Сборник «Актуальные вопросы бухгалтерского учета и налогообложения в кредитных организациях» (стр. 7 )

Осуществление кредитной организацией операций кредитования неизбежно влечет принятие на себя последней рисков, в первую очередь – кредитного, то есть риска возникновения убытков в вследствие неисполнения, несвоевременного либо неполного исполнения должником финансовых обязательств перед кредитной организацией в соответствии с условиями договора. Вместе с тем, нельзя не отметить, что риск неисполнения, ненадлежащего исполнения обязательств заемщика, может быть обусловлен не только неудовлетворительным финансовым положением, но и оформлением правоотношений по кредитному договору с нарушением (не полным соблюдением) установленных законодательством требований и правил. Иными словами, на наш взгляд, правомерен вывод о том, что оценка кредитного риска неразрывно связана с оценкой риска правового.

Правовой риск в Письее определяется как «риск возникновения у кредитной организации убытков вследствие:

- несоблюдения кредитной организацией требований нормативно-правовых актов и заключенных договоров;

- допускаемых правовых ошибок при осуществлении деятельности (неправильные юридические консультации или неверное составление документов, в том числе при рассмотрении спорных вопросов в судебных органах);

…

- нарушения контрагентами нормативных правовых актов, а также условий заключенных договоров».

Из текста вопроса следует, что в целях минимизации правового и, как следствие, кредитного риска, Банк, в случае необходимости, запрашивает у клиента копию решения общего собрания, заверенную подписью руководителя и печатью организации, об одобрении крупной сделки (кредитного договора) и подтверждении полномочий должностных лиц на подписание договора.

Из приведенных выше норм законодательства можно сделать вывод, что иск заинтересованного лица (общества или акционера) о признании крупной сделки недействительной может быть подан в течение достаточно длительного по сроку периода времени. То есть существует вероятность того, что ответчиком (заемщиком) в порядке статьи 132 АПК РФ[39] будет предъявлен встречный иск Банку о признании кредитного договора недействительной сделкой. В таком случае Банку, исходя из положений Главы 7 «Доказательства и доказывания» АПК РФ[40], придется доказывать, что при заключении кредитного договора он не знал и не мог знать о факте нарушения заемщиком порядка заключения крупной сделки. Одним из способов доказательств[41] в данном случае будет являться предоставление в суд копии решения (протокола) общего собрания об одобрении крупной сделки (кредитного договора) и подтверждении полномочий должностных лиц на подписание договора (пункт 1 статьи 75 АПК РФ).

Учитывая приведенные выше нормы законодательства, на наш взгляд, наиболее оптимальным в рассматриваемом случае является оформление нотариально удостоверенной копии[42] решения общего собрания об одобрении крупной сделки подтверждении полномочий должностных лиц на подписание договора с обязательным приложением копии протокола счетной комиссии об итогах голосования, в случае отсутствия возможности нотариального удостоверения - копии решения общего собрания об одобрении крупной сделки и подтверждении полномочий должностных лиц на подписание договора с обязательным приложением копии протокола счетной комиссии об итогах голосования, заверенной подписью руководителя и печатью организации - заемщика.

По нашему мнению, обеспечением получения копий указанных документов, оформленных в одном из вышеприведенных порядков, является закрепление «порядка оформления и предоставления» во внутренних регламентах Банка по вопросам кредитной политики и включение такого порядка в условия кредитного договора.

Считаем целесообразным обратить внимание Банк на следующие положения статьи 71 АПК РФ:

«1. Арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств.

2. Арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности.

3. Доказательство признается арбитражным судом достоверным, если в результате его проверки и исследования выясняется, что содержащиеся в нем сведения соответствуют действительности.

4. Каждое доказательство подлежит оценке арбитражным судом наряду с другими доказательствами.

5. Никакие доказательства не имеют для арбитражного суда заранее установленной силы».

Документы и литература.

1.  ГК РФ – Гражданский кодекс Российской Федерации (ч. I) от 01.01.2001 г. , (ч. II) от 01.01.2001 г. ;

2.  АПК РФ – Арбитражный процессуальный кодекс Российской Федерации от 01.01.2001г. ;

3.  Закон – Федеральный закон Российской Федерации от 01.01.2001г. «Об акционерных обществах»;

4.  Закон – Федеральный закон Российской Федерации от 01.01.2001г. «Об обществах с ограниченной ответственностью»;

5.  Закон – Федеральный закон от 01.01.2001г. «О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации»;

6.  Основы законодательства Российской Федерации о нотариате – «Основы законодательства Российской Федерации о нотариате», утв. ВС РФ 11.02.1993г. № 000-1;

7.  Информационное письмо Президиума ВАС РФ № 62 – Информационное письмо Президиума ВАС РФ от 01.01.2001г. № 62 «Обзор практики разрешения споров, связанных с заключением хозяйственными обществами крупных сделок и сделок, в отношении которых имеется заинтересованность»;

8.  Постановления Пленума ВАС РФ № 19 – Постановление Пленума ВАС РФ от 01.01.2001г. № 19 «О некоторых вопросах применения Федерального закона «Об акционерных обществах»;

9.  Постановление Пленума ВАС РФ № 9 – Постановление Пленума ВАС РФ от 01.01.2001г. № 9 «О некоторых вопросах применения статьи 174 Гражданского кодекса Российской Федерации при реализации органами юридических лиц полномочий на совершение сделок»;

10.  Письмо - Письмо Банка России от 01.01.2001г. «О типичных банковских рисках»;

11.  Письмо – Письмо Банка России от 01.01.2001г. «Об организации управления правовым риском и риском потери деловой репутации в кредитных организациях и банковских группах».

О правомерности применения норм пп 22, 23 п. 3 статьи 149 НК РФ при совершении сделок отступного либо признания торгов несостоявшимися

Вопрос.

Банк по проблемным ипотечным кредитам по соглашению об отступном либо в результате несостоявшихся публичных торгов по продаже имущества в счет погашения обязательств по кредитному договору получает от заемщика недвижимое имущество - квартиры в многоквартирных домах, индивидуальные жилые дома с земельными участками), являющиеся предметом залога по кредитному договору.

Просим разъяснить распространяются ли положения п. 22 и 23 пункта 3 статьи 149 Кодекса об освобождении от налогообложения НДС по договору отступного либо в результате несостоявшихся публичных торгов по продаже имущества.

Мнение консультантов.

Нормы подпунктов 22 и 23 пункта 3 статьи 149 НК РФ применяются вне зависимости от вида договора, которыми оформлены отношения сторон, влекущие переход права собственности на квартиру (или долю в ней), жилой дом (или долю в нем).

Сделки об отступном, заключенные Банком с организациями или индивидуальными предпринимателями, не освобожденными от уплаты налога на добавленную стоимость в установленном НК РФ порядке, а также принятие Банком жилых домов и квартир от указанных лиц, в случае объявления публичных торгов несостоявшимися, подпадают под нормы подпунктов 22 и 23 пункта 3 статьи 149 НК РФ.

Аналогичные сделки, заключенные с физическими лицами, не являющимися индивидуальными предпринимателями, объектом обложения налогом на добавленную стоимость не признаются.

Обоснование мнения консультантов.

Налогоплательщиками налога на добавленную стоимость (далее по тексту - НДС) признаются (пункт 1 статьи 143 НК РФ):

- организации;

- индивидуальные предприниматели;

- лица, признаваемые налогоплательщиками НДС в связи с перемещением товаров через таможенную границу Российской Федерации, определяемые в соответствии с Таможенным кодексом Российской Федерации.

Учитывая нормы статьи 143 НК РФ, при формировании позиции по вопросу Банка консультанты исходили из предположения о том, что сторонами по указанным в тексте вопроса договорам ипотеки являются Банк и организация либо индивидуальный предприниматель, не подпадающие под положения статьи 145 НК РФ[43] Договоры ипотеки, заключенные с физическими лицами, не рассматривались, как не подпадающие под нормы Главы 21 НК РФ.

Согласно подпункту 1 пункта 1 статьи 146 НК РФ объектом обложения НДС признаются, в том числе операции реализации предметов залога и передача товаров по соглашению о предоставлении отступного или новации, а также передача имущественных прав.

Одновременно, пунктом 2 указанной статьи определен перечень операций и сделок, не признаваемых объектом обложения НДС, в числе которых:

- операции, указанные в пункте 3 статьи 39 НК РФ (подпункт 1);

- операции по реализации земельных участков (долей в них) (подпункт 6).

В соответствии со статьей 78 Закона жилой дом или квартира, которые заложены по договору об ипотеке и на которые обращено взыскание, реализуются путем продажи с торгов, проводимых в форме открытого аукциона или конкурса.

Согласно пункту 13 статьи 59 Закона последствия признания торгов, проводимых в форме открытого аукциона, несостоявшимися регулируются статьей 58 настоящего Федерального закона.

В силу пункта 2 статьи 58 Закона в течение 10 дней после объявления публичных торгов несостоявшимися залогодержатель вправе по соглашению с залогодателем приобрести заложенное имущество по его начальной продажной цене на публичных торгах и зачесть в счет покупной цены свои требования, обеспеченные ипотекой этого имущества. К такому соглашению применяются правила гражданского законодательства Российской Федерации о договоре купли-продажи. Ипотека в этом случае прекращается. Аналогичная норма о праве залогодержателя оставить предмет ипотеки за собой с зачетом его стоимости в погашение обеспечиваемых ипотекой требований, в случае объявления несостоявшимися повторных публичных торгов, установлена пунктом 4 статьи 58 Закона [44].

Таким образом, в результате достижения соглашения между залогодержателем (в настоящем случае - Банк) и залогодателем об оставлении предмета ипотеки за залогодержателем, в случае объявления публичных торгов несостоявшимися, имеет место переход права собственности на предмет ипотеки и погашение обеспечиваемого ипотекой обязательства. Иными словами, имеет факт реализации, в толковании, придаваемом данному термину пунктом 1 статьи 39 НК РФ в целях применения норм налогового законодательства.

Согласно статье 409 ГК РФ по соглашению сторон обязательство может быть прекращено предоставлением взамен исполнения отступного (уплатой денег, передачей имущества и т. п.). Размер, сроки и порядок предоставления отступного устанавливаются сторонами. Являясь одним из способов прекращения обязательств, соглашение об отступном фактически означает, что обязательство по соглашению сторон исполняется способом, отличным от первоначально определенного соглашением сторон. Так, в случае заключения соглашения об отступном по кредитному договору[45] происходит замена денежной формы исполнения обязательства на неденежную, в данном конкретном случае – передача в собственность Банку объекта недвижимого имущества.

В силу подпунктов 22 и 23 пункта 3 статьи 149 НК РФ льготируются при обложении НДС, соответственно, операции:

- реализации жилых домов, жилых помещений, а также долей в них;

- передачи доли в праве на общее имущество в многоквартирном доме при реализации квартир.

По совокупности норм пункта 1 статьи 11 НК РФ и статьи 16 ЖК РФ, установленная подпунктом 22 пункта 3 статьи 149 НК РФ распространяется на операции реализации жилых домов и частей в них, квартир и частей в них, комнат. При этом законодатель не ставит право применения данной льготы в зависимость от вида договора, являющегося основанием для перехода права собственности на данные объекты недвижимого имущества от первоначального собственника к новому.

По смыслу пункта 1 статьи 36 ЖК РФ общим имуществом в многоквартирном доме надлежит считать не являющиеся частями квартир и предназначенные для обслуживания более одного помещения в данном доме, в том числе межквартирные лестничные площадки, лестницы, лифты, лифтовые и иные шахты, коридоры, технические этажи, чердаки, подвалы, в которых имеются инженерные коммуникации, иное обслуживающее более одного помещения в данном доме оборудование (технические подвалы), а также крыши, ограждающие несущие и ненесущие конструкции данного дома, механическое, электрическое, санитарно-техническое и иное оборудование, находящееся в данном доме за пределами или внутри помещений и обслуживающее более одного помещения, земельный участок, на котором расположен данный дом, с элементами озеленения и благоустройства и иные предназначенные для обслуживания, эксплуатации и благоустройства данного дома объекты, расположенные на указанном земельном участке. Право собственности на общее имущество в многоквартирном доме принадлежит на праве общей долевой собственности собственникам помещений в многоквартирном доме (пункт 1 статьи 290 ГК РФ, пункт 1 статьи 36 ЖК РФ).

Исходя из норм статьи 290[46] ГК РФ и статьи 38 ЖК РФ[47] доля в праве общей собственности на общее имущество в многоквартирном доме «следует» за правом собственности на квартиру или помещение на многоквартирном доме. Согласно статье 75 Закона при ипотеке квартиры в многоквартирном жилом доме, части которого в соответствии с пунктом 1 статьи 290 ГК РФ находятся в общей долевой собственности залогодателя и других лиц, заложенной считается наряду с жилым помещением соответствующая доля в праве общей собственности на жилой дом.

Учитывая изложенное, по мнению консультантов, установленные подпунктами 22 и 23 пункта 3 статьи 149 НК РФ льготы, применяются вне зависимости от вида договора, которыми оформлены отношения сторон, влекущие переход права собственности на комнату, квартиру (или долю в ней), жилой дом (или долю в нем).

Сделки об отступном, заключенные Банком с организациями или индивидуальными предпринимателями, не освобожденными от уплаты налога на добавленную стоимость в установленном НК РФ порядке, а также принятие Банком жилых домов и квартир от указанных лиц, в случае объявления публичных торгов несостоявшимися, подпадают под нормы подпунктов 22 и 23 пункта 3 статьи 149 НК РФ.

Аналогичные сделки, заключенные с физическими лицами, не являющимися индивидуальными предпринимателями, объектом обложения налогом на добавленную стоимость не признаются.

Документы и литература.

1.  ГК РФ – Гражданский кодекс Российской Федерации (ч. I) от 01.01.2001г. , (ч. II) от 01.01.2001г. , (ч. III) от 01.01.2001г. , (ч. IV) от 01.01.2001г. ;

2.  НК РФ – Налоговый кодекс Российской Федерации (ч. I) от 31.07.98г. и (ч. II) от 01.01.2001г. ;

3.  ЖК РФ – Жилищный кодекс Российской Федерации от 01.01.2001г. ;

4.  Закон – Федеральный закон Российской Федерации от 01.01.2001г. «Об ипотеке (залоге недвижимости)».

О порядке заполнения поля "№ расчетного счета" инкассового поручения, оформляемого Банком на основании исполнительного листа

Описание ситуации.

В Банк поступил Исполнительный лист о взыскании денежных средств с нашего клиента – юридического лица в пользу физического лица без указания номера расчетного счета. Клиент имеет в Банке два расчетных счета в валюте РФ.

Вопросы.

Учитывая изложенное, просим разъяснить:

Каким образом следует составить инкассовое поручение по Исполнительному листу, а именно какой счет указать в поле № счета Плательщика? Каким образом оплачивать инкассовое поручение, если будет указан конкретный счет, а денежные средства появятся на втором счете?

Мнение консультантов.

В рассматриваемых ситуациях Банк должен, независимо от указания/неуказания в исполнительном листе номера расчетного счета, с которого производится взыскание денежных средств, составить на основании исполнительного листа инкассовое поручение к каждому из открытых расчетных счетов, хотя это и приведет к «задвоению» учета платежных документов, помещаемых в соответствии с пунктом 9.12 Части II Положения в картотеку к внебалансовому счету 90902 «Расчетные документы, не оплаченные в срок» (картотеку 2).

Обоснование мнения консультантов.

Согласно пункту 2 статьи 70 закона «Перечисление денежных средств со счетов должника производится на основании исполнительного документа и (или) постановления судебного пристава-исполнителя без представления в банк или иную кредитную организацию взыскателем или судебным приставом-исполнителем расчетных документов.

Банком дополнительно представлена устная информация о том, что, воспользовавшись нормами пункта 1[48] статьи 8 Закона , взыскатель самостоятельно предоставил в Банк исполнительный лист.

В исполнительном листе не проставлен номер расчетного счета, с которого подлежат перечислению денежных средств, так как форма бланка исполнительного листа[49], используемого в работе федеральных арбитражных судов, федеральных судов общей юрисдикции и мировых судей субъектов Российской Федерации, утвержденная Постановлением № 000[50], не предусматривает реквизит, в котором указывается номер счета должника.

Порядок приема и исполнения кредитными организациями исполнительных документов, предъявляемых взыскателями, непосредственно в банки, в которых открыты банковские счета должников, в том числе обязанность банка оформить инкассовое поручение на основании исполнительного документа (или его дубликата) и заявления, в котором указываются реквизиты банковского счета взыскателя для перечисления на него взысканных денежных средств в соответствии с требованиями Положения , установлен в Положении .

«Взыскатель (его представитель, действующий на основании соответствующей доверенности) представляет в банк подлинник исполнительного документа (его дубликат) и заявление, в котором указываются реквизиты банковского счета взыскателя, на который следует перечислить взысканные денежные средства» (пункт 1.2 Положения ).

Из указанной формулировки в совокупности с нормами Постановления № 000 следует, что в исполнительном листе и в заявлении взыскателя правомерно отсутствует указание о номере расчетного счета юридического лица, с которого денежные средства взыскиваются.

Наряду с этим пунктом 1.5 Положения установлена обязанность кредитной организации при наличии нескольких открытых банковских счетов должника осуществить взыскание «со всех банковских счетов, в объеме содержащегося в исполнительном документе требования о взыскании денежных средств, с учетом ограничений по распоряжению денежными средствами, находящимися на данных банковских счетах, установленных в соответствии с законодательством Российской Федерации».

Таким образом, по мнению консультантов, в рассматриваемых ситуациях Банк должен, независимо от указания/неуказания в исполнительном листе номера расчетного счета, с которого производится взыскание денежных средств, составить на основании исполнительного листа инкассовое поручение к каждому из открытых расчетных счетов, хотя это и приведет к «задвоению» учета платежных документов, помещаемых в соответствии с пунктом 9.12 Части II Положения в картотеку к внебалансовому счету 90902 «Расчетные документы, не оплаченные в срок» (картотеку 2).

Поскольку нормативными актами Банка России, в том числе Положениями , , не регламентированы действия Банка в конкретной, указанной в тексте вопроса, ситуации, консультанты рекомендуют обратиться за разъяснениями в соответствующее территориальное подразделение Банка России.

Документы и литература.

Закон – Федеральный закон Российской Федерации от 01.01.2001г. «Об исполнительном производстве»; Постановление № 000 – Постановление Правительства Российской Федерации от 01.01.2001г. № 000 «О бланках исполнительных листов»; Положение – Положение Банка России от 01.01.2001г. «О порядке приема и исполнения кредитными организациями, подразделениями расчетной сети Банка России исполнительных документов, предъявляемых взыскателями»; Положение – Положение Банка России от 01.01.2001г. «О правилах ведения бухгалтерского учёта в кредитных организациях, расположенных на территории Российской Федерации»; Положение – Положение Банка России от 01.01.2001г. «О безналичных расчётах в Российской Федерации»; Положение – Положение Банка России от 01.01.2001г. «О порядке осуществления безналичных расчетов физическими лицами в Российской Федерации».

О признании объектом обложения НДС передачи в рекламных целях товаров, затраты на приобретение которых составили от 101 до 118 руб.

Просим разъяснить вопрос по реализации товаров в рекламных целях в виде передачи клиентам рекламной продукции с логотипом банка (диски, рекламные брошюры и т. д.)

Описание ситуации

Стоимость такой продукции составляет от 101 до 118 руб. за единицу включая НДС.

В соответствии со ст.149 п. п.25 п.3 НК реализация в рекламных целях товаров (работ, услуг), расходы на приобретение единицы которых составляет более 100 рублей, следует начислять НДС.

Вопрос.

Просим разъяснить:

при определении стоимости  за единицу товара в целях исчисления НДС нужно ли учитывать входящий НДС;

является ли передача клиенту рекламной брошюры объектом налогообложения по НДС.

Мнение консультантов.

Передача рекламной продукции не может рассматриваться как безвозмездная сделка, в связи с чем данная операция не признается объектом налогообложения НДС, предусмотренным пунктом 1 статьи 146 НК РФ.

За единицу стоимости рекламной продукции, сравниваемой с максимальным лимитом стоимости, который не облагается НДС в соответствии с подпунктом 25 пункта 3 статьи 149 НК РФ, принимается цена единицы рекламной продукции без учета «входного» НДС.

Однако, консультанты не могут исключить вероятности того, что налоговые органы при осуществлении контрольных мероприятий займут позицию, отличную от мнения консультантов.

Обоснование мнения консультантов.

В соответствии с подпунктом 25 пункта 3 статьи 149 НК РФ не признается объектом обложения налогом на добавленную стоимость (далее по тексту – НДС) передача в рекламных целях товаров (работ, услуг), расходы на приобретение (создание) единицы которых не превышают 100 рублей.

В силу подпункта 28 пункта 1 статьи 264 НК РФ к прочим расходам, уменьшающим налоговую базу по налогу на прибыль, относятся расходы на рекламу производимых (приобретенных) и (или) реализуемых товаров (работ, услуг), деятельности налогоплательщика, товарного знака и знака обслуживания, включая участие в выставках и ярмарках.

Следовательно, как в целях налогообложения НДС, так и для определения состава расходов по налогу на прибыль в каждом конкретном случае необходимо установить, является ли раздача сувенирной продукции и материалов рекламой.

Согласно статье 3 Закона под рекламой понимается информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к некому объекту рекламирования (товару, средству его индивидуализации, изготовителю или продавцу товара, результату интеллектуальной деятельности либо мероприятию), формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.

Таким образом, реклама - это распространенная для неопределенного круга лиц информация, наделенная определенными признаками. Если цели и условия раздачи продукции и материалов не соответствуют названным критериям, передача данной продукции и материалов не является рекламой.

Следовательно, в таком случае не подлежит применению льгота по НДС, предусмотренная подпунктом 25 пункта 3 статьи 149 НК РФ. Расходы на изготовление и распространение такой продукции и материалов не учитываются в составе рекламных расходов.

Существенным признаком рекламы, исходя из нормы статьи 3 Закона , является распространение информации для неопределенного круга лиц. Однако в Законе не закреплено легальное определение указанного понятия.

Соответствующее разъяснение содержится в одном из писем Федеральной антимонопольной службы России (далее по тексту – ФАС России), направленных Письмом ФНС России № ШТ-6-03/348@[51] для сведения и использования в работе в целях администрирования НДС в соответствии с подпунктом 25 пункта 3 статьи 149 НК РФ.

ФАС России рассмотрев обращение Федеральной налоговой службы о толковании термина «неопределенный круг лиц», применяемом в законодательстве Российской Федерации о рекламе, изложила свое мнение в Письме от 01.01.2001г. № АЦ/4624, согласно которому «в статье 3 Закона о рекламе под неопределенным кругом лиц понимаются те лица, которые не могут быть заранее определены в качестве получателя рекламной информации и конкретной стороны правоотношения, возникающего по поводу реализации объекта рекламирования. Такой признак рекламной информации, как предназначенность для неопределенного круга лиц, означает отсутствие в рекламе указания о некоем лице или лицах, для которых реклама создана и на восприятие которых направлена.

Распространение такой неперсонифицированной информации о лице, товаре, услуге должно признаваться распространением среди неопределенного круга лиц, в том числе в случаях распространения сувенирной продукции с логотипом организации в качестве подарков, поскольку заранее невозможно определить всех лиц, до которых такая информация будет доведена».

Из Письма ФАС России от 01.01.2001г. № АК/582 следует, что нанесение юридическим или физическим лицом логотипов или товарных знаков на сувенирную продукцию (авторучки, футболки, пакеты, календари и прочее) осуществляется в рекламных целях независимо от дальнейшего распространения данной продукции среди сотрудников, партнеров данной организации или третьих лиц, в том числе на безвозмездной основе.

В то же время, как указано в Письме ФАС России от 01.01.2001г. № АК/18658, при предоставлении сотруднику юридического лица изготовленной сувенирной продукции (например, ручек) или спецодежды для использования в качестве канцелярских товаров или униформы юридическое лицо не осуществляет функции по распространению рекламы, равно как и не передает такую продукцию сотрудникам в рекламных целях, однако обеспечивает организацию работы юридического лица.

На основании анализа вышеприведенных разъяснений ФАС России можно прийти к следующему выводу: если диски, брошюры и другая сувенирная продукция с нанесенными на них логотипом Банка либо иными сведениями рекламного характера используются с целью привлечения внимания к объекту рекламирования (товару, средству его индивидуализации, изготовителю или продавцу товара, результату интеллектуальной деятельности либо мероприятию), формирования или поддержания интереса к нему и его продвижения на рынке, то при предоставлении такой продукции Банк осуществляет функции по распространению рекламы.

Таким образом, передача в рекламных целях товаров (работ, услуг), расходы на приобретение (создание) единицы которых превышает 100 рублей, исходя из формального содержания подпункта 25 пункта 3 статьи 149 НК РФ, признается объектом обложения НДС.

Именно такой позиции придерживаются специалисты Минфина РФ (Письмо от 01.01.2001г. № /338[52], от 01.01.2001г. № /144[53]), налогового ведомства (Письмо УФНС по г. Москве от 26.г. № 20-12/102577.1). При этом, специалисты исходят из нормы подпункта 1 пункта 1 статьи 146 НК РФ, согласно которой операции по реализации товаров на территории Российской Федерации на безвозмездной основе признаются объектом обложения НДС.

По мнению консультантов, указанная позиция не бесспорна, так как квалификация налоговыми органами распространения рекламной продукции как безвозмездной передачи оспорима по следующим основаниям.

Согласно пункту 2 статьи 423 ГК РФ безвозмездным признается договор, по которому одна сторона обязуется предоставить что-либо другой стороне без получения от нее платы или иного встречного предоставления. При распространении рекламной (сувенирной) продукции Банк преследует предпринимательскую цель – привлечь внимание потенциальных клиентов к своей деятельности.

Следовательно, в данной ситуации встречное предоставление имеется - это внимание к деятельности Банка и обращение за его услугами.

Таким образом, передача рекламной продукции не может рассматриваться как безвозмездная сделка, в связи с чем данная операция не признается объектом налогообложения НДС, предусмотренным пунктом 1 статьи 146 НК РФ.

Согласно подпункту 2 пункта 1 статьи 146 НК РФ НДС облагается передача товаров для собственных нужд, расходы на которые не принимаются к вычету при исчислении налога на прибыль.

Расходы на передачу товаров, то есть, расходы по распространению рекламно-сувенирной продукции при проведении рекламных акций, в соответствии с пунктом 4 статьи 264 НК РФ учитываются при расчете налога на прибыль в составе прочих расходов как «иные виды рекламы».

Точка зрения консультантов подтверждается выводом, который содержится, например, в Постановлении ФАС Московского округа от 01.01.2001г. по делу № КА-А40/.

Арбитражные суды неоднократно признавали, что продукция с логотипом организации относится к рекламной, а целью ее передачи является продвижение товаров (Постановления ФАС Северо-Западного округа от 01.01.2001г. № А/2004, ФАС Западно-Сибирского округа от 01.01.2001г. /2006(25042-А45-33).

Большинство судов считает, что при передаче товаров в рекламных целях объекта обложения НДС не возникает. Они исходят из того, что реклама носит возмездный характер, поскольку, как указано выше, способствует распространению рекламируемых товаров (работ, услуг) и направлена на привлечение потенциальных покупателей:

Наименование судебного органа	Дата решения	Номер дела
ФАС Северо-Западного округа	18.09.2006	А21-9841/2005
ФАС Московского округа	28.08.2006	КА-А40/7856-06
ФАС Северо-Кавказского округа	03.07.2006	Ф08-2299/А
ФАС Волго-Вятского округа	05.05.2006	А82-5176/2005-15
ФАС Уральского округа	12.01.2006	Ф09-5996/05-С2
ФАС Дальневосточного округа	12.09.2005	Ф03-А04/05-2/2663

Лишь ФАС Западно-Сибирского округа в Постановлении от 01.01.2001г. по делу /2006(23789-А45-40) отметил, что передача товаров в рекламных целях является объектом обложения НДС. Но и в этом деле суд решил, что налоговая инспекция не имела права доначислять НДС, так как инспекция не смогла доказать правильность определения рыночной цены для целей налогообложения. В соответствии с пунктом 2 статьи 154 НК РФ при реализации товаров (работ, услуг) на безвозмездной основе налоговая база определяется как стоимость указанных товаров (работ, услуг), а эта стоимость исчисляется исходя из цен, определяемых в порядке, аналогичном предусмотренному статьей 40 НК РФ.