Сборник «Актуальные вопросы бухгалтерского учета и налогообложения в кредитных организациях» (стр. 5 )

В соответствии со статьей 151 ТК РФ «При совмещении профессий (должностей), расширении зон обслуживания, увеличении объема работы или исполнении обязанностей временно отсутствующего работника без освобождения от работы, определенной трудовым договором, работнику производится доплата.

Размер доплаты устанавливается по соглашению сторон трудового договора с учетом содержания и (или) объема дополнительной работы (статья 60.2[24] настоящего Кодекса)».

Нормы статьи 60.2 ТК РФ не обязывают стороны заключить дополнительное соглашение, фиксирующее предложение работодателя работнику выполнять в течение установленной продолжительности рабочего дня (смены) наряду с работой, определенной трудовым договором, дополнительную работу по другой или такой же профессии (должности) за дополнительную оплату и согласие работника выполнять указанную работу. Не обязывают стороны заключить дополнительное соглашение о выполнении работы на условиях совмещения и нормы статейТК РФ (во всяком случае, тогда, когда совмещение должностей (профессий) не затрагивает условия трудового договора).

Поскольку работодателю прямо не вменяется в обязанность составление дополнительного соглашения, являющегося неотъемлемой частью трудового договора, то, как представляется, договоренность сторон о совмещении должностей (профессий) может быть зафиксирована в приказе (распоряжении). Такой вывод можно обосновать в том числе ссылкой на часть 3 статьи 60.2 ТК РФ, из которой следует, что срок, в течение которого работник будет выполнять дополнительную работу, ее содержание и объем устанавливаются работодателем с письменного согласия работника.

Таким образом, по нашему мнению, работодатель может установить срок совмещения, содержание дополнительной работы и ее объем непосредственно в приказе (распоряжении), изданном на основании предварительного обсуждения с работником условий совмещения; письменное согласие работника с установленными работодателем условиями выполнения дополнительной работы может быть выражено как в приказе (распоряжении), так и в отдельном документе. В этом же приказе (распоряжении) должно получить закрепление условие о размере доплаты (часть 2 статьи 151 ТК РФ).

Во избежание споров с государственными инспекторами труда в мотивировочной части приказа (распоряжения) целесообразно указать, что данный приказ (распоряжение) издается на основании достигнутой с работником договоренности.

Однако, в большинстве случаев государственные инспекторы труда, не вдаваясь в анализ статьи 60.2 ТК РФ, считают, что работа на условиях совмещения должна оформляться дополнительным соглашением к трудовому договору. В основе такой трактовки трудового законодательства лежит статья 60 ТК РФ, согласно которой запрещается требовать от работника выполнения работы, не обусловленной трудовым договором, за исключением случаев, предусмотренных ТК РФ и иными федеральными законами. При этом оговорка об исключениях, присутствующая непосредственно в норме, инспекторами, как правило, в учет не принимается.

Для минимизации рисков споров с трудовой инспекцией и привлечения работодателя к административной ответственности за нарушение трудового законодательства оформлять совмещение должностей (профессий) предпочтительно дополнительным соглашением к трудовому договору. При этом в указанном соглашении, помимо решения вышеуказанных вопросов (о сроке выполнения работы по совмещаемой должности (профессии), о содержании дополнительной работы и ее объеме, о размере доплаты), необходимо сделать указание на порядок прекращения срока действия дополнительного соглашения в случае досрочного отказа работника от выполнения дополнительной работы или досрочной отмены работодателем своего поручения (часть 4 статьи 60.2 ТК РФ). При этом составление данного соглашения не освобождает работодателя от издания приказа (распоряжения) о поручении совмещения должностей (профессии) и ознакомления с ним работника.

Исходя из вышеуказанного, доплата заместителю Президента за замещение им Президента в период отсутствия последнего должна производиться на основании трудового договора и, соответственно, должностной инструкции, или решения уполномоченного органа управления, оформленного документально. При этом, по мнению консультантов, возложить на работника обязанности временно отсутствующего работника без доплаты работодатель не вправе.

Считаем необходимым обратить внимание Банка на следующий аспект, который может повлечь налоговые риски.

В текущем году, до 30.03.2009г., в силу статьи 423 ТК РФ продолжало применяться Постановление Совмина СССР № 000[25], подпункт «а» пункта 15 которого ограничивал возможность совмещения должностей руководителями предприятий, учреждений и организаций, их заместителями и помощниками, главными специалистами, руководителями структурных подразделений, отделов, цехов, служб и их заместителями.

Определением Верховного Суда РФ подпункт «а» пункта 15 Постановления Совмина СССР № 000 в части слов «руководителей структурных подразделений, отделов, цехов, служб и их заместителей» был признан недействующим со дня вынесения Определения. В отношении главных специалистов данный подпункт был признан недействующим Решением Верховного Суда РФ № ГКПИ 03-1072[26].

Иными словами, в период с 01.01.2009г. по 30.03.2009г. подпункт «а» пункта 15 Постановления Совмина СССР № 000 продолжал действовать только в отношении руководителей организаций, их заместителей и помощников.

При этом правовая позиция Верховного Суда РФ, изложенная в вышеназванных судебных актах, заключается в следующем.

Свобода труда, включая право на труд, который каждый свободно выбирает или на который свободно соглашается, право распоряжаться своими способностями к труду, выбирать профессию и род деятельности, а также равенство прав и возможностей работников относятся к основным принципам правового регулирования трудовых отношений и иных непосредственно связанных с ними отношений.

Исходя из этих основополагающих принципов и статей 9, 56 ТК РФ, стороны трудового договора как свободные субъекты рыночных отношений вправе самостоятельно устанавливать по взаимному соглашению условия трудового договора, в том числе связанные с совмещением профессий (должностей). Размеры доплат за совмещение устанавливаются также по соглашению сторон трудового договора (статья 151 ТК РФ).

По нашему мнению, все это в полной мере относится и к руководителям организаций.

Федерального закона, устанавливающего требования, в соответствии с которыми ограничиваются права руководителей организаций, не относящихся к бюджетным, на совмещение профессий (должностей), не имеется. Глава 43[27] ТК РФ и статья 69[28] Закона устанавливают лишь некоторые ограничения на работу руководителя организации в других организациях.

Таким образом, формально на сегодняшний день руководители организаций не вправе совмещать должности и, следовательно, им не могут производиться доплаты за совмещение профессий (должностей).

Следовательно, нельзя исключить вероятность того, что при нарушении указанной выше нормы Постановления Совмина СССР № 000 налоговый орган может предпринять попытку непризнания выплаченной суммы доплаты за совмещение должностей в 1 квартале 2009 года в составе расходов на оплату труда при исчислении налога на прибыль.

В то же время Банк может оспорить в в арбитражном суде свое право на включение в состав расходов на оплату труда суммы доплаты за совмещение должностей, производимой руководителю организации. В качестве аргумента в этом случае следует воспользоваться правовой позицией Верховного Суда РФ, изложенной выше.

Документы и литература.

ТК РФ – Трудовой кодекс Российской Федерации от 01.01.2001г. ;

2.  ГПК РФ – Гражданский процессуальный кодекс Российской Федерации от 01.01.2001г. ;

3.  Закон – Федеральный закон Российской Федерации от 01.01.2001г. «Об акционерных обществах»;

4.  Постановление Совмина СССР № 000 - Постановление Совета Министров СССР от 01.01.2001г. № 000 «О порядке и условиях совмещения профессий (должностей)»;

5.  Постановление № 000 - Постановление Правительства Российской Федерации от 01.01.2001г. № 000 «Об изменении и признании утратившими силу некоторых актов Правительства Российской Федерации»;

6.  Определение Верховного Суда РФ - Определением Верховного Суда Российской Федерации от 01.01.2001г. ;

7.  Решение Верховного Суда РФ № ГКПИ 03-1072 - Решение Верховного Суда Российской Федерации от 01.01.2001г. № ГКПИ 03-1072.

Об открытии депозитного счета индивидуальному предпринимателю

Описание ситуации.

Клиент индивидуальный предприниматель планирует разместить денежные средства в нашем Банке на депозите.

Вопрос.

При определении балансового счета депозита, к какому статусу следуете отнести индивидуального предпринимателя (юридическое или физическое лицо).

Мнение консультантов.

Балансовый счет первого порядка для учета депозита индивидуального предпринимателя определяется исходя из статуса индивидуального предпринимателя как физического лица.

Обоснование мнения консультантов.

Согласно статье 2 ГК РФ к участникам регулируемых гражданским законодательством отношений относятся граждане и юридические лица. Гражданское законодательство определяет правовое положение участников гражданского оборота, основания возникновения и порядок осуществления права собственности и других вещных прав, прав на результаты интеллектуальной деятельности и приравненные к ним средства индивидуализации (интеллектуальных прав), регулирует договорные и иные обязательства, а также другие имущественные и личные неимущественные отношения, основанные на равенстве, автономии воли и имущественной самостоятельности участников.

Граждане и юридические лица осуществляют принадлежащие им гражданские права по своему усмотрению (пункт 1 статьи 9 ГК РФ).

Граждане могут иметь имущество на праве собственности и иные имущественные и личные неимущественные права, заниматься предпринимательской и любой иной не запрещенной законом деятельностью, совершать любые не противоречащие закону сделки (статья 18 ГК РФ).

Пунктом 1 статьи 23 ГК РФ установлено, что «Гражданин вправе заниматься предпринимательской деятельностью без образования юридического лица с момента государственной регистрации в качестве индивидуального предпринимателя». При этом, в силу пункта 3 статьи 23 ГК РФ «К предпринимательской деятельности граждан, осуществляемой без образования юридического лица, соответственно применяются правила настоящего Кодекса, которые регулируют деятельность юридических лиц, являющихся коммерческими организациями, если иное не вытекает из закона, иных правовых актов или существа правоотношения».

Таким образом, индивидуальный предприниматель без образования юридического лица, осуществляющий деятельность, принимает участие в хозяйственном обороте как физическое лицо (гражданин), но под условием распространения на его предпринимательскую деятельность норм, регулирующих деятельность юридических лиц.

Отношения кредитной организации и его клиентов, физических или юридических лиц, по вопросу привлечения денежных средств во вклады регулируется Главой 44 ГК РФ, которая устанавливает разный правовой режим для вкладов юридических лиц и граждан-потребителей.

Вместе с тем специальные нормы, регламентирующие отношения сторон, когда вкладчиком является гражданин, осуществляющий предпринимательскую деятельность без образования юридического лица (далее по тексту - ИП), в ГК РФ отсутствуют, поэтому не ясно, каков правовой режим вклада индивидуального предпринимателя и можно ли распространить на него правовой режим вкладов юридических лиц в силу статьи 23 ГК РФ.

В связи с вышеизложенным решать вопрос правового статуса вклада ИП и, соответственно – выбора балансового счета для учета вносимого в банк вклада (депозита), по мнению консультантов, необходимо из приведенных выше норм гражданского законодательства, нормативных актов Банка России и экономической сути деятельности ИП без образования юридического лица.

Правилами ведения бухгалтерского учета в кредитных организациях, расположенных на территории Российской Федерации, установленными Положением , предусмотрены балансовые счета первого порядка с 410 по 422 для учета депозитов Минфина РФ, финансовых органов, внебюджетных фондов, финансовых, коммерческих и некоммерческих организаций, то есть юридических организаций, и один балансовый счет первого порядка – 423, предназначенный для учета депозитов и прочих привлеченных средств физических лиц.

Таким образом, Положением не выделен отдельный балансовый счет для учета вкладов (депозитов), внесенных ИП.

По мнению консультантов, квалифицировать вклад (депозит), вносимый ИП, как вклад какой-либо из организаций, указанных в наименовании балансовых счетов второго порядка 410-422, априори нельзя, так как ИП не является юридическим лицом.

Следовательно, по методу исключения остается только один вариант – использовать для учета вклада (депозита), вносимого ИП, балансовый счет первого порядка 423.

Указанный вывод вытекает и на основании норм Инструкции 28-И с учетом правового статуса деятельности ИП.

Пункты 5.1 и 5.5 Инструкции устанавливают разные правила для открытия счетов по вкладам физических лиц в зависимости от того, имеют они статус предпринимателя или нет. Так, например, физическое лицо - потребитель представляет в банк для заключения договора банковского вклада:

а) документ, удостоверяющий личность физического лица;

б) свидетельство о постановке на учет в налоговом органе (при наличии).

В свою очередь, договор банковского вклада с гражданином, имеющим статус предпринимателя, заключается при предъявлении в банк пакета документов в ином составе:

а) документ, удостоверяющий личность физического лица;

б) свидетельство о постановке на учет в налоговом органе;

в) свидетельство о государственной регистрации в качестве предпринимателя, осуществляющего предпринимательскую деятельность без образования юридического лица (индивидуального предпринимателя);

г) лицензии (патенты), выданные индивидуальному предпринимателю или лицу, занимающемуся частной практикой, в установленном законодательством Российской Федерации порядке, на право осуществления деятельности, подлежащей лицензированию (регулированию путем выдачи патента).

Процитированные выше нормы пунктов 5.1 и 5.5 Инструкции фактически обязывают вкладчика, имеющего статус ИП, всегда открывать вклады на специальных условиях, определяющих порядок открытия счетов.

По нашему мнению, позиция Банка России, содержащаяся в пунктах 5.1 и 5.5 Инструкции , об установлении разного порядка открытия счетов по вкладам физических лиц в зависимости от наличия или отсутствия у вкладчика статуса ИП не обоснована по следующим причинам.

1.

Необходимо учесть, что, несмотря на статус предпринимателя, физическое лицо участвует в гражданском обороте в разном качестве, то есть в связи с осуществлением предпринимательской деятельности - в качестве ИП, а в ходе удовлетворения своих бытовых потребностей - в качестве гражданина-потребителя. Например, в договоре купли-продажи холодильника для своего дома такой гражданин будет потребителем, несмотря на наличие у него статуса ИП.

Имущество ИП юридически не разграничивается на то, которое он использует для предпринимательской деятельности, и на то, которое он использует для личного потребления. Обособление имущества по действующему российскому законодательству составляет смысл образования юридического лица.

Исходя из этого юридически разграничить денежные средства на банковских счетах физического лица на те, которые он использует для осуществления предпринимательской деятельности, и на те, которые используются для личного потребления, также невозможно.

При решении вопроса о том, в каком качестве действует гражданин, следует учитывать ту экономическую цель, которую он преследует при заключении той или иной сделки. Если сделка заключается в рамках осуществления гражданином предпринимательской деятельности, то возникшие из нее правоотношения должны регулироваться с учетом пункта 3 статьи 23 ГК РФ. Однако сделка, заключенная вне связи с предпринимательской деятельностью гражданина, имеющего статус предпринимателя, должна регулироваться законодательством, регулирующим отношения обычных физических лиц, включая Закон № 000-1.

Позиция же Банка России, отраженная в пунктах 5.1 и 5.5 Инструкции , не учитывает указанные выше особенности правосубъектности физических лиц, имеющих статус индивидуального предпринимателя. Соответственно, она уже по этой причине не может считаться обоснованной.

2.

Консультанты полагают, что договор банковского вклада, в принципе, никак не может быть связан с осуществлением предпринимательской деятельности гражданина, имеющего статус ИП.

В отличие от договора банковского счета в рамках договора банковского вклада не должны производиться расчеты. Следовательно, по вкладу не могут осуществляться расчеты, связанные с предпринимательской деятельностью. Если на практике в отдельных случаях они все же осуществляются, есть основание для вывода, что в этом случае просто нарушается соответствующий закон.

Если средства, вносимые во вклад, являются результатом предпринимательской деятельности гражданина, то он вправе внести их во вклад только после уплаты всех необходимых налогов. Но в этом случае эти деньги становятся частью его имущества и, следовательно, утрачивают связь с предпринимательской деятельностью вкладчика. Поэтому вклад следует рассматривать как средства, внесенные физическим лицом - потребителем.

3.

Можно было бы обосновать необходимость выделения предпринимательских вкладов с учетом необходимости обращения взыскания на имущество предпринимателя по его долгам от предпринимательской деятельности. Однако у физического лица, осуществляющего предпринимательскую деятельность без образования юридического лица, полная ответственность как по долгам, возникшим в результате предпринимательской деятельности, так и по долгам, возникшим из договоров, направленных на удовлетворение его личных, семейных, домашних и иных нужд потребительского характера. Следовательно, по любым долгам такого гражданина можно обратить взыскание на все его имущество, включая любые вклады. В связи с этим какая-либо классификация вкладов по источнику их образования является излишней.

4.

Статья 834 ГК РФ не содержит ограничений по кругу лиц, которые могут быть вкладчиками по договору банковского вклада. Данное обстоятельство не означает, что Глава 44 ГК РФ не регулирует отношения по договору банковского вклада ИП. Допустимо сделать иной вывод - ГК РФ не устанавливает специального правового режима для банковского вклада, внесенного ИП.

Следовательно, индивидуальный предприниматель может заключить с кредитной организацией договор банковского вклада без учета своего специального статуса, то есть как обычное физическое лицо. Такой же вывод следует из Плана счетов бухгалтерского учета, утвержденного Положением , который, как указано выше, вообще не содержит специального вида счета для учета вклада физических лиц, являющихся ИП. В этом отношении Положение не противоречит нормам Главы 44 ГК РФ, которой не подразделяются вклады граждан на потребительские и предпринимательские и не устанавливается для них различный правовой режим.

Кроме того, считаем необходимым обратить внимание Банка на следующее.

Независимо от статуса вкладчика и порядка заключения им договора (по пункту 5.1 или по пункту 5.5 Инструкции ) любой договор банковского вклада, заключенный с физическим лицом, следует считать публичным (пункт 2 статьи 834 ГК РФ). Пункт 2 статьи 426 ГК РФ обязывает банк устанавливать по вкладам физических лиц одинаковую процентную ставку. Право вкладчика на досрочное изъятие вклада любого вида, предусмотренное пунктом 2 статьи 837 ГК РФ, безусловно, принадлежит любому гражданину - вкладчику банка, учитывая, что ГК РФ не делает каких-либо исключений для граждан-предпринимателей. И, наконец, поскольку вклад, внесенный гражданином-предпринимателем, не может быть как-то связан с его предпринимательской деятельностью, банк не вправе применить к порядку его возврата норму абзаца 2 пункта 3 статьи 834[29] ГК РФ, предусмотренную исключительно для юридических лиц.

Документы и литература.

1.  ГК РФ – Гражданский кодекс Российской Федерации (ч. I) от 01.01.2001г. , (ч. II) от 01.01.2001г. , (ч. III) от 01.01.2001г. , (ч. IV) от 01.01.2001г. ;

2.  Закон № 000-1 – Закон Российской Федерации от 01.01.2001г. № 000-1 «О защите прав потребителей»;

3.  Постановление Пленума Верховного Суда РФ № 7 - Постановление Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 01.01.2001г. № 7;

4.  Положение – Положение Банка России от 01.01.2001г. «О правилах ведения бухгалтерского учёта в кредитных организациях, расположенных на территории Российской Федерации»;

5.  Инструкция – Инструкция Банка России от 01.01.2001г. «Об открытии

О порядке налогообложения и оформления правоотношений с работником при передаче арендованной Банком квартиры в пользование работнику

Описание ситуации.

Банк арендует для своего работника квартиру, оплачивая при этом Арендодателю так же и стоимость потребляемой электроэнергии и междугородных телефонных переговоров.

Договор Аренды был заключен сроком на 2 года и арендная плата перечислена за год вперед.

При этом суммы возмещения с работника стоимости квартиры, либо оплата за аренду квартиры не предусмотрены в трудовом договоре.

Вопросы.

1.

Нужно ли Банку заключать договор субаренды квартиры с сотрудником, который будет проживать в этой квартире, или достаточно письменного приказа по банку о предоставлении в пользование сотруднику квартиры.

2.

Можно ли сумму оплаты за аренду квартиры, взимаемую с сотрудника банка, учитывать не как доходы Банка, а как сумму возмещения расходов Банка в виде арендной платы, уплаченной Арендодателю? Отсюда вытекает вопрос об обложении данных доходов налогом на прибыль.

3.

Может ли Банк уменьшить налогооблагаемую базу по налогу на прибыль на сумму уплаченную за аренду квартиры, если сотрудник Банка частично возмещает ему эту сумму арендной платы.

4.

Возникает ли у Банка обязанность исчислять НДФЛ и ЕСН в указанной ситуации?

Мнение консультантов.

По вопросу 1.

Все юридические аспекты, регламентирующие порядок пользования работниками предоставляемым им жильем, по нашему мнению, необходимо вынести в самостоятельный договор - договор поднайма, хотя законодательно обязанность работодателя (собственника или арендатора жилого помещения) заключать такой договор не установлена.

По вопросам 2 и 3.

Банк должен отражать в налоговом учете полученные от сотрудника суммы возмещения как внереализационные доходы.

Консультанты не могут исключить вероятности непризнания налоговыми органами затрат по арендной плате расходами, уменьшающими налоговую базу по налогу на прибыль.

Налоговый риск при включении расходов по арендной плате за жилье, предоставляемое сотрудникам Банка бесплатно или с частичным возмещением, в размере, не более 20% общей суммы заработной платы, установленной работнику, в расходы, уменьшающие налоговую базу по налогу на прибыль, по мнению консультантов, минимизируется, но не исключается полностью, при условии закрепления обязанности Банка предоставить жилье (бесплатно или с частичной оплатой) в трудовом договоре.

По вопросу 4.

В случае, когда сумма арендной платы не отнесена к расходам, уменьшающим налоговую базу по налогу на прибыль, согласно пункту 3 статьи 236 НК РФ она не является объектом обложения ЕСН.

Если же сумма арендной платы, уплачиваемой Банком, учитывается в целях налогообложения прибыли в качестве одного из элементов оплаты труда, полностью или частично, то с нее необходимо начислять ЕСН.

Сумма арендной платы, в размере, превышающем сумму возмещения ее сотрудником, включается в доход сотрудника, с которого начисляется и удерживается НДФЛ.

В рассматриваемой ситуации Банк выступает в роли налогового агента по отношению как к сотруднику, которому предоставляется жилье, так и к собственнику жилья, с которым у Банка заключен договор аренды.

Обоснование мнения консультантов.

По вопросу 1.

В соответствии с пунктом 2 статьи 30 ЖК РФ[30] «Собственник жилого помещения вправе предоставить во владение и (или) в пользование принадлежащее ему на праве собственности жилое помещение гражданину на основании договора найма, договора безвозмездного пользования или на ином законном основании, а также юридическому лицу на основании договора аренды или на ином законном основании с учетом требований, установленных гражданским законодательством, настоящим Кодексом».

Правовые аспекты найма жилого помещения регулируются нормами Главы 35 «Наем жилого помещения» ГК РФ:

«По договору найма жилого помещения одна сторона - собственник жилого помещения или управомоченное им лицо (наймодатель) - обязуется предоставить другой стороне (нанимателю) жилое помещение за плату во владение и пользование для проживания в нем» (пункт 1 статьи 671); «Договор найма жилого помещения заключается в письменной форме» (пункт 1 статьи 674); «Договор найма жилого помещения заключается на срок, не превышающий пяти лет. Если в договоре срок не определен, договор считается заключенным на пять лет» (пункт 1 статьи 683).

По договору безвозмездного пользования (договору ссуды) одна сторона (ссудодатель) обязуется передать или передает вещь в безвозмездное временное пользование другой стороне (ссудополучателю), а последняя обязуется вернуть ту же вещь в том состоянии, в каком она ее получила, с учетом нормального износа или в состоянии, обусловленном договором (пункт 1 статьи 689 ГК РФ).

Пунктом 2 статьи 689 ГК РФ установлено, что к договору безвозмездного пользования соответственно применяются правила, предусмотренные:

статьей 607 «Объекты аренды»; пунктом 1 и абзацем первым пункта 2 статьи 610 «Срок договора аренды»; пунктами 1 и 3 статьи 615 «Пользование арендованным имуществом»; пунктом 2 статьи 621 «Преимущественное право арендатора на заключение договора аренды на новый срок»; пунктами 1 и 3 статьи 623 «Улучшения арендованного имущества».

Кроме того, согласно пункту 2 статьи 690 ГК РФ «Коммерческая организация не вправе передавать имущество в безвозмездное пользование лицу, являющемуся ее учредителем, участником, руководителем, членом ее органов управления или контроля».

Отношения аренды регулируются нормами Главы 34 ГК РФ. Статьей 606 ГК РФ установлено, что по договору аренды (имущественного найма) арендодатель (наймодатель) обязуется предоставить арендатору (нанимателю) имущество за плату во временное владение и пользование или во временное пользование.

Таким образом, договор найма жилого помещения (далее по тексту – договор найма) и договор аренды (имущественного найма) (далее по тексту – договор аренды) по сути близки, аналогичны, так как определения, содержащиеся в пункте 1 статьи 671 и статьи 606 ГК РФ, имеют ряд совпадающих признаков: по тому и другому договору одна сторона обязуется представить другой стороне за плату во временное владение и пользование (временное пользование) имущество.

В части различий указанных договоров можно отметить, что, как предусмотрено статьей 606 ГК РФ, предметом договора аренды является имущество, тогда как в силу пункта 1 статьи 671 ГК РФ, предметом договора найма может служить конкретная разновидность имущества – жилое помещение.

В отношении договора найма, в отличие его от договора аренды, в статье 671 ГК РФ выделена цель владения и пользования жилым помещением - для проживания в нем.

Кроме того, еще одним отличием договора найма от договора аренды является отсутствие в определении договора найма указания на его временной характер.

Иными словами рассматриваемые договоры разграничиваются по ряду критериев, а именно: по субъектному составу, по виду объекта и по цели.

При этом, главным критерием отличия договора найма от договора аренды служит субъект, получающий имущество, то есть пользователь имущества. По договору найма таким субъектом в жилищной сфере является физическое лицо. Законодатель, не рассматривая в данном контексте иные различия соглашения, устанавливает четкий принцип деления договоров: если пользователем выступает гражданин, то это договор найма жилого помещения, если юридическое лицо – договор аренды. Соответственно, в первом случае применяются нормы Главы 35 ГК РФ, а во втором – Главы 34 ГК РФ.

Правовое разграничение между наймом и арендой, проводимое также и, как указано выше, по объектному составу, осуществляется лишь в отношении жилых помещений, то есть договор найма, который выделен в самостоятельный вид договоров и регулируется нормами Главы 35 ГК РФ, заключается при предоставлении жилого помещения гражданину для проживания в нем.

Жилые помещения могут сдаваться и юридическим лицам (с условием использования их для проживания граждан, как правило, работников соответствующей организации), но в этом случае отношения между сторонами – арендодателем (наймодателем) и арендатором (нанимателем), регулируются договором аренды.

Обеспечение жильем сотрудников является одним из видов социального обслуживания, обязанности осуществления которого принимает на себя работодатель в силу действующего законодательства или по собственной инициативе.

Статьей 1 ТК РФ установление государственных гарантий трудовых прав и свобод граждан, создание благоприятных условий труда, защита прав и интересов работников и работодателей, создание необходимых правовых условий для достижения оптимального согласования интересов сторон трудовых отношений, интересов государства, а также правовое регулирование трудовых отношений и иных непосредственно связанных с ними отношений, отнесено к целям и задачам трудового законодательства,

В трудовом законодательстве, которое регулируется ТК РФ, понятие гарантии и случаи предоставления гарантий приведены, соответственно в статьях 164[31] и 165.

Согласно статье 165 ТК РФ «Помимо общих гарантий и компенсаций, предусмотренных настоящим Кодексом (гарантии при приеме на работу, переводе на другую работу, по оплате труда и другие), работникам предоставляются гарантии и компенсации в следующих случаях:

при направлении в служебные командировки;

при переезде на работу в другую местность;

при исполнении государственных или общественных обязанностей;

при совмещении работы с обучением;

при вынужденном прекращении работы не по вине работника;

при предоставлении ежегодного оплачиваемого отпуска;

в некоторых случаях прекращения трудового договора;

в связи с задержкой по вине работодателя выдачи трудовой книжки при увольнении работника;

в других случаях, предусмотренных настоящим Кодексом и иными федеральными законами».

К законодательным актам, закрепляющим предоставление гарантий, в числе прочих, и жилищного обеспечения, например, относится Закон , пунктом 5 статьи 16 которого предусмотрено, что приглашающая иностранных граждан на работу в Российскую Федерацию сторона предоставляет гарантии материального, медицинского и жилищного обеспечения иностранного гражданина на период его пребывания в Российской Федерации.

Согласно статье 9 ТК РФ «…регулирование трудовых отношений и иных непосредственно связанных с ними отношений может осуществляться путем заключения, изменения, дополнения работниками и работодателями коллективных договоров, соглашений, трудовых договоров».

По совокупности норм статей 15 и 16 ТК РФ трудовые отношения - отношения, основанные на соглашении между работником и работодателем о личном выполнении работником за плату трудовой функции (работы по должности в соответствии со штатным расписанием, профессии, специальности с указанием квалификации; конкретного вида поручаемой работнику работы), подчинении работника правилам внутреннего трудового распорядка при обеспечении работодателем условий труда, предусмотренных трудовым законодательством и иными нормативными правовыми актами, содержащими нормы трудового права, коллективным договором, соглашениями, локальными нормативными актами, трудовым договором, возникают между работником и работодателем на основании трудового договора, заключаемого ими в соответствии с ТК РФ.

«По соглашению сторон в трудовой договор могут также включаться права и обязанности работника и работодателя, установленные трудовым законодательством и иными нормативными правовыми актами, содержащими нормы трудового права, локальными нормативными актами, а также права и обязанности работника и работодателя, вытекающие из условий коллективного договора, соглашений» (статья 57 ТК РФ).

В составе прав и обязанностей работника и работодателя, закрепленных, соответственно, в статьях 21 и 22 ТК РФ, не поименованы право работника требовать предоставления работодателем, а также обязанности работодателя представления гарантии в виде обеспечения жильем.

Таким образом, работодатель и работник-российский гражданин, заключающие трудовой договор, вправе, по соглашению между ними, закрепить в трудовом договоре право работника на жилищное обеспечение и соответствующую обязанность работодателя.

На наш взгляд, одного упоминания в трудовом договоре о предоставлении жилья, об оплате работодателем расходов на предоставление жилья недостаточно. Ведь, предоставляя работникам жилье, работодатель несет риск порчи и утраты имущества, принадлежащего ему на праве собственности или аренды, нарушения порядка проживания, сроков несвоевременного или неполного внесения квартирной или арендной платы, коммунальных платежей и прочих нежелательных последствий.