Арбитражный процесс (стр. 47 )

- оформляющие принципы "компетенции - компетенции" и "автономности арбитражной (третейской) оговорки" нормы имеют императивный характер, т. е. не предоставляют сторонам права договариваться об исключении либо об ограничении полномочий третейского суда решать вопрос о наличии у него компетенции "рассматривать переданный на его разрешение спор". Принимая такое решение, разработчики Типового закона исходили из важнейшего практического значения принципа "компетенции - компетенции", не позволяющего стороне уклоняться от участия в третейском разбирательстве, просто заявив возражение об отсутствии у третейских судей компетенции рассматривать этот спор;

- жизнеспособность института третейского суда в значительной мере обеспечивается законодательным закреплением права ("компетенции") третейского суда "самому", "самостоятельно" (т. е. без обращения к государственному суду) решать вопрос о наличии или об отсутствии оснований существования у него компетенции рассматривать спор, в том числе по возражениям о наличии или действительности третейского соглашения;

- состав третейских судей может рассмотреть вопрос о наличии у него компетенции как по инициативе стороны третейского разбирательства, так и по собственной инициативе, пределы которой полагаются ограниченными:

1) теми же основаниями, по которым государственный суд мог ex officio отменить решение третейского суда или отказать в его исполнении;

2) проверкой соблюдения императивных норм закона, например устанавливающих требования к форме заключения третейского соглашения <*>;

<*> В общем плане представляется возможным говорить об императивных нормах, устанавливающих основания ничтожности третейского соглашения.

- "сначала и прежде всего сами арбитры <*> должны принимать решение относительно своей компетенции при условии последующего судебного контроля" <**>;

<*> Термин "арбитры" в приведенной цитате равнозначен термину "третейские судьи".

<**> Лебедев коммерческий арбитраж: компетенция арбитров и соглашение сторон. М., 1988. С. 37.

- судебный контроль в отношении решения третейского суда о наличии у него компетенции допускается в пределах, определенных в статьях об отмене/исполнении решений третейского суда (ст. ст. 16,Типового закона ЮНСИТРАЛ "О международном коммерческом арбитраже"; разд. VII и VIII Федерального закона "О третейских судах в Российской Федерации" <*>);

<*> Одной из процессуальных гарантий принципов "компетенции - компетенции" и "автономности третейского соглашения" является возложение на государственный суд обязанности "оставить без рассмотрения" иск по спору, в отношении которого имеется третейское соглашение. Условиями оставления иска без рассмотрения являются: (а) заявление ходатайства об этом не позднее первого заявления стороны по существу спора; (б) отсутствие у суда очевидных (prime facie) оснований для вывода о том, что "соглашение недействительно, утратило силу или не может быть исполнено" (ч. 3 ст. II Нью-Йоркской конвенции о признании и приведении в исполнение иностранных арбитражных решений, совпадающая с содержанием п. 2 ст. 8 Закона РФ "О международном коммерческом арбитраже"; п. 6 ст. 148 АПК; ч. 5 ст. 222 ГПК).

- реализация принципа "компетенции - компетенции" обеспечивается и законодательным закреплением в значительной мере связанного с ним принципа автономности арбитражного соглашения, позволяющего третейскому суду:

1) рассматривать вопрос о действительности третейского соглашения отдельно от вопросов о совершении (заключении) / о действительности основного договора;

2) сохранять компетенцию рассматривать спор из признаваемого недействительным основного договора <*>.

<*> Представляется верной точка зрения, согласно которой в тех случаях, когда возражения заявляются непосредственно в связи с недействительностью самого третейского соглашения, третейский суд обладает правом рассматривать вопрос о наличии у него компетенции, основываясь не на принципе автономности третейского соглашения, а непосредственно на законодательно закрепленном принципе "компетенции - компетенции". См.: Fouchard, Gaillard, Goldman. Op. cit. Para. 416. P. 214.

Именно для этой цели под автономностью арбитражного соглашения (оговорки) принято понимать его независимость от остальных условий содержащего его (основного) договора. Принцип автономности арбитражной оговорки в рассматриваемом контексте трактуется как означающий, что "судьба арбитражного соглашения отделена от судьбы основного договора", в который это соглашение включено или к которому оно относится <*>.

<*> См.: Fouchard, Gaillard, Goldman. Op. cit. Para. 389. P. 198.

Таким образом, принцип автономности третейской оговорки справедлив:

а) когда, в случае "признания недействительным основного договора (контракта), соглашение сохраняет свою юридическую силу" <*>;

<*> Минаков . соч. С. 85.

б) если третейское соглашение (оговорка) признается незаключенным как составляющее часть незаключенного договора <*>.

<*> Термин "незаключенный" в данном случае является переводом с английского языка слова, производного от "existence", использованного и в ч. 1 ст. 16 Типового закона, но официально переведенного как "наличие".

Во втором случае третейские судьи рассматривают возражение об отсутствии у них компетенции в связи с тем, что содержащий третейскую оговорку договор "никогда не существовал", устанавливают обоснованность заявленного возражения в отношении договора и применяют основания сделанного вывода к третейской оговорке. Это "поражает" оговорку, и третейские судьи должны признать, что они не обладают компетенцией <*>.

<*> См.: Fouchard, Gaillard, Goldman. Op. cit. Para. 411. P. 211. Подходу авторитетных зарубежных авторов созвучна позиция молодого российского ученого, считающего, что: "Основание недействительности может охватывать как сам договор, так и оговорку". Попов и практические проблемы российской модели регулирования деятельности третейских судов. Автореф. дис. канд. юрид. наук. СПб., 2002. С. 13.

Поскольку на практике может вызывать затруднение разграничение двух названных случаев проявления принципа автономности третейской оговорки, далее приведены примеры, являющиеся "визитными карточками" каждого из них.

В качестве хрестоматийного примера применения принципа "автономности арбитражной оговорки" как означающего независимость такой оговорки от "судьбы" основного содержащего такую оговорку контракта и в отечественной, и в зарубежной литературе часто приводится дело по спору между Внешнеэкономическим объединением "Союзнефтеэкспорт" и бермудской компанией "Джок Ойл".

В этом деле Внешнеторговая арбитражная комиссия признала, что арбитражное соглашение "является процессуальным <*> договором, независимым от материально-правового договора, и что поэтому вопрос о действительности или недействительности этого договора не затрагивает соглашения", а последнее само по себе в данном случае юридически действительно" <**>.

<*> Впоследствии квалификация арбитражного соглашения как "процессуального" договора не получила развития в отечественной доктрине.

<**> Цит. по: Богуславский частное право: Практикум. М., 1999. С.

Предметом рассмотрения Внешнеторговой арбитражной комиссии было дело по иску В/О "Союзнефтеэкспорт" к фирме "Джок Ойл". Советское объединение подписало с фирмой контракт на поставку истцом ответчику значительного количества нефти и нефтепродуктов. Ввиду прекращения фирмой, находившейся на Бермудских островах, оплаты части поставленного ей товара дальнейшие поставки были приостановлены. Затем истец на основании арбитражной оговорки контракта, предусматривавшей, что все споры будут рассматриваться во Внешнеторговой арбитражной комиссии в Москве, обратился с иском в этот постоянно действующий арбитражный суд.

Ответчик ссылался на недействительность контракта, поскольку он был подписан со стороны истца только председателем объединения, что являлось нарушением действовавшего в то время советского законодательства, согласно которому договоры должны подписываться двумя лицами. Недействительность же контракта, по мнению ответчика, влечет за собой недействительность арбитражной оговорки, устраняя тем самым компетенцию Внешнеторговой арбитражной комиссии по возникшему спору.

Внешнеторговая арбитражная комиссия признала контракт недействительным с момента его подписания, но в то же время отклонила возражение ответчика в части, касающейся арбитражной оговорки, и разрешила спор по существу. Внешнеторговая арбитражная комиссия исходила из самостоятельности арбитражной оговорки. "Арбитражное соглашение, - указывалось в решении, - может быть признано недействительным лишь в том случае, если в нем будут обнаружены пороки воли (заблуждение, обман и др.), нарушения требования закона, относящиеся к содержанию и форме заключенного арбитражного соглашения. Таких обстоятельств, приводящих к недействительности арбитражного соглашения, нет, и ни одна из сторон не заявила о его недействительности, ссылаясь на такие обстоятельства" <*>.

<*> Там же.

Второй из рассматриваемых случаев становится более понятным на примере дела из практики Международного коммерческого арбитражного суда при Торгово-промышленной палате РФ (МКАС) <*>.

<*> См.: Дело N 420/1992. Постановление от 5 мая 1995 г. // Практика Международного коммерческого арбитражного суда. Научно-практический комментарий / Сост. и авт. коммент. . М., 1997. С.

Состав арбитров пришел к выводу, что МКАС не обладает компетенцией рассматривать спор между российской организацией иностранным ответчиком при следующих обстоятельствах. Состав арбитров признал незаключенным и не имеющим юридической силы содержавший арбитражное соглашение контракт, поскольку этот контракт не был подписан одной из сторон (ответчиком). Подписавшее этот контракт от имени ответчика лицо никогда не являлось сотрудником фирмы-ответчика и не получало от ответчика полномочий на его подписание. "Поскольку контракт не считается подписанным ответчиком, арбитражное соглашение, предусмотренное этим контрактом, являющееся соответственно его частью, не может быть признано заключенным сторонами".

Во избежание трудностей в процессе правоприменения, следует принимать во внимание два несущественных на первый взгляд различия в российских законах о третейском суде (международном коммерческом арбитраже).

Во-первых, разное значение имеет термин "третейский суд", определенный во второй статье каждого из сравниваемых законов. В Законе РФ "О международном коммерческом арбитраже" "третейский суд" (the arbitral tribunal) означает "единоличного арбитра или коллегию арбитров (третейских судей)". В Федеральном законе "О третейских судах в Российской Федерации" "третейский суд - постоянно действующий третейский суд или третейский суд, образованный для решения конкретного спора...". Следовательно, в первом случае правом решения вопроса о своей компетенции наделен состав третейского суда, сформированный для рассмотрения спора в третейском суде любого из двух видов: ad hoc или постоянно действующем третейском суде. Во втором - пределы применения принципа "компетенции - компетенции" могут быть, по-видимому, расширены и применяться не только составом третейского суда, но и постоянно действующим третейским судом , его заместителей, иных лиц, наделенных таким правом в соответствии с правилами постоянно действующего третейского суда <*>.

<*> Такое право предоставлено, например, Международному арбитражному суду Международной Торговой Палаты (ICC) в Париже, который в предусмотренных Регламентом этого постоянно действующего третейского суда случаях, не предрешая вопроса о допустимости или обоснованности возражения ответчика относительно существования, действительности или объема арбитражного соглашения, имеет право решить принять дело к производству, если prima facie он сочтет возможным существование арбитражного соглашения. См.: п. 2 ст. 6 Арбитражного регламента Международной Торговой Палаты, вступившего в силу с 1 января 1998 г. (Регламенты Международных арбитражных судов: Сборник / Сост. , . М., 2001. С. 63).

Второе из отличий ст. 17 Федерального закона "О третейских судах в Российской Федерации" состоит в указании не на "ничтожность", а на "недействительность" содержащего оговорку договора. Требует обсуждения вопрос о пределах в таких случаях правомочия третейского суда инициировать рассмотрение вопроса об отсутствии у него компетенции в отсутствие соответствующего заявления стороны третейского разбирательства. Представляется, что этот вопрос должен быть решен ограничительно: третейский суд вправе рассматривать по собственной инициативе вопрос о наличии (об отсутствии) у него компетенции только при установлении обстоятельств, указывающих на возможную ничтожность содержащего оговорку договора. Возложение на третейский суд аналогичной обязанности в отношении оспоримых сделок противоречило бы принципу диспозитивности третейского разбирательства, закрепленному в ст. 18 этого Федерального закона.

2. Сроки для заявления сторонами возражений

об отсутствии у третейского суда компетенции

В ч. ч. 2 и 3 ст. 17 Федерального закона "О третейских судах в Российской Федерации" и в ч. 2 ст. 16 Закона РФ "О международном коммерческом арбитраже" по-разному определены сроки для заявления сторонами возражений об отсутствии у третейского суда компетенции.

В ч. 2 ст. 16 Закона РФ "О международном коммерческом арбитраже" имеется в виду следующее.

Заявление об отсутствии у третейского суда компетенции должно быть сделано в установленные сроки (не позднее представления возражений по иску либо как только вопрос, который, по мнению стороны, выходит за эти пределы, будет поставлен в ходе арбитражного разбирательства). Предполагалось, что заявления, сделанные с нарушением указанных сроков, по общему правилу приниматься не должны, с тем чтобы воспрепятствовать злоупотреблениям - преднамеренному незаявлению об отсутствии у третейского суда компетенции - до стадии исполнения принятого им решения.

Указание на возможность стороны сделать заявление об отсутствии у третейского суда компетенции независимо от назначения или участия в назначении третейского судьи призвано служить законодательной основой для участия сторон в формировании состава третейского суда в отсутствие специальных оговорок о намерении заявить возражение об отсутствии у него компетенции.

В то же время:

а) сроки не определены достаточно четко и могут отчасти совпадать;

б) в отсутствие у стороны достаточного опыта не всегда можно своевременно обнаружить основания отсутствия у третейского суда компетенции;

в) иногда вопрос о наличии у третейского суда компетенции трудно решить отдельно от существа спора;

г) подчас отсутствие у третейского суда компетенции становится очевидным только из текста принятого им решения по существу спора.

Компенсация потенциальных трудностей практического плана должна достигаться за счет:

а) реализации предоставленного третейскому суду права "принять заявление, сделанное позднее, если он сочтет задержку оправданной";

б) подразумеваемого "распространения" пределов применения этого правомочия на государственные суды, которым на стадии отмены решения третейского суда следовало бы принимать заявления об отсутствии у третейского суда компетенции по некоторым исключительным основаниям, таким как "публичный порядок", включая "неарбитрабильность" - недопустимость рассмотрения спора в третейском суде.

В ч. ч. 2 и 3 ст. 17 Федерального закона "О третейских судах в Российской Федерации" нашло отражение намерение российского законодателя более точно определить сроки и процессуальные последствия их несоблюдения.

Во-первых, акцент сделан на "праве" сторон заявлять третейскому суду об отсутствии у него компетенции. Праву сторон третейского разбирательства корреспондирует обязанность третейского суда в любом случае рассмотреть сделанное заявление об отсутствии у него компетенции.

Во-вторых, указание на срок для реализации этого права означает одновременное возложение на стороны третейского разбирательства обязанности своевременно представлять третейскому суду соответствующие заявления.

В-третьих, российским законодателем предпринята попытка более четко разграничить основания заявлений об отсутствии у третейского суда компетенции на разных стадиях третейского разбирательства.

На начальной стадии третейского разбирательства (до представления стороной заявления по существу спора) отсутствие указания на конкретные основания для оспаривания компетенции третейского суда предполагает возможность такого оспаривания по любым возможно существующим основаниям. В ходе третейского разбирательства - только по основаниям, прямо указанным или подразумеваемым в ч. 3 ст. 17 Федерального закона "О третейских судах в Российской Федерации". К подразумеваемым основаниям следовало бы относить основания ничтожности третейского соглашения (указания на вопросы, не предусмотренные третейским соглашением, и на вопросы, которые не могут быть предметом третейского разбирательства).

В-четвертых, несоблюдение установленного срока не является основанием для отказа в принятии к рассмотрению заявлений, сделанных позднее, но может даже в случае обоснованности стать основанием для отказа в их удовлетворении в тех случаях, когда решение этого вопроса предоставлено усмотрению третейского и/или государственного суда. Следует обратить внимание, что компетентный государственный суд может (но не обязан) отменить решение третейского суда/отказать в его исполнении в случаях доказанности оснований по п. 1 ч. 1 ст. 42 и по п. 1 ч. 2 ст. 46 Федерального закона "О третейских судах в Российской Федерации".

Кроме прочего, право делать заявление об отсутствии у третейского суда компетенции не поставлено в зависимость от назначения стороной или участия стороны в назначении третейского судьи.

3. Сроки и пределы осуществления судебного контроля

в отношении решения третейского суда о его компетенции

В Законе РФ "О международном коммерческом арбитраже" и в Федеральном законе "О третейских судах в Российской Федерации" установлены разные сроки осуществления судебного контроля в отношении решения ("постановления", "определения") третейского суда о наличии у него компетенции. Этим обусловлены разные пределы судебного контроля принятых на разных стадиях третейского разбирательства решений третейского суда (международного коммерческого арбитража) о наличии компетенции.

В соответствии с ч. 3 ст. 16 Типового закона ЮНСИТРАЛ "О международном коммерческом арбитраже" третейский суд имеет право выбора - рассматривать вопрос о наличии или об отсутствии у него компетенции:

- до начала рассмотрения спора по существу как "вопрос предварительного характера" или

- одновременно с принятием окончательного решения по делу.

Это дает возможность учесть особенности каждого конкретного дела; соотнести риск "тактики затягивания" третейского разбирательства (при оспаривании решения о компетенции) и опасность существенных денежных и временных затрат на бесполезное третейское разбирательство (при отложении решения вопроса о компетенции до принятия решения третейского суда по существу спора).

Если принимается отдельное постановление "как по вопросу предварительного характера" о наличии у международного коммерческого арбитража компетенции, такое постановление может быть оспорено в государственном суде в течение трех месяцев с момента получения стороной постановления "по вопросу предварительного характера".

Определение государственного суда по итогам рассмотрения вопроса об обоснованности постановления третейского суда о наличии у него компетенции рассматривать спор не подлежит обжалованию в вышестоящие судебные инстанции. В период рассмотрения дела в государственном суде "третейский суд может продолжать разбирательство и вынести арбитражное решение" <*>.

<*> Именно ч. 3 ст. 16 Закона РФ "О международном коммерческом арбитраже" корреспондирует ст. 235 АПК 2002 г., предусматривающая возможность обращения в арбитражный суд с заявлением об отмене постановления третейского суда предварительного характера о наличии у него компетенции "только в случаях, предусмотренных международным договором Российской Федерации и Федеральным законом". В настоящее время единственный такой "случай" предусмотрен именно в ч. 3 ст. 16 Закона РФ "О международном коммерческом арбитраже".

Решение о наличии компетенции, принятое одновременно с решением по существу спора, можно оспорить в государственном суде только в рамках производства об оспаривании (окончательных) решений третейских судов либо производства о принудительном исполнении (окончательных) решений третейских судов.

Решение третейского суда об отсутствии у него компетенции в государственном суде оспорено быть не может. Несмотря на то что такое решение не обязательно означает окончательное решение вопроса о том, какому суду - государственному или третейскому - подведомственно дело, третейский суд не может быть принужден к рассмотрению спора.

Редакция ч. 3 ст. 16 российского Закона о международном коммерческом арбитраже восприняла аналогичную норму Типового закона ЮНСИТРАЛ "О международном коммерческом арбитраже", считающуюся "международным стандартом" для "универсальной унификации режима международного коммерческого арбитража" <*>. Этот "международный стандарт" зафиксировал компромисс между представителями ряда стран "континентального права" и стран "общего права", к которым присоединились и некоторые европейские страны (Австрия, Норвегия, Польша и др.).

<*> Лебедев коммерческий арбитраж: компетенция арбитров и соглашение сторон. С. 41.

Первые настаивали на отложении судебной проверки решения третейского суда о наличии у него компетенции до стадии судебного "обжалования арбитражных решений, установленных в ст. 34", и предлагали дополнить ч. 3 ст. 16 проекта Типового закона второй, имеющей ключевое значение частью: "В любом случае постановление арбитражного суда о том, что он обладает компетенцией, может быть оспорено любой из сторон только путем ходатайства об отмене арбитражного решения" <*>. Контрпредложение состояло в закреплении "обязанности арбитров по требованию любой из сторон выносить постановление предварительного характера" и в возможности "немедленного обжалования такого (положительного) постановления в суд, с приостановлением в этом случае самого арбитражного разбирательства" <**>.

<*> Это положение, которое активно поддерживалось советской делегацией, следовало примеру ст. VI Европейской конвенции "О внешнеторговом арбитраже" (Женева, 1961 г.) и ст. 18 Страсбургской конвенции о единообразном законе об арбитраже 1966 г. Подробнее об этом см.: Лебедев коммерческий арбитраж: компетенция арбитров и соглашение сторон. С.

<**> Там же. С.

В ст. 17 Федерального закона "О третейских судах в Российской Федерации" (далее - Федеральный закон) в вопросе о сроках судебного контроля решения третейского суда о наличии у него компетенции не был закреплен принятый для международного коммерческого арбитража компромиссный "международный стандарт". Достаточным и своевременным был признан контроль компетентного (государственного) суда, осуществляемый только в рамках производства по делам об оспаривании (окончательных) решений третейских судов и производства о выдаче исполнительных листов на принудительное исполнение (окончательных) решений третейских судов <*>.

<*> Глава 30 АПК; гл. 46 и 47 ГПК.

В ст. 17 Федерального закона и в АПК сторонам третейского разбирательства не предоставлено право оспаривания "предварительного" решения третейских судей о наличии у них компетенции рассматривать спор в компетентный (арбитражный) суд.

Третейский суд обязан без промедления, не откладывая решение этого вопроса до вынесения решения по существу спора, рассмотреть заявление стороны, возражающей против третейского разбирательства, в том числе со ссылкой на отсутствие или недействительность третейского соглашения, и вынести по итогам такого рассмотрения определение.

Если по итогам рассмотрения третейский суд приходит к выводу об отсутствии у него компетенции, процессуальным документом, оформляющим такое решение, является определение о прекращении третейского разбирательства (ч. 3 ст. 38 Федерального закона).

В случае же, когда третейский суд приходит к выводу о наличии у него компетенции, в том числе основанной на действительном третейском соглашении, он выносит об этом определение и продолжает рассмотрение спора (ч. 4 ст. 17 Федерального закона). После принятия третейским судом решения по существу спора обоснование компетенции третейского суда должно содержаться в тексте принятого им окончательного решения (п. 5 ч. 2 ст. 33 Федерального закона) <*>.

<*> См.: Бакхауз третейского суда решать вопрос о своей компетенции и его реализация в практике Арбитража при Московской торгово-промышленной палате // Третейский суд. 2003. N 1.

Третейский суд также обязан вынести определение по итогам рассмотрения заявления об отсутствии у него компетенции и тогда, когда решение вопроса о компетенции трудно или невозможно отделить от решения спора по существу. Такое определение должно содержать мотивы в пользу одновременного решения третейским судом взаимосвязанных вопросов о компетенции и по существу спора. В этом случае итогом третейского разбирательства может стать:

а) принятие по спору окончательного решения третейского суда, содержащего обоснование наличия у него компетенции на рассмотрение этого спора (п. 5 ч. 2 ст. 33 Федерального закона);

б) вынесение мотивированного определения о прекращении третейского разбирательства (ч. 3 ст. 38 Федерального закона).

Во всех трех случаях Федеральный закон не предусматривает возможности оспаривания определения третейского суда о наличии либо об отсутствии у него компетенции в государственном суде. Соответственно, Федеральным законом не установлены основания для применения к решениям "внутреннего" третейского суда ст. 235 АПК.

4. Третейское соглашение как основание для исключения

возможности рассмотрения спора в государственном суде

Процессуальный эффект соглашения о третейском суде проявляется в том, что его заключение исключает возможность рассмотрения спора в государственном суде. В теории такой процессуальный эффект называется "некомпетентность государственного суда", "отвод государственного суда". Исторически существовали две законодательные конструкции, оформлявшие такой процессуальный эффект:

а) "абсолютная некомпетентность" государственного суда выражается в том, что судья (суд) по собственной инициативе отказывает в принятии искового заявления или прекращает производство по делу, если между сторонами заключено соглашение о передаче спора в третейский суд;

б) "относительная некомпетентность" государственного суда - это обязанность государственного суда, в который подан иск по вопросу, являющемуся предметом соглашения о третейском суде, оставить иск без рассмотрения на основании заявления любой из сторон, сделанного не позднее первого заявления по существу спора, если суд не найдет, что соглашение недействительно, утратило силу или не может быть исполнено <*>.

<*> См.: Минаков . соч. С.

Принцип "абсолютной некомпетентности" государственного суда был закреплен в ст. ст. 129, 219 ГПК РСФСР 1964 г. ГПК 2002 г. от этого принципа отказался <*>.

<*> Согласно ст. 129 ГПК РСФСР 1964 г. судья отказывал в принятии искового заявления: "...если между сторонами заключен договор о передаче данного спора на разрешение третейского суда". В соответствии со ст. 219 ГПК РСФСР 1964 г. суд или судья прекращал производство по делу, "если между сторонами заключен договор о передаче данного спора на разрешение третейского суда".

Принцип "относительной некомпетентности" начал применяться арбитражными судами в соответствии с п. 2 ст. 87 АПК 1995 г., воспринявшим положения ч. 3 ст. II Конвенции ООН "О признании и приведении в исполнение иностранных арбитражных решений" от 01.01.01 г. и п. 1 ст. VI Европейской конвенции о внешнеторговом арбитраже 1961 г.

В п. 2 ст. 87 АПК 1995 г. было впервые в отечественном процессуальном законодательстве установлено, что арбитражный суд оставляет иск без рассмотрения, "если имеется соглашение лиц, участвующих в деле, о передаче данного спора на разрешение третейского суда и возможность обращения к третейскому суду не утрачена и если ответчик, возражающий против рассмотрения дела в арбитражном суде, не позднее своего первого заявления по существу спора заявит ходатайство о передаче дела на разрешение третейского суда...".

В судебно-арбитражной практике было принято основанное на ч. 3 ст. II Нью-Йоркской конвенции "О признании и приведении в исполнение иностранных арбитражных решений" толкование формулы п. 2 ст. 87 АПК 1995 г. Слово "не утрачена" верно толковалось как охватывающее три случая: "...(третейское) соглашение (а) недействительно, (б) утратило силу или (в) не может быть исполнено".

Именно этот подход был принят за основу унификации законодательного закрепления аналогичного основания для оставления исковых заявлений в новом процессуальном законодательстве. Согласно п. п. 5 и 6 ст. 148 АПК 2002 г. арбитражный суд оставляет исковое заявление без рассмотрения, если после его принятия к производству установит, что:

"5) имеется соглашение сторон о рассмотрении данного спора третейским судом, если любая из сторон не позднее дня представления своего первого заявления по существу спора в арбитражном суде первой инстанции заявит по этому основанию возражение в отношении рассмотрения дела в арбитражном суде, за исключением случаев, если арбитражный суд установит, что это соглашение недействительно, утратило силу или не может быть исполнено;

6) стороны заключили соглашение о передаче спора на разрешение третейского суда во время судебного разбирательства до принятия судебного акта, которым заканчивается рассмотрение дела по существу, если любая из сторон заявит по этому основанию возражение в отношении рассмотрения дела в арбитражном суде, за исключением случаев, если арбитражный суд установит, что это соглашение недействительно, утратило силу или не может быть исполнено...".

Выделение нескольких разных случаев, в которых государственный суд должен "направлять стороны" в третейский суд (в терминах российского процессуального права - "оставлять иск без рассмотрения"), действительно имеет большой практический смысл.

Не может быть исполнено действительное соглашение о передаче спора:

- в несуществующий или прекративший существование постоянно действующий третейский суд;

- в третейский суд, к компетенции которого рассмотрение спора не отнесено в соответствии с положением (регламентом);

- в случае невозможности сформировать состав третейского суда.

Примером утраты третейским соглашением силы является случай истечения срока действия этого соглашения, если таковой был согласован сторонами.

При формировании современной судебно-арбитражной практики применения такого основания для оставления иска без рассмотрения, как "недействительность" третейского соглашения (п. п. 5 и 6 ст. 148 АПК), следует учитывать необходимость введения в научный оборот новой информации об уточнении значения применительно к этой статье АПК объема термина "недействительность". По-видимому, речь должна идти только о "ничтожности" третейского соглашения. В этом случае возможность обращения к третейскому суду не утрачивается, она не существует изначально. Едва ли верно возлагать на арбитражный суд обязанность по установлению на основе представления и исследования доказательств оснований для признания недействительным "оспариваемого" третейского соглашения (например, "оговорки" в договоре, действительность которого оспаривается).

В связи с этим имеет потенциально важное практическое значение отмеченное различие между положениями ч. 3 ст. II Нью-Йоркской конвенции "О ничтожности" (null and void) арбитражного соглашения и используемым в пп. "a" ч. 1 ст. V Нью-Йоркской конвенции термином "недействительность" (not valid) арбитражного соглашения.

Обоснование различного объема используемых в русском переводе текста Нью-Йоркской конвенции понятий "недействительности" представляется убедительным. По мере восприятия его в российской судебной практике такая интерпретация призвана ограничить перечень оснований действительности арбитражного соглашения, исследуемых государственными судами при решении вопроса об оставлении иска без рассмотрения ввиду наличия между сторонами обязательного для них арбитражного соглашения <*>.

<*> Подробнее об этом см.: Карабельников и приведение в исполнение иностранных арбитражных решений: Научно-практический комментарий к Нью-Йоркской конвенции 1958 года. М., 2001. С.

Следует также обеспечить преемственность судебно-арбитражной практики в случаях неправомерных ссылок на положение п. п. 5 и 6 ст. 148 АПК 2002 г. (п. 2 ст. 87 АПК 1995 г.) в апелляционной, кассационной и надзорной инстанциях.

Так, истцы, несмотря на наличие между сторонами третейского соглашения, обращались с исковыми заявлениями в арбитражный суд, который рассматривал дело в нескольких инстанциях. Ответчики не реализовали предоставленное им право "до первого заявления по существу спора заявить ходатайство об оставлении иска без рассмотрения". Однако позднее, по-видимому, тогда, когда арбитражный суд выносил решения не в их пользу, ответчики заявляли такие ходатайства в вышестоящих судебных инстанциях.