Защитата от изтезания, жестоко, нечовешко или унизително отнасяне или наказание (стр. 2 )

2.1.4. Формите на участие на длъжностното лице или на друго официално действащо лице

Според КПИ изтезание е налице, когато въздействието се упражнява пряко от длъжностно лице или от друго официално действащо лице, както и от трето лице, след подстрекателство, както и при явно или мълчаливо съгласие от страна на длъжностното или официално действащото лице. Терминът „друго официално действащо лице”, възприет в Конвенцията по настояване на Австрия, обозначава не-държавни дейци, които упражняват власт de facto – бунтовници, партизани или воюващи фракции в „провалени държави”.[38]

Определението в КПИ допуска широк кръг от взаимоотношения между държавата и трети лица – преки дейци. Това важи особено за „мълчаливото съгласие”.[39] По делото Хайризи Джемаил и др. срещу Югославия от 2002 г.[40] Комитетът срещу изтезанията (КСИ) дава пример за участие чрез мълчаливо съгласие на длъжностни лица, макар че намира нарушение не на член 1, а на член 16 от Конвенцията (забрана за жестоко, нечовешко или унизително отнасяне или наказание, извършено, подбуждано или толерирано от длъжностни или други официално действащи лица). По това дело става дума за погром над ромския квартал „Бозова главица” от страна на не-ромското население на Даниловград, Черна гора. Той е предизвикан от подозрения спрямо двама роми в изнасилване на непълнолетно неромско момиче. В резултат от погрома целият квартал е изравнен със земята, а имуществото на обитателите – изгорено. Това става пред очите на полицията, която не успява да защити ромите, макар да предприема някакви действия за предупреждение спрямо нападателите.

По време на ратификацията на КПИ САЩ правят декларация, в която тълкуват „мълчаливото съгласие” като изискващо „длъжностното лице, преди действията, представляващи изтезание, да е знаел/a за тези действия и след това да е нарушил/a своите законови задължения да се намеси, за да предотврати тези действия”.[41] Тази декларация е интерпретирана от Холандия като „намаляване на обективната отговорност на длъжностните лица за действията на техните подчинени”.[42] Възражението на Холандия поставя сериозния въпрос за отговорността на държавата и на длъжностните лица за липса или недостатъчно упражняване на дължим контрол над техните подчинени с цел предотвратяване на изтезания. Такава отговорност е естествено да съществува и тя съществува в много юрисдикции. Но юриспруденцията на национално и на международно ниво, доста консервативна понастоящем, едва ли би я приравнила към наказателна отговорност за изтезание.

2.1.5. Целите на въздействието

Целта на въздействието изглежда да е най-същественият елемент на изтезанието, тъй като той присъства във всички дефиниции, включително в такива, в които липсва например такъв елемент като участието на длъжностно лице.[43] Основните въпроси на интерпретацията на този аспект на дефинициите в правната доктрина са свързани с изчерпателността на изброяването на целите в КПИ и обхвата на разширителното им тълкуване. Конвенцията изброява следните цели като елементи на изтезанието:

·  Получаване на сведения или признания;

·  Наказание;

·  Сплашване;

·  Принуда;

·  Дискриминация от всякакъв вид.

Заедно с това, в дефиницията на КПИ, преди изброяването на целите, се съдържа фразата „за цели, като”. Тази фраза е породила серия от тълкувания, свързани с това, изчерпателно или неизчерпателно са изброени тези цели. Този въпрос стои още по-остро на фона на факта, че в дефиницията на МАКПНИ след примерното изброяване на определени цели, има добавка: „или за каквато и да било друга цел”. От друга страна, по време на подготвителната работа по КПИ, както и преди това по Декларацията, в работните групи са правени няколко предложения от различни държави за разширяване обхвата на целите в смисъла на МАКПНИ, но те са отхвърлени, както са отхвърлени и предложенията за изчерпателно изброяване на целите.[44] Предвид това, Бъргърс и Данелиус заключават, че списъкът на изброяването на целите не бива да се третира като изчерпателен, но че добавянето към тях на „цели, като” следва да се ограничи до такива, които отговарят на критерий „съществуване на някаква – макар и отдалечена – връзка с интересите или политиките на държавата или нейните органи”.[45] Това обаче е едно много тясно разбиране на целта. От тази гледна точка, причиняването на силно страдание или болка по чисто садистични мотиви, макар и от длъжностно лице, не би било изтезание.[46] Новак и Макартър дават друг пример, който също не би попаднал в обхвата на дефиницията за изтезание, тъй като въздействието излиза отвъд целите, посочени в нея: умишленото използване на огнестрелно оръжие или на физическа сила от полицията за осъществяване на законен арест или за прекратяване на бунт, чийто ефект би бил също силно страдание или болка.[47] Тази интерпретация обаче изглежда твърде тясна. Преди всичко, стриктното придържане към една от целите на дефиницията - принудата, поне така, както тя е дефинирана в българското наказателно право, би поставило без проблем първия пример в нейния обхват. Вярно е, че, както подчертават Бъргърс и Данелиус, основната цел на КПИ, ако се съди от подготвителните материали, е премахване на изтезанията, свързани преди всичко с публичните функции на длъжностните лица.[48] Но няма причина да се мисли, че, в допълнение към това, тя не цели да елиминира и злоупотребите с длъжностно качество за лични цели. От друга страна, във втория пример не би било трудно да се види цел, свързана тъкмо с такива интереси или политики. Разликата между нея и тази от първия пример е в нейната законност. И макар законността да е едно необходимо условие на ограничаването, то в никакъв случай не би могло да се смята за достатъчно.[49] Разширяването на обхвата на защитата от изтезания в непрекъснато хуманизиращите се съвременни общества изисква една динамична международната юриспруденция, която е готова да отговори на промените без да поставя твърди прегради пред характера и обхвата на целите.

2.1.6. Умисълът

Изтезанието е винаги умишлено деяние. То не може да бъде непредпазливо.[50] По този въпрос няма разногласия и сериозни дебати по време на подготвителната работа по КПИ. Единствените проблеми са свързани с характера на умисъла. Дефиницията по Декларацията изисква предумисъл, а по време на подготвителната работа по КПИ САЩ предлагат изискването да остане по-строго, като се квалифицира съставомерното деяние като „предумишлено и злоумишлено”.[51] Но това предложение не се приема. В декларацията на САЩ по време на ратификацията се заявява, че наказателният състав за изтезание в националното наказателно право ще предполага „специфичен умисъл” заради изискването за специфична целенасоченост на действието.[52] Доказването на умисъл се основава както на преки, така и още по-често на косвени доказателства и не е свързано с доказване на мотивация. Това се отнася както за престъпленията с общ, така и за тези със специфичен умисъл.[53] Мотивите имат значение само за размера на наказанието. В своя Общ коментар № 2 КСИ подчертава, че „елементите на умисъл и цел в член 1 не включват необходимост от субективно изследване на мотивите на извършителите, а по-скоро необходимост да се даде обективно заключение с оглед съществуващите обстоятелства”.[54] След ратификацията на САЩ Холандия заявява, че декларацията на САЩ ограничава обхвата на дефиницията.[55] Според други коментатори, тълкуването на САЩ не изглежда да отива отвъд изискванията на дефиницията в член 1 на КПИ.[56]

Въпросът с умисъла има и друга страна – предполага ли установяването на изтезание в случай на мълчаливо съгласие на длъжностното лице умисъл както на непосредствения извършител, така и на длъжностното лице? Този въпрос не стои като въпрос на отговорността, включително наказателната, на длъжностното лице – то без съмнение носи такава. Въпросът е дали тя е за изтезание с всички произтичащи от това последствия, включително за тежестта на наказанието и възможното установяване на универсална юрисдикция. В решението си по делото Антропов срещу Русия[57] Европейският съд по правата на човека в Страсбург установи изтезание в случай на непредпазливо поведение на длъжностно лице, което допуска малтретиране на задържан от частни лица. С това той изглежда приема, че за да се установи отговорност на държавите за изтезание в рамките на ЕКПЧ е необходимо установяването на умисъл на прекия извършител, но не и на длъжностното лице, с чието мълчаливо съгласие то е било извършено. За него е достатъчно да се докаже непредпазливо деяние. Макар че длъжностното лице без съмнение следва да носи наказателна отговорност, би било трудно да се твърди, че тя е за изтезание, като се има предвид липсата на умисъл в неговото/нейното деяние.

2.2. Юриспруденция

2.2.1. Юриспруденцията на органите на ООН

Досегашната юриспруденция на органите на ООН не ни помага много да разберем как те тълкуват понятието за изтезание. КПЧ е разгледал голям брой жалби за нарушения на член 7 МПГПП по реда на Допълнителния протокол към Пакта. За съжаление обаче той често отказва да квалифицира по-точно характера на забраненото третиране, когато установи такова, определяйки го просто като „нарушениe на член 7”.[58] Подобен е и подходът на този комитет при прегледите на доклади по страни. Той е в съответствие с неговата политика, формулирана в Общ коментар № 20, на отказ да създаде „списък на забранените действия или да установи строги различия между различните видове наказания или третиране”.[59] Това е доста спорен подход. Когато намери нарушение на която и да е разпоредба на пакта, КПЧ изисква както изплащане на обезщетение, така и разследване и наказване на виновните за това нарушение.[60] Няма съмнение, че точното определяне на характера на забраненото третиране би допринесло и за едното, и за другото, особено като се има предвид, че констатираното от КПЧ нарушение обикновено следва нежеланието на държавата както да го разследва, така и да го признае. Това с особена сила важи за изтезанието, престъпление, установяването на което носи особена стигма, която държавите обикновено трудно приемат. Точното квалифициране, също така, би повлияло и на евентуалното установяване на универсална юрисдикция върху конкретното престъпление в случай на изтезание.[61]

В ранната си юриспруденция, до приемането на Общ коментар № 20, КПЧ установява изтезания в няколко случая, свързани основно с малтретиране от службите за сигурност на авторитарни режими на хора, уличени като техни противници. В поредица дела срещу Уругвай КПЧ квалифицира като изтезания следните действия, прилагани в комбинация или поотделно, на службите за сигурност срещу противници на режима на военната хунта () с цел изтръгване на информация или за наказание: системни побои; електрошокове на пръстите, клепачите, носа и гениталиите, след като жертвата е вързана за метална рамка; проникване с твърди предмети в ануса; душене; връзване и поставяне във висящо положение; продължителни потапяния в, или обливания с, мръсна вода (т. нар. submarino); държане гол със завързани очи в изправено положение с белезници на ръцете продължително време (т. нар. planton); лишаване от медицинска помощ; администриране на халюциногенни препарати; заплахи от различен характер, включително за екзекуции и ампутации, понякога свързани и със симулиране на такива. Тези насилия са по правило съпроводени със задържане incommunicado в течение на седмици или дори месеци.[62] КПЧ намира изтезания и по делото Ерера Рубио срещу Колумбия от 1987 г. Установените факти по него разкриват подобни действия от страна на военните: овесване за ръцете, побой до загуба на съзнание, завързване в чувал и потапяне в река с цел симулиране на давене, заплахи за убийство на роднините с цел получаване на информация за въстаническо движение.[63]

По същото време, по няколко дела срещу Заир КПЧ определя като изтезания и действията на службите за сигурност на авторитарния режим на президента Мобуту Сесе Секо. Те включват побои със и без помощни средства, държане дни наред в наводнена килия, изтръгване на ноктите, симулиране на екзекуции, електрошокове върху гениталиите. Изтезанията целят изтръгване на информация или наказание, а жертвите са хора, реални или предполагаеми политически противници на режима.[64] По делото Мика Миха срещу Екваториална Гвинея от 1994 г. Комитетът установява изтезания от службите за сигурност над жалбоподателя – противник на режима на президента Обианг Нгуема, които са практикувани на открито през нощта, пред очите на членове на правителството.[65]

Горните случаи са от период, който би могъл да бъде наречен “класически”, в практиката по изтезанията – използване на държавно санкционирано насилие срещу политически противници на диктаторски режими. През 70-те и 80-те години на миналия век подобни практики бяха широко разпространени в Южна Америка, Африка, Азия и Източна Европа. Демократичната вълна от 90-те години промени както политическия пейзаж в големи части от света, така и моделите на изтезание. То остана да се прилага и обсъжда по-широко в контекста на наказателното правораздаване и в борбата срещу тероризма. Тъкмо в този контекст, макар понякога с “половин уста”, КПЧ идентифицира изтезания в няколко случая през последните години. По делото Домуковски и други срещу Грузия от 1998 г. КПЧ установява изтезания на няколко задържани по обвинения за терористична дейност, насочена срещу тогавашния президент Едуард Шевернадзе. След задържането им те са подложени на жестоки побои с цел изтръгване на самопризнания.[66] По делото Мулези срещу Конго от 2004 г. Комитетът установява изтезания от страна на служители на военното разузнаване заради отказ на жертвата, бизнесмен, да предостави свое превозно средство на армията. Изтезанията се състоят в побои, провесване с главата надолу, изтръгване на ноктите, изгаряне на кожата с цигари, счупване на краката и на пръстите и лишаване от достъп до медицинска помощ.[67] По делото Халилова срещу Таджикистан от 2005 г. КПЧ установява изтезание на млад мъж, арестуван за участие във въоръжена банда, уличена в извършване на тежки престъпления. Изтезанията включват тежки побои с цел получаване на самопризнания за участие в две убийства, както и побой над неговия баща пред очите на сина, в резултат от който бащата впоследствие умира.[68] По друго дело, Шукурова срещу Таджикистан от 2006 г., Комитетът намира “нарушение на член 7”, след като установява, че държавата не е разследвала адекватно оплаквания за изтезания на съпруга и брата на жалбоподателката, тоест, косвено признава, че става дума за изтезания. Потърпевшите били провесени за ръцете и бити продължително време по бъбреците, за да признаят участие в неуспешен бомбен атентат срещу кмета на Душанбе.[69]

Юриспруденцията на КПЧ не дава ясни указания за границата, която той поставя, между изтезанието и жестокото/нечовешко отнасяне. Така, по ранното дело Уайт срещу Мадагаскар от 1985 г. Комитетът квалифицира като “нечовешко отнасяне”, но не и като изтезание, третирането по време на задържане incommunicado в течение на 10 месеца и последващото осъждане на лишаване от свобода на южноафрикански пилот, обвинен в незаконно пресичане на границата и бягство от затвора. По време на задържането жалбоподателят е държан завързан за пружина на легло на пода в продължение на три месеца и половина. Храната, която е получавал, е била съвсем малко, поради което изгубил 25 кг. от теглото си. В условията на задържане се заразява с хепатит и е преместен в болница. До освобождаването си от затвора, седем години след първоначалното задържане, жалбоподателят пребивава в няколко места за лишаване от свобода при сурови условия, включително в едно от тях в подземна килия с обща площ 9 кв. м., в която той живее заедно с още един затворник, но от която не напуска в течение на 18 месеца. Там, пет години след първоначалното задържане, той за пръв път получава възможност да кореспондира със семейството си.[70] Това дело разкрива една нагласа на КПЧ да търси, както и ЕСПЧ по делото Ирландия срещу Обединеното кралство, физически и психологически въздействия с много висока степен на суровост и с много тежки ефекти върху жертвата, за да ги квалифицира като изтезания. За съжаление, по-късната юриспруденция на Комитета не дава възможност да се проследи в каква степен той продължава да се придържа към тези първоначални нагласи, поради предпочитанието му да избягва по-прецизни квалификации в случаите, когато намира нарушение на член 7 и поради противоречивата практика. КПЧ понякога квалифицира случаи само като общо “нарушение на член 7”, дори когато по други дела при подобни факти е установявал изтезания. Към този подход той се придържа както в ранната,[71] така и в по-късната си юриспруденция.[72] От друга страна, Комитетът дава индикации, че е склонен да установи изтезание дори само заради причинена психическа болка и страдание. По делото Ел-Мегреизи срещу Либия от 1994 г. той квалифицира като “изтезание и жестоко и нечовешко отнасяне” продължителното произволно задържане incommunicado в продължение на повече от три години на противник на режима в тази страна.[73]

Комитетът срещу изтезанията (КСИ) е другият договорен орган на ООН, създал значителна юриспруденция, свързана с изтезания и други сродни форми на забранено третиране, чрез заключителните си наблюдения по периодичните прегледи на доклади на държавите, както и с решенията си по индивидуални жалби. В прегледите на доклади по страни КСИ също често предпочита да говори за “нарушения на Конвенцията”, без да квалифицира по-прецизно за какво точно нарушение става дума. По тази причина е трудно да се установи какви действия той определя като изтезание и какви – като други форми на забранено третиране. В един от редките, но забележителни случаи на конкретна квалификация в заключителните си наблюдения за Израел от 1997 г. КСИ определя следните действия на службите за сигурност спрямо задържани като изтезание: “1. обездвижване в много болезнени пози, 2. поставяне на качулки при специални условия, 3. пускане на силна музика за продължителни периоди, 4. лишаване от сън за продължителни периоди, 5. заплахи, включително заплахи със смърт, 6. силно раздрусване, 7. използване на студен въздух за изстудяване [...]”[74] Сравнен с решението на ЕСПЧ по делото Ирландия срещу Обединеното кралство, това е подход, който видимо “сваля летвата” на изискването за силно страдание и болка, за да е налице изтезание.

Юриспруденцията на КСИ по индивидуални жалби не допуска убягване от прецизна квалификация на деянието, тъй като Комитетът трябва да го подведе или по член 1 (изтезание), или по член 16 (забрана за жестоко, нечовешко или унизително отнасяне или наказание, извършено, подбуждано или толерирано от лицата по член 1) от КПИ. За съжаление, обаче, тази юриспруденция е твърде бедна. В няколко дела срещу Сърбия и Черна гора КСИ определя като изтезания следните деяния на полицейски служители по отношение на задържани роми, подозирани в извършване на престъпления:

·  По делото Драган Димитриевич срещу Сърбия и Черна гора жалбоподателят е прикован с белезници за радиатор, след което е ритан и удрян от няколко полицаи, които същевременно му отправяли расистки обиди. Впоследствие той е удрян с метален прът, вързан за велосипед, след което ударите с полицейски палки и метален прът продължават. Побоят, продължил пет часа и половина, е предизвикал кръвотечение от ухото.[75]

·  По делото Димитров срещу Сърбия и Черна гора жалбоподателят е бит неколкократно в продължение на 13 часа с бейзболна бухалка и стоманен кабел, ритан и удрян с юмруци по цялото тяло. На няколко пъти губи съзнание. Побоят оставя много следи по задните части и лявото рамо. В продължение на няколко дни той е прикован на легло за лечение.[76]

·  По делото Данило Димитриевич срещу Сърбия и Черна гора жалбоподателят, съблечен по бельо, е прикован с белезници за метален прът. В продължение на един час е удрян с полицейска палка. Следващите три дни е държан в една и съща стая без храна, вода, медицинска грижа и достъп до тоалетна.[77]

Третирането и в трите случая е доста сурово, а квалифицирането му като изтезание е в съответствие с аналогичната юриспруденция на КПЧ. По две други дела срещу Тунис от последните години КСИ намира изтезания в случаи, в които третирането изглежда по-малко сурово, но пък за сметка на това е приложено към жертви, които изглеждат по-уязвими физически.

·  По делото Бен Салем срещу Тунис 73-годишен правозащитник е бит в полицейско управление с юмруци и ритници от няколко полицейски служители за наказание. Друг полицай пръска сълзотворен газ в лицето му, а трети удря главата му в стената. За кратки периоди губи съзнание. В резултат от побоя остава с трайни увреждания на гърба и рамото.[78]

·  По делото Саадиа Али срещу Тунис 47-годишна жена е бита за наказание в ареста на съда от сътрудници на охраната. Побоят включва удари с юмруци и ритници, разкъсване на дрехите, скубане на косата и е съпроводен с обиди. По време на побоя жертвата загубва съзнание за кратко. В резултат получава контузии по цялото тяло и сериозно разстройство на съня и паметта.[79]

И в късната си юриспруденция КСИ продължава да търси относително висока степен на суровост на физическите и психологически въздействия, за да ги определи като изтезания. Доказателство за това е делото Керемедчиев срещу България от 01.01.01 г., по което Комитетът квалифицира насилията, на които уличен и по-късно осъден за хулиганство, съпроводено със съпротива срещу орган на властта, е подложен от полицаи, като нарушение на член 16 (жестоко, нечовешко или унизително отнасяне), но не и като изтезания. Жалбоподателят е арестуван във фоайето на един хотел в Пампорово. Той се оплаква, че веднага след задържането му e повален на земята с белезници на ръцете, бит с юмруци и палки и ритан от двама полицаи. Тогава губи съзнание за кратко. След това в полицейската кола е душен от полицай, при което загубва съзнание за втори път. По пътя за полицейското управление в Чепеларе той е изваден от колата и заплашван с убийство. След пристигането, в полицейското управление той е лишен от достъп до адекватна медицинска помощ за нараняванията, които е получил. По-късно лекар засвидетелствува натъртване на бъбреците и кръв в урината.[80]

2.2.2. Юриспруденцията на Европейския съд по правата на човека

Европейският съд по правата на човека (ЕСПЧ или Съдът), органът, който разглежда индивидуални и междудържавни жалби по ЕКПЧ, заедно с вече несъществуващата Европейска комисия по правата на човека (ЕкмПЧ), е създал най-значителната по обем и по съдържание юриспруденция в сферата на забраната за изтезания, нечовешко или унизително отнасяне или наказание. Тя е оказала влияние както върху юриспруденцията на органите на ООН и на другите регионални системи, така и върху процеса на създаване на муждународни договори и на друго право в тази сфера. На свой ред, тя е повлияна от юриспруденцията на органите на ООН, включително от дефиницията за изтезание в член 1 на КПИ.[81] И, разбира се, не на последно място, юриспруденцията на страсбургските органи е повлияла както никой друг върху създаването и прилагането на националните стандарти за защита от изтезания и друго забранено третиране в европейските страни, а в някои случаи и отвъд тях.

За разлика от Комитета по правата на човека на ООН, ЕСПЧ е много по-склонен да квалифицира точно деянията, когато намери нарушение на член 3 от ЕКПЧ.[82] Но консервативният му подход от 70-те години, когато в основата на неговата юриспруденция при разграничаване на отделните форми на забранено третиране бе залегнало степенуването на страданието и болката на жертвата, не му позволяваше да установи изтезания по индивидуални жалби за дълъг период от време, макар да установи нарушения на член 3 в смисъл на нечовешко/ унизително третиране по няколко дела. Томази срещу Франция от 1992 г. е може би онова от тях, където Съдът демонстрира в най-голяма степен склонност да се придържа към подобна консервативна нагласа.[83] Жалбоподателят, корсиканец, е арестуван от френската полиция за терористично нападение върху почивен център на Чуждестранния легион в Корсика, обвинение, по което той впоследствие е оправдан. Той се оплаква, че по време на задържането си е бит от полицаи “четиридесет часа нон-стоп”, лишаван от храна за продължителни периоди, държан гол, заставян да говори с насочен в главата пистолет и заплюван неколкократно в лицето. През почти цялото време на престоя му в полицейското управление е държан изправен с белезници на ръцете. Заплашван е с убийство на неговите родители. Твърденията му за физически насилия са подкрепени с данни от медицински прегледи, направени още по време на задържането. Съдът приема, че големият брой удари, които жалбоподателят е получил и тяхната интензивност разкриват нечовешко и унизително отнасяне в нарушение на член 3 от ЕКПЧ. Той обаче не ги квалифицира като изтезание.

За пръв път ЕСПЧ установява изтезание през 1996 г. по делото Аксой срещу Турция.[84] Жалбоподателят е арестуван от турските сили за сигурност по време на операция срещу Кюрдската работническа партия (КРП), която от дълги години организира части от кюрдското население, основно в Югоизточна Турция, за въоръжена борба срещу турските власти с искане за независима кюрдска държава. След ареста, който става около полунощ, той е съблечен гол и с превръзка на очите и вързани отзад ръце е вдигнат да виси за ръцете (т. нар. “палестинско бесене”). Същевременно, докато виси, полицаите прикрепват електроди към гениталиите му, пускат ток и го обливат с вода. Това продължава 35 минути. През следващите четири дни жалбоподателят е бит на интервали с различна продължителност. Отказана му е медицинска помощ за получените травми. Когато, веднага след освобождаването, той е приет в болница, лекарите установяват парализ на двете ръце в резултат от увреждане на нерв в горната част на ръцете. Установявайки нарушението, Съдът отбелязва:

“Според Съда такова третиране може да бъде само преднамерено; реално, за да бъде то осъществено, са необходими някаква подготовка и предварителни действия. Прилагането му изглежда е целяло получаване на признания или информация от жалбоподателя. В допълнение към острата болка, която е причинило, когато е било прилагано, медицинските доказателства сочат, че третирането е довело до парализ на двете ръце, който е продължил известно време. Съдът смята, че третиране от такъв сериозен и жесток характер може да бъде описано единствено като изтезание.”[85]

Аксой е случай, който може да послужи за добра илюстрация на определението от член 1 на КПИ: спрямо жертвата е упражнено умишлено физическо насилие с изключителна суровост от длъжностни лица, за да се изтръгнат самопризнания или друга информация. Като се имат предвид фактите, установяването на изтезание в този случай не представлява нищо, което да отбелязва жалон в международната юриспруденция по забраната на изтезанията. Няколко години по-рано КПЧ установява нееднократно изтезания по аналогични случаи.[86]

След Аксой Съдът започва да установява изтезания по-често дори ако се вземе предвид тенденцията към увеличаване на общия брой дела, които той разглежда годишно. Това разкрива една нагласа към по-голяма нетърпимост към всякакви форми на насилие и особено към онова, чийто източник са държавни органи. Въпреки това, за разлика от КПЧ и органите на междуамериканската система за защита на правата на човека[87], досега няма случай, в който Съдът да е установил изтезание само заради причинена психическа болка или страдание. Прегледът на делата, в които Съдът установява изтезания в нарушение на член 3 от Конвенцията показва, че въпреки значимите промени в неговата практика от последните години, в основата на неговото разбиране за разликата между изтезанието и другите форми на съставомерно третиране по чл. 3 продължава да стои степента на страдание и болка, която съответното третиране причинява.[88] От гледна точка на целите на третирането по КПИ Съдът в голямото мнозинство от случаи ограничава установяването на изтезание до „класическите” изтръгване на самопризнания или друга информация. Към това общо наблюдение обаче трябва да се направят три уговорки: 1. След 1999 г. Съдът започва да установява изтезания при относително ниски прагове на страдание и болка по случаи, при които в миналото би установявал евентуално нечовешко и/или унизително отнасяне; 2. Съдът в някои случаи се отказва да придаде доминираща роля при установяването на изтезание на степента на страдание и болка, като обръща внимание и на други елементи от дефиницията за изтезание по КПИ, като целта на третирането и умисъла; 3. Освен в „класическите” случаи на изтръгване на самопризнания или друга информация, Съдът започва да установява изтезания и при преследване на други цели, като наказание и принуда.

По отношение на първата уговорка трябва да обърнем специално внимание на доктрината на ЕСПЧ за Конвенцията като „жив инструмент”, формулирана най-ясно с оглед на защитата от изтезания в делoтo Селмуни срещу Франция от 1999 г.: „[…] Съдът смята, че някои действия, които в миналото са класифицирани като ‘нечовешко и унизително отнасяне‘ в противовес на ‘изтезание’ могат да бъдат класифицирани другояче в бъдеще. Той смята, че все по-високият стандарт, който се изисква в сферата на защитата на човешките права и основните свободи, съответно и неизбежно изисква по-голяма категоричност в оценката на нарушенията на фундаменталните ценности на демократичните общества.”[89] Тази доктрина, която подронва утвърдени догми в международното право, е добър отклик на предизвикателствата на един бързо променящ се свят. Произтичащият от нея подход на Съда кара някои коментатори да констатират известно снижаване на прага на изискуемото за установяване на изтезание страдание и болка в юриспруденцията му след Аксой.[90] Трябва обаче да се отбележи, че подобна промяна продължава да се осъществява при предпоставката на двустепенна градация на страданието и болката, възприета в Ирландия срещу Обединеното кралство: „минимална степен на суровост” на въздействието и, съответно, болката, за приложимост на защитата по член 3 и значително по-висока степен на суровост на въздействието, съпроводено с реквизитите на определението за изтезание от КПТ, както и със специфичната „стигма”, за да бъде то квалифицирано като изтезание.

Би било пресилено да се твърди, че степента на страдание и болка, които Съдът приема, че са причинени на жалбоподателя по Селмуни от служители на френската полиция бележат повратен пункт в неговата практика, свързана с оценката на изискуемия праг за установяване на изтезание. Жалбоподателят, който е от марокански произход, е арестуван от френската полиция по подозрение в трафик на хероин. Той е бит, ритан, влачен за косата, заплашван с цел изтръгване на информация. Един полицейски служител му показва своя пенис и го поканва да го смуче, след което уринира върху него. Той също така се оплаква, че е изнасилен с твърд предмет в ануса.[91] Вярно е, че физическите увреждания, които това третиране причинява, са несравнимо по-леки от уврежданията при Аксой. Но ако към тях се добавят и психическите страдания, предизвикани от сексуалните насилия, на които жалбоподателят е подлаган, прагът на страданието и болката не изглежда да слиза много по-ниско. Въпреки това, в по-късната си юриспруденция Съдът е склонен да установява изтезания при относително по-ниски прагове на страдание и болка. Така е например по делата, в които Съдът установява изтезания, следвайки решения на националните съдилища, квалифициращи като изтезания малтретирания, които не са породили сериозни увреждания у жертвите, които те произнася с ясното съзнание, че производствата впоследствие ще бъдат прекратени и те наистина се прекратяват по давност.[92] Подобен е подходът на Съда и по делата, в които той установява изтезания при побои над затворници с дисциплинарна цел.[93] Известно снижаване на прага на страданието и болката в сравнение с третирането по Аксой можем да видим и по делата, в които Съдът установява изтезания при принудително хранене на затворници, обявили гладна стачка.[94] В тази връзка, при квалифициране на малтретирането Съдът отчита специфичната уязвимост на определени категории жертви, което води до установяване на изтезания при относително по-малко жестоко третиране.[95] Снижаването на прага на страданието и болката очевидно не минава без вътрешна опозиция в Съда, която вижда в това „тривиализиране” на понятието за изтезание.[96]

На второ място и може би като противодействие на горната тенденция, ЕСПЧ понякога отказва да установи изтезание, когато са налице силно страдание и болка, причинени от длъжностни лица, но третирането няма необходимия специфичен умисъл. Ключово дело в това отношение е Кръстанов срещу България от 2004 г. Жалбоподателят, гимназиален учител, бил с двама свои колеги в едно кафе в София, когато служители на две специализирани служби на МВР влизат в кафето и заповядват на посетителите да легнат, да си сложат ръцете отзад и да си затворят очите. Жалбоподателят изпълнява нареждането и ляга на пейката, но, въпреки това, без каквато и да е видима причина, e ударен два-три пъти с твърд предмет по главата. Той влиза в пререкания с полицейските служители заради безпричинния побой, който му нанасят, в резултат на което те го заплашват и го нагрубяват, след което го извличат от кафето, ударят го няколко пъти и го събарят на земята. Там жалбоподателят е удрян още с приклад на оръжие и е ритан в ребрата. След това полицейските служители му нареждат да покаже документите си за самоличност. След като ги проверяват, те му обясняват, че има някакво объркване по отношение на неговата самоличност и побоят е прекратен. Полицейските служители му казват, че са го взели за друг човек и се извиняват. Травмите причиняват тежко разстройство на здравето на жалбоподателя, в резултат от което той по-късно получава увреждане („втора степен инвалидност”, съгласно националната класификация). Съдът отбелязва, че, освен това, те очевидно са му причинили и силно физическо страдание и болка.

„Но по всичко личи, че болката и страданието не са причинени на жалбоподателя умишлено, например за да го накарат да признае престъпление или за да пречупят неговата физическа и морална съпротива. В допълнение, уврежданията са причинени през кратък период от време, докато трае полицейската операция за задържане на предполагаеми правонарушители, която очевидно се провежда при повишено напрежение.”[97]

Малтретирането в този случай е наистина твърде сурово; то например изглежда по-сурово от това по делото Бурсук срещу Румъния, което ЕСПЧ решава само няколко дни след Кръстанов и по което установява изтезание.[98] „Допълнението” за краткия период на малтретирането изглежда ирелевантно; причината за него е неясна. Остава като възможен мотив липсата на пряк умисъл, която наистина изглежда е онова, което кара Съда да приеме, че по Кръстанов не е налице изтезание. Заедно с това, от гледна точка на целите на третирането съгласно дефиницията по КПИ, Съдът стеснява своята трактовка на съставомерния умисъл, изисквайки този умисъл да бъде пряк и отнасяйки го до само една, при това не съвсем ясно очертана, част от целите по КПИ (признание на престъпление, „пречупване на физическата и морална съпротива”), но не и към останалите цели (например наказание или сплашване). Така, макар по Кръстанов Съдът да насочва своето внимание към други елементи от дефиницията по КПИ, неговият подход, общо взето, остава твърде тесен на фона на тази дефиниция, както и на фона на предходната[99] и, особено, на фона на последващата му юриспруденция.[100]