольку их условия в данном случае не меняются.

То же самое (без каких-либо изъятий) касается и отношений с работниками, в трудовых договорах (или в прилагаемых к трудовым договорам письменных соглашениях) с которыми конкретизирована их материальная ответственность перед работодателем (ст. 232 ТК РФ).

Если же под «перезаключением трудового договора» понимать прекращение ранее заключенного договора и подписание нового, то следует отметить, что ст. 77 ТК РФ не содержит такого основания прекращения трудового договора, как «смена руководителя организации».

ВЫВОД: «Смена генерального директора» не является основанием для изменения или прекращения ранее заключенных трудовых договоров.

ВОПРОС

Работник принят на должность специалиста с испытательным сроком 3 месяца. Через 1 месяц работодатель переводит его на должность директора филиала. Как в дополнительном соглашении к трудовому договору отразить продление испытательного срока, ведь с руководителем филиала этот срок может быть до 6 месяцев?

ОТВЕТ

В соответствии с ч.1 ст. 70 ТК РФ при заключении трудового договора в нем по соглашению сторон может быть предусмотрено условие об испытании работника в целях проверки его соответствия поручаемой работе. Если такое условие в трудовом договоре отсутствует, то считается, что работник принят на работу без испытательного срока (ч. 2 ст. 70 ТК РФ).

В силу ч. 5 ст. 70 ТК РФ срок испытания не может превышать трех месяцев, а для руководителей филиалов - шести месяцев, если иное не установлено федеральным законом.

Из содержания ст. 70 ТК РФ следует, что испытательный срок устанавливается только при приеме на работу. Более того, срок испытания устанавливается до момента фактического допуска к работе (ч. 2 ст. 70 ТК РФ). Кроме того, испытательный срок не может быть в дальнейшем продлен, даже если работник на это согласен, поскольку такого положения действующее трудовое законодательство не содержит, а увеличение продолжительности испытательного срока влечет ограничение прав, предусмотренных ТК РФ, и является недопустимым (ч. 2 ст. 9 ТК РФ).

В рассматриваемой ситуации имеет место перевод работника с его согласия на другую работу в порядке, предусмотренном ст. 72.1 ТК РФ, а не прием на работу. Следовательно, в дополнительное соглашение к трудовому договору, содержащее условия перевода работника на должность руководителя филиала, нельзя включать условие, изменяющее продолжительность испытательного срока.

Вы вправе установить шестимесячный испытательный срок данному лицу только в случае расторжения с ним ранее заключенного трудового договора (например, по соглашению сторон, по инициативе работника) и последующего оформления нового трудового договора. Поскольку в таком случае работник будет вновь принят на работу и ему может быть установлен испытательный срок.

ВЫВОД: При переводе работника с его согласия на другую работу Вы не вправе увеличить продолжительность ранее установленного для него испытательного срока.

ВОПРОС

Работники организации получают заработную плату на банковские карточки. Нужно ли это условие отражать в трудовом договоре или достаточно заявлений работников с просьбой перечислять зарплату на карточки? Нужно ли в бухгалтерии оформлять какие-нибудь документы по зарплате кроме расчетной ведомости? Нужна ли платежная ведомость, как в случае выплаты наличной зарплаты?

ОТВЕТ

Прежде всего, необходимо отметить, что порядок, место и сроки выплаты заработной платы регулируются ст. 136 ТК РФ.

Статьей 136 ТК РФ установлено, что заработная плата выплачивается работнику, как правило, в месте выполнения им работы либо перечисляется на указанный работником счет в банке на условиях, определенных коллективным договором или трудовым договором. Место и сроки выплаты заработной платы в неденежной форме также определяются коллективным договором или трудовым договором.

Возможность выплаты заработной платы путем перечисления денежных средств на счета работников в банке с помощью банковских карт должна быть предусмотрена в коллективном договоре организации. Кроме того, работник должен написать заявление о перечислении заработной платы на банковский счет.

В трудовом договоре с сотрудником также необходимо оговорить порядок выплаты вознаграждения за выполнение трудовых обязанностей. Кроме этого, в трудовом договоре указывается порядок распределения расходов в связи с заключением договора и обслуживанию банковского счета между работником и работодателем.

В случае, если трудовой договор с сотрудником уже заключен, его нужно дополнить пунктом о перечислении денежных средств на определенный счет работника в банке.

Постановлением Госкомстата РФ от 5 января 2004 г. № 1 «Об утверждении унифицированных форм первичной учетной документации по учету труда и его оплаты» (далее — Постановление) утверждены унифицированные формы первичной документации по учету труда и его оплаты.

В п. 1.2 Постановления в составе документов по учету рабочего времени и расчетов с персоналом по оплате труда указаны формы № Т-49 «Расчетно-платежная ведомость», № Т-51 «Расчетная ведомость», № Т-53 «Платежная ведомость».

При этом, разделом Постановления, содержащим указания по применению и заполнению форм первичной учетной документации установлено, что на работников, получающих заработную плату с применением платежных карт, составляется только расчетная ведомость, а расчетно-платежная и платежная ведомости не составляются.

Таким образом, составлять платежную ведомость при оформлении выплаты заработной платы на банковские счета сотрудников не нужно - следует оформить только расчетную ведомость.

На основании расчетной ведомости составляется платежное поручение, предоставляемое в банк.

В соответствии с пп. 1.1.15 Положения ЦБР от 1 апреля 2003 г. «О порядке осуществления безналичных расчетов физическими лицами в Российской Федерации» перечисление юридическим лицом денежных средств со своего банковского счета в пользу нескольких физических лиц, являющихся клиентами одного банка, осуществляется общей суммой платежным поручением юридического лица с использованием реестра, который передается банку с платежным поручением на перечисление денежных средств. Форма реестра согласовывается с банком.

Если банковские счета сотрудников открыты в других банках, не обслуживающих расчетный счет организации, то организация также оформляет одно платежное поручение на несколько сотрудников, указав общую сумму, перечисляемую на счет другого банка, и также прикладывает реестр.

Передача реестра банку получателя осуществляется юридическим лицом самостоятельно, либо обслуживающим его банком (при наличии данного условия в договоре банковского счета).

Документальным подтверждением списания средств с расчетного счета организации является выписка банка и один экземпляр реестра с отметкой. Этот экземпляр реестра будет являться документальным подтверждением погашения задолженности по зарплате перед сотрудниками, заменяя платежную ведомость.

Помимо этого необходимо отметить, что ст. 136 ТК РФ установлено, что при выплате заработной платы работодатель обязан в письменной форме извещать каждого работника о составных частях заработной платы, причитающейся ему за соответствующий период, размерах и основаниях произведенных удержаний, а также об общей денежной сумме, подлежащей выплате.

Форма расчетного листка утверждается работодателем с учетом мнения представительного органа работников.

ВОПРОС

Сотрудник отдела кадров отказывается принять у работника заявление об увольнении по собственному желанию, мотивируя отказ тем, что работник находится в отпуске, а также отсутствием руководителя на рабочем месте. Правомерны ли действия сотрудника кадровой службы?

ОТВЕТ

Расторжение трудового договора по инициативе работника (по собственному желанию) является одним из общих оснований прекращения трудового договора (п. 3 ч. 1 ст. 77 ТК РФ).

Согласно ч. 1 ст. 80 ТК РФ работник имеет право расторгнуть трудовой договор, предупредив об этом работодателя в письменной форме не позднее, чем за две недели, если иной срок не установлен ТК РФ или иным федеральным законом. Течение указанного срока начинается на следующий день после получения работодателем заявления работника об увольнении.

По соглашению между работником и работодателем трудовой договор, может быть, расторгнут и до истечения срока предупреждения об увольнении.

В случаях, когда заявление работника об увольнении по его инициативе (по собственному желанию) обусловлено невозможностью продолжения им работы (зачисление в образовательное учреждение, выход на пенсию и другие случаи), а также в случаях установленного нарушения работодателем трудового законодательства и иных нормативных правовых актов, содержащих нормы трудового права, локальных нормативных актов, условий коллективного договора, соглашения или трудового договора работодатель обязан расторгнуть трудовой договор в срок, указанный в заявлении работника.

Каких-либо других условий, определяющих момент подачи работником заявления об увольнении по собственному желанию, трудовым законодательством не установлено. Соответственно, работник имеет право подать заявление об увольнении в любое время при условии соблюдения установленных законом сроков предупреждения работодателя (письмо Федеральной службы по труду и занятости -6).

Увольнение работника в период пребывания в отпуске либо в период его временной нетрудоспособности не допускается только в случае увольнения работника по инициативе работодателя (за исключением случая ликвидации организации либо прекращения деятельности индивидуальным предпринимателем) (ч. 6 ст. 81 ТК РФ).

Что касается отсутствия руководителя на рабочем месте, то это также не может быть основанием для отказа в принятии заявления. Дело в том, что такого условия как согласие (разрешение) руководителя на увольнение работника по собственному желанию, трудовое законодательство не предусматривает.

Таким образом, кадровая служба обязана принять заявление работника об увольнении по собственному желанию и при отсутствии руководителя на рабочем месте. При этом работнику после подачи заявления желательно оставить себе копию заявления (второй экземпляр) с отметкой сотрудника кадровой службы об его принятии.

ВЫВОД: Отказ сотрудника кадровой службы в приеме заявления работника об увольнении по собственному желанию, поданного в период его нахождения в отпуске и в отсутствие на рабочем месте руководителя, неправомерен.