Арбитражный процесс (стр. 48 )

После принятия нового арбитражного процессуального законодательства не утратило актуальности разъяснение Высшего Арбитражного Суда РФ о том, что в подобных делах действия ответчиков - иностранных фирм являются неправомерными <*>.

<*> Пункт 2 ст. 87 АПК 1995 г. (п. п. 5 и 6 ст. 148 АПК 2002 г.), а также ч. 3 ст. II Нью-Йоркской конвенции о признании и исполнении иностранных решений и п. I ст. VI Европейской конвенции о внешнеторговом арбитраже 1961 г.; ВВАС РФ. 1997. N 1. С. ; N 3. С

5. Судьба арбитражной оговорки в случае уступки

права требования по основному обязательству,

вытекающему из содержавшего арбитражную оговорку договора

В постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ по конкретному делу решен вопрос о том, следует ли арбитражная оговорка судьбе основного обязательства при уступке права требования по основному обязательству, вытекающему из внешнеторгового контракта, содержавшего, в свою очередь, арбитражную оговорку.

Этот вопрос является дискуссионным не только в России, но и в других странах. При этом в ряде стран на данный вопрос дается положительный, а в ряде стран - отрицательный ответ <*>.

<*> Подробнее об этом см.: Лебедев коммерческий арбитраж: компетенция арбитров и соглашение сторон. С.

Президиум Высшего Арбитражного Суда РФ сформировал практику, приняв постановление по конкретному делу (Постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 01.01.01 г. N 1533/97) <*>. Суть дела состояла в следующем.

<*> ВВАС РФ. 1997. N 9. С.

Между фирмой "B&R b. v.b. a." (Бельгия) и фирмой "Golubov&Tiagai, PLLC" (США) 30 августа 1996 г. заключен договор уступки права иска, требования и долга, по которому первая фирма передала второй право требования с открытого акционерного общества "Волгоградский алюминий" возврата 700 тыс. долларов США, полученных последним от фирмы "B&R b. v.b. a." по договору о предоставлении ссуды от 8 апреля 1993 г.

Фирма "Golubov&Tiagai, PLLC" "Legist" обратилась в Арбитражный суд Волгоградской области с иском к ОАО "Волгоградский алюминий" о взыскании указанного долга.

Предъявляя иск в Арбитражный суд Волгоградской области, цессионарий считал, что арбитражная оговорка как соглашение сторон является самостоятельным, не зависящим от основного договора условием и имеет не материально-правовой, а процессуальный характер, поэтому не могла быть передана ему по договору цессии.

Однако Арбитражный суд с этим не согласился и Определением от 01.01.01 г. иск был оставлен без рассмотрения.

Рассмотрев протест об отмене принятых первой и апелляционной инстанциями судебных актов, Президиум Высшего Арбитражного Суда РФ не нашел оснований для его удовлетворения.

В основе Постановления Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ следующие мотивы:

- согласно ст. 384 ГК право первоначального кредитора переходит к новому кредитору в том объеме и на тех условиях, которые существовали к моменту перехода права, если иное не предусмотрено законом или договором;

- анализ указанной нормы и заключенного между сторонами договора цессии, которым предусмотрена также уступка права на предъявление исков, позволяет сделать следующие выводы:

- предъявление иска в защиту нарушенных прав представляет собой одну из составных частей содержания права требования, перешедшего к новому кредитору;

- сохранение ранее установленного сторонами порядка разрешения споров не ущемляет прав цессионария и позволяет обеспечить надлежащую защиту интересов должника.

Принимая во внимание эти мотивы, Президиум Высшего Арбитражного Суда РФ постановил, что к упоминаемым в ст. 384 ГК условиям, на которых права первоначального кредитора переходят к новому кредитору, может быть отнесено также условие об избрании определенного арбитража для разрешения возможных споров между участниками договора, а следовательно, и о правомерности применения ч. 2 ст. 87 АПК <*>, согласно которой иск оставляется без рассмотрения при соблюдении указанных в этой норме требований.

<*> Соответствует п. 5 ст. 148 АПК 2002 г.

6. Судебно-арбитражная практика рассмотрения исков о расторжении соглашений о передаче споров на рассмотрение третейских судов

В период, предшествовавший принятию нового процессуального законодательства, в арбитражных судах отдельных регионов получила определенное распространение практика неправомерного применения положений федеральных законов об обязательности для сторон заключенного ими третейского соглашения и его процессуальном значении <*>.

<*> В журнале "Третейский суд" (2000. N 5) опубликованы два текста судебных постановлений Арбитражного суда Краснодарского края, в которых действующее российское законодательство толкуется как допускающее безусловное одностороннее расторжение действительного соглашения о передаче сторонами спора на рассмотрение третейского суда, а также статья профессора о неправомерности такой практики.

В мотивировочной части таких постановлений делались ссылки не на нормативные правовые акты, а на опубликованное в журнале "Законодательство" в 2000 г. интервью . В этом интервью действительно сообщалось о том, что в процессе подготовки проекта нового АПК Российской Федерации неназванные эксперты Совета Европы предложили предусмотреть в Кодексе возможность обращения в государственный суд с иском по существу спора независимо от наличия между сторонами третейского соглашения и от того, рассматривается ли дело в третейском суде <*>.

<*> Не ставя под сомнение существование определенной позиции экспертов Совета Европы по рассматриваемому вопросу, представляется, что эта позиция требовала уточнения, как минимум, на предмет устранения весьма вероятных недоразумений, часто обусловливаемых объемом предоставленного на экспертизу правового материала, неточностями перевода, различными наименованиями в разных языках одних и тех же правовых конструкций и т. п.

В мотивировочной части одного из принятых судебных актов содержание статьи воспроизводится следующим образом: "Если одна из сторон возражает против рассмотрения спора в третейском суде, несмотря на действительное третейское соглашение, третейский суд автоматически теряет компетенцию по рассмотрению спора". Однако такого текста в цитируемом интервью нет <*>.

<*> Законодательство. 2000. N 7. С. 4.

Подобная практика вызвала обоснованную критику специалистов и предпринимателей. Опубликованные судебные акты затрагивают основу основ любого третейского разбирательства - вопрос о соглашении сторон о передаче спора в третейский суд (далее - третейское соглашение) как основании наличия у третейского суда компетенции рассматривать спор. В конечном итоге Президиум Высшего Арбитражного Суда РФ признал ошибочной практику одностороннего расторжения третейских соглашений. В Постановлении Высшего Арбитражного Суда РФ от 01.01.01 г. N 1293/01 указано: "...апелляционная инстанция... привела ошибочный довод: "Если одна из сторон возражает против рассмотрения спора в третейском суде, несмотря на действительное третейское соглашение, третейский суд автоматически теряет компетенцию на рассмотрение спора", - который противоречит статье 23 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и статьям 2, 3, 8 Временного положения о третейском суде для разрешения экономических споров в Российской Федерации" <*>.

<*> Статье 23 АПК 1995 г. корреспондирует ч. 6 ст. 4 АПК 2002 г., а ст. ст. 2, 3 и 8 Временного положения о третейском суде для разрешения экономических споров от 01.01.01 г. - ст. ст. 3, 7 и 17 Федерального закона от 01.01.01 г. "О третейских судах в Российской Федерации".

Как было показано в настоящей главе, новый Федеральный закон "О третейских судах в Российской Федерации" и АПК 2002 г. закрепляют общепризнанные принципы третейского разбирательства, исключающие аномальную судебную практику по делам о так называемом расторжении третейских соглашений. В их числе:

- принцип "компетенции - компетенции" (право арбитров самостоятельно рассматривать и решать вопрос наличия или действительности третейского соглашения);

- принцип "безотзывности" третейского соглашения (недопустимость одностороннего отказа от ранее заключенного действительного третейского соглашения);

- принцип относительной некомпетентности государственного суда (обязанность государственного суда оставить исковое заявление без рассмотрения в случае установления существования между сторонами спора действительного, не утратившего силу исполнимого третейского соглашения).

Ни одно из перечисленных положений на современном этапе развития института третейского суда не может трактоваться как возможность одностороннего расторжения третейского соглашения, в том числе путем обращения с иском в государственный суд.

Глава XXIX. ПРАВИЛА ТРЕТЕЙСКОГО РАЗБИРАТЕЛЬСТВА

ПО РОССИЙСКОМУ ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВУ <*>

<*> Актуальные вопросы международного коммерческого арбитражного суда при Торгово-промышленной палате Российской Федерации / Отв. ред. . М.: Спарк, 2002; Бейкер и Макензи: Международный коммерческий арбитраж. Государства Центральной и Восточной Европы и СНГ: Учебно-практическое пособие / Отв. ред. А. Тынель, В. Хвалей. М.: БЕК, 2001; Брунцева коммерческий арбитраж. Учебное пособие для высших юридических учебных заведений. СПб.: Издательский дом "Сентябрь", 2001; Лебедев международного коммерческого арбитража: английская модель // Советское государство и право. 1990. N 5; Lebedev S. USSR Chamber of Commerce&Industry, Moscow, New Statute (1980) Maritime Arbitration Commission with Comments. VII-Y. . Arb. ; , Марышева гражданский процесс. Ч. III. М., 1976; Арбитраж в Швеции. Международный коммерческий арбитраж: Сб. статей и документов (на рус. и англ. яз.) / Отв. ред. . Алматы: Юридический центр "IUS", 2002. С. ; Международный арбитражный суд МТП. Публ. МТП N 810 (ISBN www. iccarbitration. org; Регламенты Международных арбитражных судов: Сборник / Сост. , . М.: Юрист, 2001; Попов и практические проблемы российской модели регулирования деятельности третейских судов. Автореф. дис. канд. юрид. наук. СПб., 2002; Розенберг коммерческому арбитражному суду при Торгово-промышленной палате РФ 70 лет // Эж-Юрист. 2002. N 39. С. 6; Hunter M., Pauls-son J. A Commentary on the 1985 Rules of the London Court of International Arbitration. X - Y. . Arb. ; Закон Швеции "Об арбитраже" - SFS 1999:116 (неофиц. пер. К. Хобера при участии А. Костина и С. Куцубина) // ВВАС РФ. 2002. N 12; Fouchard, Gaillard, Goldman. On International Commercial Arbitration. Kluwer Law Publishing. 1999; Holtzmann, Howard M. A guide to the UNCITRAL Model Law on International Commercial Arbitration: legislative history and commentary. Kluwer Law and Taxation Publishers - Deventer, the Netherlands. 1989, 1994; Redfern Alan, Hunter Martin. Law and Practice of International Commercial Arbitration (3rd Ed.), Sweet & Maxwell, London, 1999; Albert Jan van den Berg. The New York Arbitration Convention of 1958: Towards a Uniform Judicial Interpretation, Kluwer and Taxation Publishers. Deventer. Boston, 1981, 1994 reprint (TMC Asser Institute, The Hague).

§ 1. Общий подход

Правила третейского разбирательства и их определение при выполнении ряда важных функций содействия и контроля государственных судов (например, основания для отмены/отказа в признании и приведении в исполнение решений третейских судов) предопределены сферой применения одного из двух российских законов о третейском разбирательстве.

Когда к компетенции постоянно действующего третейского суда отнесено разрешение "внутренних" споров, правила третейского разбирательства определяются в соответствии с Федеральным законом "О третейских судах в Российской Федерации".

Споры, подлежащие рассмотрению в порядке международного коммерческого арбитража, рассматриваются по правилам, определяемым на основании Закона РФ "О международном коммерческом арбитраже".

Если же к компетенции третейского суда отнесено рассмотрение и тех и других споров, то при определении процедуры третейского разбирательства применяются соответственно либо положения Федерального закона "О третейских судах в Российской Федерации", либо положения Закона РФ "О международном коммерческом арбитраже" (в зависимости от сферы возникновения конкретного спорного отношения и его субъектного состава).

Для того чтобы избежать ошибок при определении правил третейского разбирательства, необходимо уяснение значения основных терминов и юридической техники, использованных в каждом из двух российских законов о третейском суде.

Типовой закон ЮНСИТРАЛ "О международном коммерческом арбитраже" и следующий ему Закон РФ "О международном коммерческом арбитраже" имеют своим предметом третейское разбирательство (процесс, процедуру), осуществляемое в любом третейском суде, в том числе третейское разбирательство, организуемое постоянно действующим третейским судом (administrated by a permanent arbitral institution).

Прообразом понятия "третейский суд", как единого для двух видов третейского суда, послужил аналогичный на первый взгляд термин "арбитраж" в ст. 2 Закона РФ "О международном коммерческом арбитраже" <*>. Однако в действительности эти термины в ст. 2 каждого из двух законов имеют разное значение.

<*> В ст. 2 Закона РФ "О международном коммерческом арбитраже" термин "арбитраж" означает любой арбитраж (третейский суд) независимо от того, образуется ли он специально для рассмотрения отдельного дела или осуществляется постоянно действующим арбитражным учреждением.

Разработчики положенного в основу одноименного российского закона Типового закона ЮНСИТРАЛ "О международном коммерческом арбитраже" придавали термину "арбитраж" значение, включающее:

- арбитражное соглашение (arbitration agreement),

- подготовку и проведение арбитражных разбирательств (arbitration proceedings) и

- арбитражные решения (arbitral awards) <*>.

<*> Holtzmann, Howard M. A guide to the UNCITRAL Model Law on Internation al Commercial Arbitration: legislative history and commentary. Kluwer Law and Taxation Publishers - Deventer, the Netherlands. 1989, 1994. P. 152.

В Федеральном законе "О третейских судах в Российской Федерации" термин "третейский суд" употребляется в двух основных значениях:

во-первых, как общее наименование института третейского суда, имеющего два вида - постоянно действующий третейский суд и третейский суд для решения конкретного спора (третейский суд для разрешения конкретного спора) <*>;

<*> Например, в ст. 5 "Передача спора на разрешение третейского суда"; в ч. 1 ст. 15 "Состав расходов, связанных с разрешением спора в третейском суде; в ч. 3 ст. 21 "Язык третейского разбирательства"; в ст. 25 "Полномочия третейского суда распорядиться о принятии обеспечительных мер" и др.

во-вторых, применительно к составу третейского суда, избираемому (назначаемому) для разрешения конкретного спора в третейском суде любого из двух его видов <*>.

<*> В том числе: в ст. 6 "Нормы, применяемые третейским судом при разрешении споров"; в гл. III "Состав третейского суда"; практически во всех положениях ст. 17 "Компетенция третейского суда"; в ст. 27 "Участие сторон в заседании третейского суда"; в ст. 30 "Протокол заседания третейского суда"; в гл. VI "Решение третейского суда"; в гл. VII "Оспаривание решения третейского суда"; в гл. VIII "Исполнение решения третейского суда".

Разное значение ключевого термина "арбитраж" - "третейский суд" предопределило особенности структуры каждого из двух российских законов о третейском суде, а также использование различной юридической техники, примененной при формулировании большинства его диспозитивных положений в отношении каждого из видов третейского суда.

В статьи Закона РФ "О международном коммерческом арбитраже" не включены специальные нормы о правилах третейского разбирательства в третейском суде каждого вида. Все императивные нормы этого Закона равно применяются при рассмотрении арбитрами (третейскими судьями) спора и в арбитраже ad hoc, и в постоянно действующем третейском суде. Единый подход к применению диспозитивных норм достигается на основе специального правила толкования: когда какое-то положение Закона РФ "О международном коммерческом арбитраже", за исключением ст. 28 "Применимое право", "предоставляет сторонам возможность принимать решения по определенному вопросу, стороны могут поручить принятие такого решения какому-либо третьему лицу, включая учреждение" <*>. Это означает, что в отсутствие правил, определенных в соглашении сторон, в том числе в согласованных сторонами правилах (положениях, регламентах) постоянно действующего третейского суда, применяются диспозитивные нормы Закона РФ "О международном коммерческом арбитраже".

<*> Статья 2 Закона РФ от 7 июля 1993 г. "О международном коммерческом арбитраже" // ВВС РФ. 1993. N 32. Ст. 1240.

Включенные в Федеральный закон "О третейских судах в Российской Федерации" специальные положения о порядке "организации и деятельности третейского суда" не имели целью регламентацию процедуры третейского разбирательства.

Третейское разбирательство в Федеральном законе "О третейских судах в Российской Федерации" определено как "процесс разрешения спора в третейском суде и принятия решения третейским судом". Это - главное, основное значение в указанном Законе термина "третейское разбирательство", применяемого к рассмотрению дела в третейском суде, с момента (даты) начала третейского разбирательства до его прекращения путем принятия составом третейского суда решения по существу спора. В то же время третейским разбирательством является и процесс рассмотрения спора, который не разрешается по существу, а прекращается вынесением третейским судом определения о прекращении третейского разбирательства.

Таким образом, правила третейского разбирательства подлежат определению с применением не только положений гл. V "Третейское разбирательство", а всех законоположений о процедуре третейского разбирательства (от заключения третейского соглашения до прекращения третейского разбирательства путем вынесения решения по существу спора либо определения о прекращении третейского разбирательства без вынесения решения). При этом следует иметь в виду, что правила третейского разбирательства в постоянно действующем третейском суде и в третейском суде для разрешения конкретного спора регламентируются одинаково по сути, но часто это делается в адресованных каждому из них положениях Федерального закона "О третейских судах в Российской Федерации". При этом терминологическое единство не выдержано и значение термина "третейский суд" следует каждый раз определять в зависимости от контекста.

§ 2. Принципы третейского разбирательства

Включение в Федеральный закон "О третейских судах в Российской Федерации" (далее - Федеральный закон) ст. 18 "Принципы третейского разбирательства", законодательное закрепление перечня таких принципов и их состав являются уникальными характеристиками этого российского Закона. Попытка аналогии с одноименными принципами судопроизводства в государственных судах дала отчасти положительный, а отчасти не вполне удовлетворительный результат.

Несомненным плюсом является, например, отнесение принципа независимости и беспристрастности третейских судей к принципам третейского разбирательства. Этот общепризнанный принцип третейского разбирательства производен от фундаментального положения ч. 1 ст. 6 Европейской конвенции о правах человека о рассмотрении дела "независимым и беспристрастным судом".

В то же время большой ошибкой было бы применение в третейском разбирательстве принципа состязательности в тех же пределах, что и в гражданском судопроизводстве. Этот конституционный принцип свойствен законодательно регламентированной процессуальной форме рассмотрения и разрешения правовых споров в государственных судах. Именно возможность рассмотрения третейским судом споров не в соответствии с точно определенными в законе процессуальными правилами, а преимущественно в порядке, согласованном сторонами третейского разбирательства, относится к основным допускаемым федеральным законом преимуществам третейского разбирательства <*>.

<*> Зарубежные авторы ассоциируют состязательность в третейском суде (международном коммерческом арбитраже) с представлением и исследованием доказательств в заседании третейского суда, подготовка и ведение которого осуществляются по правилам судопроизводства в странах общего права. Эти правила характеризуются обязательным участием сторон и четкой структурой заседания третейского суда (суда) (вступительные речи представителей сторон, активная роль представителей, осуществляющих прямой и перекрестный допрос сторон, свидетелей, экспертов), а также предшествующей заседанию процедурой раскрытия доказательств (discovery). Обращается внимание на возможность отступления от этих и других правил состязательного процесса в третейском разбирательстве, а также на распространенность практики применения по соглашению сторон или по усмотрению третейских судей "смешанных процедурных правил" (hybrid process), особенно в международном коммерческом арбитраже. См., например: Berger, Klaus Peter. Arbitration Interactive: a case study for students and practitioners. - Frankfurt am Main; Berlin; Bern; Bruxelles; New York; Oxford, Wien: Lang, 2002. P. Кроме того, о "состязательном" третейском разбирательстве говорят как о разбирательстве с участием обеих сторон, противопоставляя его разбирательству, от участия в котором одна, надлежащим образом извещенная сторона уклоняется (default proceedings). Такая возможность допускается в ст. ст.Закона РФ "О международном коммерческом арбитраже"; в ст.Закона Англии "Об арбитраже" (1996) (см.: Fouchard, Gaillard, Goldman. Op. cit. 1999. P.

Как следствие, не может быть выдержан единый подход к оценке несоблюдения перечисленных в федеральном законе принципов третейского разбирательства. Нарушение в ходе третейского разбирательства таких принципов, как независимость и беспристрастность третейских судей, процессуальное равноправие сторон третейского разбирательства, может трактоваться как одновременное нарушение процессуальной составляющей "публичного порядка" <*> - основания для отмены/отказа в исполнении решения третейского суда. В то же время нарушение третейским судьей принципов состязательности либо конфиденциальности само по себе не может повлиять на судьбу решения третейского суда.

<*> Термину "публичный порядок" в Законе РФ "О международном коммерческом арбитраже", а также в международных договорах Российской Федерации соответствует термин "основополагающие принципы российского права" в Федеральном законе "О третейских судах в Российской Федерации".

Таким образом, не существует теоретического обоснования для квалификации всех поименованных в новом Федеральном законе принципов как "основополагающих принципов российского права".

В российском Законе "О международном коммерческом арбитраже" термин "принципы" не используется. При этом общепризнанными принципами третейского (арбитражного) разбирательства полагаются следующие положения этого Закона:

- обеспечение равного отношения к сторонам и предоставление каждой из них равной возможности (ст. 18 "Равное отношение к сторонам");

- независимость и беспристрастность арбитров (ч. 1 ст. 12 "Отвод арбитров");

- принципы "компетенции - компетенции" и автономности арбитражной оговорки (ст. 16 "Право третейского суда на вынесение постановления о своей компетенции");

- принцип окончательности и обязательности арбитражного решения (ст. 34 "Ходатайство об отмене как исключительное средство оспаривания арбитражного решения"; ст. 35 "Признание и исполнение арбитражного решения" и ст. 36 "Основания для отказа в признании или приведении в исполнение арбитражного решения").

Принципы третейского разбирательства в международном коммерческом арбитраже, место которого находится на территории иностранного государства, следует определять на основе национальных законов страны - "места арбитража", а оценку их нарушения как несоответствие "публичному порядку" осуществлять с учетом положений международных договоров и тенденций их единообразного применения в мире.

Принимая во внимание чрезвычайную важность соответствующего природе третейского разбирательства определения перечисленных в Федеральном законе принципов, именно содержание этих принципов раскрывается далее.

В ст. 18 Федерального закона впервые в отечественном законодательстве закреплены именно как принципы третейского разбирательства следующие основные положения:

- законности;

- конфиденциальности;

- независимости и беспристрастности третейских судей, диспозитивности;

- состязательности и равноправия сторон.

Определения принципов в Федеральном законе не даются. При толковании и определении практического значения принципов третейского разбирательства следует принять во внимание два важных исходных положения.

Во-первых, название и содержание ст. 18 Федерального закона указывают на то, что перечисленные в этой статье принципы являются принципами именно третейского разбирательства.

Во-вторых, принципы имеют общее значение для третейского разбирательства в целом, а не для отдельных его стадий.

Принцип законности - межотраслевой принцип. В каждой отрасли права, исходя из ее особенностей, этот принцип имеет свои особенности.

Особенности проявления принципа законности в третейском разбирательстве обусловлены частной, негосударственной природой третейского суда.

Третейское разбирательство - деятельность третейских (негосударственных) судей, замещающая судебное рассмотрение и разрешение правовых споров государственными судами. В основе третейского разбирательства - договор о передаче его сторонами гражданско-правового спора на разрешение третейского суда (третейское соглашение).

Главное значение принципа законности третейского разбирательства - это его дозволение государством в соответствующем Конституции РФ федеральном законе <*>.

<*> Конституционные и законодательные основы третейского разбирательства характеризуются в гл. XXVII, правовая природа и порядок заключения третейского соглашения рассматриваются в гл. XXVIII настоящего раздела.

Во-вторых, в императивных нормах ст. 17 Федерального закона закреплены гарантирующие исполнимость третейского соглашения специальные принципы третейского разбирательства: "компетенции - компетенции" и автономности третейского соглашения. Реализация принципов "компетенции - компетенции" и автономности третейского соглашения обеспечивается законодательным обеспечением безотзывности третейского соглашения, которая гарантируется выполнением государственными судами возложенной на них федеральным законом и международными договорами Российской Федерации обязанности оставить без рассмотрения иск <*> по спору, в отношении которого имеется действительное, не утратившее силу, исполнимое третейское соглашение (ч. 3 ст. II Нью-Йоркской конвенции о признании и приведении в исполнение иностранных арбитражных решений от 01.01.01 г., совпадающая с содержанием п. 2 ст. 8 Закона РФ "О международном коммерческом арбитраже"; п. 6 ст. 148 АПК; ч. 5 ст. 222 ГПК).

<*> Условиями оставления иска без рассмотрения являются: (а) заявление ходатайства об этом не позднее первого заявления стороны по существу спора; (б) отсутствие у суда оснований для установления, что "соглашение недействительно, утратило силу или не может быть исполнено".

Третья особенность принципа законности применительно к третейскому разбирательству объясняется его "квазисудебным" характером.

Реализация принципа законности процесса в третейском разбирательстве означает:

- рассмотрение дел в соответствии с нормами (материального) права (ст. 6 Федерального закона), а не ex aequo et bono;

- осуществление третейского разбирательства по правилам, определенным в соответствии со ст. 19 "Правила третейского разбирательства" Федерального закона <*>;

<*> См.: комментарий к ст. 19 "Определение правил третейского разбирательства", а также комментарий к ст. 10 "Формирование состава третейского суда"; ст. 20 "Место третейского разбирательства"; ст. 21 "Язык третейского разбирательства"; ст. 29 "Назначение и проведение экспертизы"; ст. 30 "Протокол заседания третейского суда" и др.

- исчерпывающий перечень нарушений Федерального закона, при доказанности которых заинтересованной стороной компетентный суд вправе вынести определение об отмене/отказе в исполнении решения третейского суда (ч. 2 ст. 233 и ч. 2 ст. 239 АПК; ч. 2 ст. 422 и ч. 1 ст. 426 ГПК);

- нарушение решением третейского суда "основополагающих принципов российского права", в том числе вынесение решения по спору, которое не может быть предметом третейского разбирательства в соответствии с федеральным законом, как основание для отмены/отказа в исполнении решения третейского суда компетентным судом ex officio (абз. 4 и 5 п. 1 ст. 42 и абз. 4 и 5 п. 1 ч. 2 ст. 46 Федерального закона; п. п. 2 и 4 ч. 2 ст. 233; п. п. 2 и 4 ч. 2 ст. 239 АПК; п. п. 2 и 4 ч. 2 ст. 421 и п. п. 2 и 4 ч. 1 ст. 426 ГПК).

Конфиденциальность принято относить к важным преимуществам третейского разбирательства. Законодательное закрепление этого преимущества в качестве одного из принципов третейского разбирательства имеет большое практическое значение, заключающееся в установлении законных оснований для отнесения сведений о третейском разбирательстве к специально охраняемой законом тайне <*>.

<*> См.: Перечень сведений конфиденциального характера, утвержденный Указом Президента РФ от 6 марта 1997 г. N 188.

Принцип конфиденциальности третейского разбирательства:

- распространяется также на лиц, избранных или назначенных для рассмотрения спора в третейском суде, но утративших полномочия третейских судей по основаниям, перечисленным в ст. ст. 13 и 38 Федерального закона (в том числе по соглашению сторон; после принятия решения по существу спора или определения о прекращении третейского разбирательства и т. д.);

- обеспечивается правилами производства по делам об отмене/исполнении решения третейского суда в компетентном суде. В соответствии с ч. 2 ст. 232 и ч. 2 ст. 238 АПК, ч. 2 ст. 420 и ч. 2 ст. 425 ГПК при подготовке таких дел к судебному разбирательству судья компетентного суда может истребовать из третейского суда материалы дела только по ходатайству обеих сторон третейского разбирательства (лиц, участвующих в деле).

В ст. 22 <*> Федерального закона установлены специальные гарантии соблюдения третейскими судьями и третейскими судами закрепленного в ст. 18 Федерального закона принципа конфиденциальности третейского разбирательства. Термин "третейский суд" в этой статье указывает на то, что требование о конфиденциальности третейского разбирательства подлежит применению и в отношении лиц, выполняющих функции руководителей (председателя, заместителя председателя), и в отношении персонала постоянно действующего третейского суда (ответственного секретаря, секретаря, машинисток, иных сотрудников).

<*> См.: комментарий к ст. 22 "Конфиденциальность третейского разбирательства".

В третейском суде для разрешения конкретного спора термин "третейский суд" включает лиц, которые выполняют технические функции по обеспечению третейского разбирательства (ведению протокола, получению и направлению корреспонденции и т. п.) на основе гражданско-правового договора с одной или обеими сторонами либо с третейским судьей (третейскими судьями).

В ч. 1 ст. 22 Федерального закона определены пределы применения принципа конфиденциальности в отношении сведений, которые становятся известными третейскому суду и третейским судьям "в ходе третейского разбирательства": "Третейский суд не вправе разглашать сведения, ставшие известными ему в ходе третейского разбирательства, без согласия сторон или их правопреемников".

Предметом такой договоренности сторон могут быть включенные в правила третейского разбирательства положения, согласно которым:

- в заседание третейского суда могут быть допущены лица, не принимающие участия в рассмотрении спора;

- опубликование решений третейского суда допускается по решению председателя постоянно действующего третейского суда, как правило, при условии неразглашения информации, содержащей указание фамилий, наименования сторон третейского разбирательства, признаков, идентифицирующих спорное имущество и его стоимость.

Не все сведения, которые становятся предметом третейского разбирательства, могут иметь характер конфиденциальной информации.

Во-первых, законодательством Российской Федерации устанавливается перечень сведений, которые не могут являться конфиденциальными <*>.

<*> В числе таких законодательных актов: ст. ст. 2, 5 и 7 Закона РФ "О государственной тайне"; Перечень сведений конфиденциального характера - утвержден Указом Президента РФ от 6 марта 1997 г. N 188; Перечень сведений, которые не могут составлять коммерческую тайну, - определен в Постановлении Правительства РФ от 5 декабря 1992 г. (САПП РФ. 1992. N Ст. 7) и др.

Во-вторых, сами стороны могут не рассматривать какие-то сведения как конфиденциальные.

Третейским судьям и сторонам третейского разбирательства целесообразно использовать зарубежный опыт по заключению третейского соглашения о конфиденциальности разбирательства <*>.

<*> В соответствии с Рекомендациями Комиссии ООН по праву международной торговли (ЮНСИТРАЛ) об организации арбитражного (третейского) разбирательства соглашение о конфиденциальности может касаться следующих сведений: