Предпринимательское право Российской Федерации (стр. 18 )

Так, по одному из арбитражных споров суд установил, что банк-гарант, выдавший банковскую гарантию, должен произвести по ней выплату соответствующей денежной суммы независимо от нецелевого использования кредита заемщиком (на что ссылался гарант), поскольку банковская гарантия согласно ст. 370 ГК РФ не зависит от основного обязательства.

В другом случае Президиум ВАС РФ признал действительной гарантию обязал гаранта платить по ней за должника, несмотря на то, гарантия была выдана заемщику безвозмездно ( в противоречии с требованием п.2 ст. 369 ГК РФ).

Ещё более определенно позиция Высшего Арбитражного Суда РФ выражена в "Обзоре судебной практики (Информационное письмо от 01.01.01 года № 27, опубликованном в ВАС РФ, 1998. № 3. С. 98), где указано, что отсутствие письменного соглаше­ния между принципалом и гарантом не влечет недействительности гаран­тийного обязательства гаранта перед бенефициаром.

Вывод отсюда следует один: банку прежде, чем выдать за кого-то гарантию, нужно озаботиться заключением соглашения (договора) с должником, предусматривающего и плату должником за выдачу гарантии, и его регрессную обязанность по возмещению банку денег, если банку придется выполнять гарантию.

Но и кредиторы стали юридически грамотные: в большинстве случаев они предпочитают самостоятельно выбирать гарантов, предварительно по своим каналам проверять их надежность и стараются влиять на условия банковской гарантии в своих интересах. Ведь пока кредитор не дал в долг, он может на что-то влиять. Когда даст, уже поздно: должник всегда сильнее кредитора!

Обычно, если стороны решили заключить какой-то договор (кредитный, поставки и др.) с обеспечением исполнения его банковской гарантией, они заключают такой договор под отлагательным условием, указывая в нем, например, что кредит в такой-то сумме будет выдан на таких-то условиях должнику, при условии, что должник представит до такого-то срока банковскую гарантию (можно даже указать - от какого именно гаранта и на каких именно условиях).

По общему правилу банковская гарантия является безотзывной, т. е. она не может быть отозвана выдавшим ее гарантом. А права бенефициара по банковской гарантии непередаваемы другим субъектам гражданского права, то есть принадлежащее бенефициару требование к гаранту не может быть передано другому лицу (ст. 371, 372 ГК РФ). Но оба эти правила носят диспозитивный характер: самой гарантией может быть предусмотрено и право гаранта отозвать банковскую гарантию при определенных условиях - (указать - при каких именно), и право бенефициара уступить право требова­ния к гаранту иному лицу.

Основная обязанность гаранта состоит в удовлетворении письменного требования бенефициара об уплате денег, предъявленного с соблюдением условий гарантии.

Кроме того, ГК РФ устанавливает некоторые сопутствующие этой основной обязанности дополнительные обязанности гаранта, связанные с рассмотрением предъявленного к гаранту требова­ния бенефициара. В частности, 1) по получении требования бенефициара об уплате денег га­рант должен без промедления уведомить об этом принципала и передать ему копии требования и копии всех приложенных к нему документов; 2) требование бенефициара должно быть рассмотрено гарантом в разумный срок.

При этом гарант должен проявить разумную заботливость в отношении интересов бенефициара, рассматривая эти интересы (в соответствии мировой практикой) как свои собственные, чтобы установить, соответствуют ли это требование и приложенные к нему документы услови­ям гарантии (ст. 375 ГК РФ), и в кратчайший разумный срок выполнить законное требование кредитора. Оценка того, является ли срок, затраченный гарантом на рассмотрение требования бенефициара, разумным, должна производить­ся судом при рассмотрении спора между гарантом и бенефициаром с учетом всех конкретных условий такого спора.

Данное обстоятельство имеет большое практическое значение для определения момента, с которого гарант может считаться должником, просрочившим своё денежное обязатель­ство. От этого зависит объем ответственности гаранта (начисление процентов на долг) и начинается отсчет срока исковой давности на предъявление к нему бенефициаром иска.

Одна из главных отличительных черт банковской гарантии, выделяющих ее из круга всех остальных способов обеспечения исполнения обязательств, - это независимость от основного обязательства. Можно констатировать прак­тически полное отсутствие какой-либо связи между обязательством гаранта уплатить соответствующую сумму бенефициару и основным обязатель­ством, обеспеченным банковской гарантией. В ГК РФ специ­ально подчеркивается, что предусмотренное банковской гарантией обяза­тельство гаранта перед бенефициаром не зависит в отношениях между ними от того основного обязательства, в обеспечение исполнения которого она выдана, даже если в гарантии будет содержаться ссылка на это обязатель­ство (ст. 370).

Принцип независимости обязательства гаранта перед бенефициаром от основного обязательства проявляется в том, что основаниями к отказу в удовлетворении требования бенефициара могут служить исключительно обстоятельства, связанные с несоблюдением условий самой гарантии, не имеющие никакого отношения к основному обязательству.

Поэтому в тексте банковской гарантии не могут содержаться такие, например, условия (а если они будут включены в текст гарантийного письма, то заведомо не имеют юридической силы): гарантия может быть отозвана при нецелевом использовании принципалом полученного кредита, или: гарант не платит, если без его ведома были внесены изменения в основной договор, обеспеченный гарантией, или: гарант не платит, если принципал сам исполнил обязательство полностью или в части, или гарант не платит, если основное обязательство признано недействительным, прекращено и т. п.

Таким образом, обстоятельства, относящиеся к основному обяза­тельству, не могут служить основанием к освобождению гаранта от исполнения обязательства, вытекающего из банковской гарантии. В подоб­ных случаях гаранту предоставлено лишь право немедленно сообщить об этих обстоятельствах бенефициару и принципалу. Однако при получении, несмотря на такое сообщение, повторного требования бенефициара гарант обязан его удовлетворить (п.2 ст. 376 ГК РФ).

Правда, п.1 ст. 374 ГК РФ предусматривает, что бенефициар в своем требовании к гаранту об уплате денег за должника должен указать, в чем состоит нарушение принципалом основного обязательства, но указанная обязанность бенефициара носит сугубо формальный характер, поскольку относится скорее к оформлению письменного требования, но никак не к существу отношений, складывающихся между гарантом и бенефициаром. Ведь в силу п.2 ст. 376 ГК РФ даже в том случае, если основное обязательство будет прекращено, в том числе и по причине его надлежащего исполнения должником, повторное требование бенефициара подлежит удовлетворению гарантом.

Вместе с тем при рассмотрении арбитражными судами дел по искам бе­нефициаров к гарантам нередко обнаруживались ситуации, когда о прекра­щении основного обязательства, в числе и в связи с его исполнением долж­ником (принципалом), было известно не только гаранту, но и бенефициару, предъявляющему тем не менее повторное требование к гаранту о взыскании гарантийной суммы. Формальное применение в подобных ситуациях поло­жения п. 2 ст. 376 ГК РФ, обязывающего гаранта уплатить бенефициару гаран­тийную сумму, безотносительно к конкретным обстоятельствам, означало бы попрание принципа справедливости. Ведь это уже похоже на мошенничество.

Поэтому арбитражно-судебная практика выработала особый подход к таким случаям. Суть его состоит в том, что при наличии доказательств прекращения основного обязательства в связи с его надлежащим исполнением, о чем бенефициару было известно до предъявления письменного требования к гаранту, суд может отказать в удовлетворении требований бенефициара на основании ст. 10 ГК РФ (злоупо­требление правом).

В подтверждение сказанного можно привести следующий пример. Бенефициар обратился с иском к организации-гаранту. В гарантии пре­дусматривалась обязанность гаранта выплатить 20 млн. рублей при предъявлении бенефициаром требования с приложением письменного под­тверждения факта отсутствия у принципала денежных средств для оплаты товаров в размере, определенном договором купли-продажи.

В срок, установленный в гарантии, бенефициар предъявил гаранту тре­бование о платеже с приложением заверенной принципалом справки, под­тверждающей отсутствие средств на счете принципала на день, когда оплата товара должна быть произведена. Гарант отказался от выплаты суммы по гарантии, указав, что, по имеющимся у него данным, оплата товаров бене­фициару была произведена третьей организацией по просьбе принципала и, следовательно, обеспечиваемое обязательство исполнено.

Однако бенефициар повторно потребовал оплаты от гаранта и после отказа пос­леднего от платежа обратился с иском в арбитражный суд. Свои требования бенефициар основывал на положениях п. 2 ст. 376 ГК РФ, согласно кото­рому повторное требование бенефициара подлежит удовлетворению гарантом.

Рассматривая спор, арбитражный суд установил, что бенефициар, явля­ясь кредитором в основном обязательстве, действительно уже получил оплату за постав­ленный принципалу товар: за должника заплатило третье лицо. Это обстоятельство подтверждалось представ­ленными гарантом доказательствами.

При таких условиях арбитражный суд расценил действия бенефициара как злоупотребление правом и на основании ст. 10 ГК РФ в иске отказал.

В другом случае было установлено, что кредитор уже получил долг с должника, обратив взыскание на его заложенное в счет выполнения данного обязательства имущество, т. е. одно и то же обязательство было обеспечено в своем исполнении и залогом, и гарантией. В этом случае суд тоже отказал в иске кредитора к гаранту (Информационное письмо Президиума ВАС РФ от 01.01.01 г. № 29 «Обзор судебно-арбитражной практики разрешения споров с участием иностранных лиц»). И опять была применена ст. 10 ГК РФ ввиду бесспорности доказательств об удовлетворении интересов бенефициара.

Но нужно иметь в виду и такое последствие независимости гарантийного обязательства от основного, которое она обеспечивает. Бенефициар может предъявить требование к гаранту вообще без предварительного предъявления того же требования об исполнении обязательства к основному должнику, если иное не предусмотрено в выданной гарантии, и гарант должен будет платить.

Исполнение гарантом своих обязательств перед бенефициаром погашает в соответствующей части (или полностью) права требования последнего (кредитора) к должнику (принципалу) по основному обязательству. В ГК РФ на этот счет ничего не говорится, но иной вывод (о сохранении основного обязательства в прежнем виде) допускал бы неосновательное обогащение кредитора и противоречил бы природе бан­ковской гарантии как способа обеспечения основного обязательства.

Определяя пределы обязательства гаранта (ст. 377), ГК РФ разграничи­вает само обязательство гаранта (уплатить денежную сумму, на которую выдана гарантия) и ответственность гаранта за невыполнение или ненад­лежащее выполнение этого обязательства.

В первом случае объем выполня­емого гарантом обязательства не может выходить за пределы суммы, обо­значенной в банковской гарантии.

Во втором случае по общему правилу ответственность гаранта уже за свое нарушение денежного обязательства, вытекающего из банковской гарантии, не ограничивается размером суммы гарантии, если самой гарантией не предусмотрено иное. Это означает, что придется платить проценты за просрочку по ст. 395 ГК (если иной размер не указан в самой гарантии), возмещать причиненные задержкой платежа бенефициару убытки, т. е. наступает обычная гражданско-правовая ответственность по нормам главы 25 ГК РФ.

Не удовлетворенное гарантом письмен­ное требование бенефициара об исполнении обязательства по гарантии может быть предъявлено бенефициаром в форме иска (но не бесспорного списания, как иногда считает кредитор!). Иск к гаранту может быть предъявлен кредитором в пределах общего срока исковой давности, начальным моментом для исчисления которого может служить истечение разумного срока на рассмотрение гарантом первоначально заявленного письменного требования бенефициара. Этот же момент являет­ся отправной точкой и для исчисления срока исковой давности по иску бенефициара о взыскании с гаранта убытков и процентов годовых.

Как уже отмечалось, такой иск не ограничен сроком, на который выдана гарантия, и может быть предъявлен бенефициаром в пределах общего - трехлетнего - срока исковой давности.

Кодекс устанавливает ограниченный перечень оснований прекращения банковской гарантии (ст. 378 ГК РФ). Все они связаны либо с надлежащим испол­нением гарантом своего обязательства, либо с односторонним волеизъявле­нием самого бенефициара. Предусмотрено четыре основания прекращения банковской гарантии:

уплата бенефициару суммы, на которую выдана гарантия;

окончание определенного в гарантии срока, на который она вы­дана;

отказ бенефициара от своих прав по гарантии и возвращение ее гаран­ту;

отказ бенефициара от своих прав по гарантии путем письменного заяв­ления об освобождении гаранта от его обязательств. Поскольку прекраще­ние обязательств по банковской гарантии, в том числе по указанным осно­ваниям, касается лишь взаимоотношений, складывающихся между гарантом и бенефициаром, ГК предусматривает также обязанность гаранта, которому стало известно о прекращении гарантии, без промедления уведомить об этом принципала (п. 2 ст. 378 ГК РФ).

Помимо перечисленных специальных оснований прекращения банковской гарантии, предусмотрен­ных в ст. 378 ГК РФ, основанием прекращения обязательств гаранта могут служить также общие для всех других обязательств основания их прекращения, предусмотренные в главе 29 ГК РФ: отступное (ст. 409), зачет встречного однородного требова­ния (ст.410), совпадение должника и кредитора в одном лице (ст. 413), новация обязательства (ст. 414) и др. Исключение составляет лишь такое основание прекращения обязательства, как невозможность исполнения (ст. 416), которое, как представляется, не подлежит применению к любому денеж­ному обязательству, включая и банковскую гарантию (ибо деньги всегда взаимозаменяемы и существуют в природе и обществе во всякое время).

Ст. 379 ГК РФ предусматривает, что право гаранта потребовать от принципала в порядке регресса воз­мещения сумм, уплаченных бенефициару по банковской гарантии, опреде­ляется соглашением гаранта с принципалом, во исполнение которого была выдана гарантия". Таким образом, вопрос об объеме регрессного требования гаранта к принципалу с учетом полученного гарантом вознаграждения от последнего должен решаться в соглаше­нии между гарантом и принципалом.

ГК РФ не содержит обязательного требования о заключении предварительного соглашения между банком-гарантом и принципалом перед выдачей банком гарантии. Но для банка такой договор, можно сказать, "жизненно" необходим.

Обычно принципалу, обращающемуся в банк за банковской гарантией, банк для начала предла­гает заполнить заявление на выдачу банковской гарантии. Заявление обычно содержит такие сведения:

1) в какой срок должна быть предоставлена интересующая принципала банков­ская гарантия:

2) какое основное обязательство обеспечивается банковской гарантией и наиме­нование бенефициара;

3) характеристики банковской гарантии (отзывная/безотзывная, передаваемая/непередаваемая и т. п.);

4) пределы обязательства гаранта;

5) срок действия гарантии;

6) источники, из которых принципал может удовлетворить требование гаранта о возмещении в порядке регресса сумм, уплаченных гарантом-банком бенефициару по банковской га­рантии.

Рассмотрев заявление, банк должен решить, может ли он предоставить банков­скую гарантию за этого принципала.

Для принятия решения гарант формирует "кредитное дело" принципала. В него входят три группы документов:

·  документы, подтверждающие легальность создания и регистрации принципала. Обычно это устав, учредительный договор и свидетельство о государственной регистрации юридического лица или индивидуального предпринимателя);

·  документы, подтверждающие полномочия должностных лиц принципала. Это приказы о назначении должностных лиц или решения учредителей об избрании ли­ца, представляющего исполнительный орган;

·  документы, подтверждающие устойчивость финансового положения. Таковы, в частности, выписки со счетов, балансы, справки о наличии ликвидного имущества, отсутствии задолженности по кредитам перед другими кредиторами.

Предусматриваемая соглашением о предоставлении банковской гарантии воз­можность регрессного требования гаранта к принципалу, как и любое обязатель­ство, может быть обеспечена способами, указанными в ст. 329 ГК РФ.

Основные условия, которые в соответствии с п. 1 ст. 432 ГК РФ должны содержаться в соглашении о предоставлении банковской гарантии, это:

·  предмет - документ (банковская гарантия), удостоверяющий обязательство гаранта перед бенефициаром,

·  уплата вознаграждения гаранту - его размер, порядок и сроки внесения;

·  срок предоставления гарантии.

Предусматривается также право гаранта на возмещение в порядке регресса сумм, уплаченных по гарантии.

Соглашение о предоставлении банковской гарантии является возмездным в силу п. 2 ст. 369 ГК РФ. Норма ст. 369 ГК РФ сформулирована как императивная, следовательно, стороны не могут отменить ее своим соглашением. Таким образом, в соглашении о предоставлении банковской гарантии должны определяться размер вознаграждения (цена) и порядок его уплаты. Но если условия о вознаграждении нет, соглашение всё-таки действительно, его величина будет определяться по ст. 424 ГК РФ.

Рассчитывая плату за предоставление банковской гарантии, гаранты обычно учитывают риск платежа бенефициару по гарантии; вероятность возмещения уплаченных сумм за счет принципала; операционные расходы; срок гарантии.

Рассмотрев суть и особенности банковской гарантии, несложно отграничить её от поручительства, которое тоже является способом обеспечения исполнения обязательств и тоже обязывает поручителя платить долг кредитору за неисправного должника.

В отличие от поручительства банковская гарантия - не договор, а односторонняя сделка гаранта. Далее - поручителем может быть любой субъект гражданского права, а гарантом - только банк, иное кредитное учреждение или страховая организация. Далее - банковская гарантия независима от обеспеченного ею обязательства, здесь не учитываются возражения принципала (должника) по отношению к бенефициару (кредитору), поэтому банковская гарантия всегда предпочтительнее поручительства для кредитора. Кстати, своей независимостью от основного обязательства банковская гарантия отличается от всех других способов обеспечения исполнения обязательств (залога. неустойки, задатка, поручительства), т. е. в отличие от них не носит акцессорный характер.

Ответственность гаранта перед бенефициаром в отличие от ответственности поручителя не является ни солидарной, ни субсидиарной - это самостоятельная ответственность.

И уж, конечно, нужно отличать гарантию от различных документов, не порождающих вообще гарантийной обязанности: от рекомендательных писем, выданной банком справки о платежеспособности должника и т. п. Эти документы не порождают никаких обеспечительных правовых последствий, да и вообще никаких правовых последствий.

Примерный образец

гарантийного обязательства

Наименование бенефициара и его адрес: __________________________

ГАРАНТИЯ

Согласно условиям договора поставки № ____ от ___________, далее именуемого Договор, заключенного между ________________, далее именуемый Покупатель, и _____________, далее именуемым Продавец, Продавец обязуется поставить _________________________, а Покупатель оплатить поставленный товар на общую сумму _____________ руб.

Принимая во внимание вышеизложенное, настоящей гарантией АК "Сибирь", действующий на основании лицензии № ____ от __________, выданной Центробанком РФ, в дальнейшем именуемый Гарант, в лице ____________________, действующего на основании _______________, настоящим безотзывно гарантируем выплатить Вам любую сумму в пределах _____(прописью)_______________, представляющую собой _________% от общей суммы Договора, в случае невыполнения Покупателем своих денежных обязательств по Договору.

Платеж будет произведен нами по получении Вашего письменного требования с заявлением о том, что Покупатель не выполнил свои денежные обязательства в соответствии с пунктом _____ Договора. Наши обязательства по данной Гарантии истекают в г. Москве ___________ (дата) независимо от того, возвращен ли нам оригинал Гарантии. Ваше письменное требование платежа должно поступить к нам до указанной даты.

Настоящая Гарантия выдана в Вашу пользу и не может быть переуступлена третьему лицу.

Утратившая силу Гарантия должна быть возвращена нам без дополнительных запросов.

Вопросы, не урегулированные настоящей Гарантией, решаются в соответствии с действующим Российским законодательством.

Подпись гаранта:

Реквизиты гаранта:

Соглашение

о предоставлении банковской гарантии

(образец)

Акционерный банк "Сибирь", именуемый далее Гарант, в лице _________ и ОАО "Вперед к коммунизму" в лице __________ заключили между собой соглашение о нижеследующем:

1.  Гарант обязуется от своего имени за вознаграждение дать Принципалу пись­менное обязательство (банковскую гарантию) уплатить кредитору Принципала (бенефициару) в соответствии с условиями даваемого Гарантом обязательства денеж­ную сумму по представлении бенефициаром письменного требования о ее уплате.

2.  Гарантия, выдаваемая в соответствии с настоящим соглашением, направляется Гарантом бенефициару заказным письмом с уведомлением о вручении.

3.  Гарантия, выдаваемая в соответствии с настоящим договором, вступает в силу с даты ее выдачи, указанной в тексте гарантии как дата ее составления.

4.  Гарантия действует до 15 декабря 1999г. (то есть указывается последний день для предъявления требований к Гаранту).

5.  Сумма банковской гарантии составляет _______(сумма) рублей.

6.  Предусматриваемое бан­ковской гарантией обязательство Гаранта перед бенефициаром ограничивается уп­латой суммы гарантии

7.  За выдачу банковской гарантии Принципал в течение ______ дней с момента заключения настоящего соглашения уплачивает Гаранту вознаграждение в раз­мере ________ рублей.

8.  Гарантия выдается Принципалу только после уплаты Принципалом вознаграж­дения Гаранту.

9.  Гарант имеет право потребовать от Принципала в порядке регресса возмещения сумм, уплаченных бенефициару по банковской гарантии.

Подписи, реквизиты сторон

Примечание: не исключено и то, что гарант выдаст гарантию, принципал ему за это уплатит обусловленное вознаграждение, а гарантия эта ему не пригодится, Это предпринимательский риск принципала, он не может потребовать с гаранта вознаграждение обратно.

Тема 17. БАНКРОТСТВО ЮРИДИЧЕСКИХ ЛИЦ

1.  Понятие и признаки банкротства юридических лиц. Порядок рассмотрения дел о банкротстве.

2.  Собрание кредиторов, комитет кредиторов, их полномочия. Арбитражный управляющий: порядок назначения, функции, правовое положение.

3.  Меры по предупреждению банкротства. Досудебная санация.

4.  Наблюдение, цель и последствия введения наблюдения. Правовой статус временного управляющего. Окончание наблюдения.

5.  Финансовое оздоровление, его цель и порядок введения. Административный управляющий, его правовой статус. Окончание финансового оздоровления. Переход к внешнему управлению.

6.  Внешнее управление, его цель и порядок введения. Права и обязанности внешнего управляющего. Расчеты с кредиторами.

7.  Конкурсное производство. Последствия открытия конкурсного производства. Конкурсный управляющий. Его функции. Очередность удовлетворения требований кредиторов. Мировое соглашение.

8.  Особенности банкротства отдельных категорий должников – юридических лиц.

Понятие, признаки и порядок банкротства.

Банкротство регулируется ГК РФ и Федеральным законом "О несостоятельности (банкротстве) от 01.01.01г. (с последующими изменениями). Действие этого Закона распространяется на индивидуальных предпринимателей, на все юридические лица, кроме казенных предприятий, учреждений, политических партий и религиозных организаций (п. 2, 3 ст. 1 Закона). Это не значит, что «обанкротить» можно и общественные организации, ассоциации и союзы, иные некоммерческие организации - это противоречило бы ГК РФ – п.1 статьи 65. Применяется этот закон и к отношениям с иностранным элементом, кроме случаев, когда международным законодательством и международными договорами установлено иное.

Есть и руководящее постановление ВАС РФ от 8 апреля 2003г. № 4 «О некоторых вопросах, связанных с введением в действие ФЗ "«О несостоятельности (банкротстве)"» // Хозяйство и право. 2003. № 4.

Дела о банкротстве рассматриваются только арбитражными судами и не могут передаваться в третейский суд даже с согласия должника и кредиторов.

Ещё до обращения в суд с иском о банкротстве в отношении потенциального банкрота может осуществляться досудебная санация - любые меры, направленные на предупреждение банкротства, принимаемые собственником имущества должника (унитарного предприятия), или учредителями должника, или кредиторами и любыми иными заинтересованными лицами (обычно это финансовая помощь должнику).

Досудебная санация не относится к числу процедур, применяемых при банкротстве, она применяется до начала банкротства, т. е. до обращения с заявлением в суд. Закон её никак не регулирует, не устанавливает её предельные сроки, она не препятствует обращению с заявлением о банкротстве в суд.

При осуществлении всех процедур банкротства главным действующим лицом выступает арбитражный управляющий. В зависимости от процедуры банкротства он именуется либо временный, либо административный, либо внешний, либо конкурсный управляющий.

Арбитражный управляющий на любую стадию банкротства утверждается судом из числа физических лиц, зарегистрированных в качестве индивидуальных предпринимателей, имеющих высшее образование, стаж руководящей работы не менее двух лет, сдавших специальный теоретический экзамен, прошедших стажировку не менее 6 месяцев в качестве помощника арбитражного управляющего, не имеющих судимости за преступления в сфере экономики, а также за преступления средней тяжести, тяжкие и особо тяжкие преступления, а также обязательно являющихся членом одной из саморегулируемых организаций арбитражных управляющих.

Лицензии не требуется, зато арбитражный управляющий, утвержденный арбитражным судом, должен в течение десяти дней обеспечить страхование своей ответственности на сумму не менее 3 млн. рублей (п.8 ст. 20 Закона), т. е. практически он попадает в полную зависимость и от саморегулируемой организации, которая выдвигает кандидатуры своих членов для суда и может исключать их из своих рядов (а это для арбитражного управляющего – верная профессиональная смерть) и отзывать уже назначенных судом, и от иных лиц, предоставивших ему средства для страхования.

Банкротство (несостоятельность) – это признанная арбитражным судом неспособность должника в полном объеме удовлетворить требования кредиторов по денежным обязательствам и (или) исполнить обязанность по уплате обязательных платежей.

Причем если в роли должника выступает юридическое лицо, то оно считается неспособным удовлетворить требования кредиторов по денежным обязательствам или исполнить обязанность по уплате обязательных платежей, если соответствующие обязанности не исполнены в течение трех месяцев с наступления даты их исполнения (ст. 3), а общая сумма задолженности не менее ста тысяч рублей (ст. 33 Закона).

Однако из этого правила есть отдельные исключения. Так, если стоимость имущества должника - юридического лица, в отношении которого принято решение о ликвидации, недостаточна для удовлетворения требований всех кредиторов, оно может быть ликвидировано только в порядке банкротства независимо от совокупной суммы долга. Заявление о банкротстве отсутствующего должника тоже подается в суд независимо от размера его долгов. Напротив, стратегические организации можно банкротить при долге не менее 500 тысяч рублей.

Таким образом, в основе понятия банкротства лежит презумпция, согласно которой участник имущественного оборота (юридическое лицо), не оплачивающий полученные им от контрагентов товары, работы, услуги, а также не уплачивающий налоги и иные обязательные платежи в течение длительного срока (более трех месяцев)и в значительной (не менее 100 тысяч рублей) сумме, не способен погасить свои обязательства перед кредиторами.

При определении критериев несостоятельности (банкротства) принимаются во внимание лишь денежные обязательства должника и его обязанности по уплате обязательных платежей (налогов, сборов и иных обязательных взносов) в бюджеты любого уровня и в государственные внебюджетные фонды. Другие долги - в виде вещей, товаров в натуральном выражении - не учитываются. Их можно взыскивать путем обращения в суд по обычным правилам гражданского судопроизводства.

Кроме того, в соответствии с Федеральным законом "О несостоятельности (банкротстве)" для определения задолженности и по обязательствам и по обязательным платежам в бюджет и внебюджетные фонды не должны приниматься во внимание подлежащие уплате неустойки (штрафы, пени), проценты за просрочку платежа, убытки, подлежащие возмещению за неисполнение обязательства.

Таким образом, в общую сумму задолженности, которая служит базой для определения признаков банкротства, включаются только "голые" суммы денежных долгов за товары, работы, услуги и недоимок по налогам и иным обязательным платежам. Но если долг образовался в связи с невозвратом суммы займа, кредита, то в сумму задолженности, учитываемую для определения признаков банкротства, включаются и проценты, которые должник обязан был заплатить за пользование займом, кредитом (но не проценты за просрочку возврата займа, кредита!) – п.2 ст. 4 Закона.

Размер денежных обязательств или обязательных платежей считается установленным, если он определен судом в порядке, предусмотренным Законом о банкротстве – п. 3 ст. 4 Закона.

При этом для возбуждения дела о банкротстве по заявлению как конкурсных кредиторов, так и уполномоченных органов по денежным обязательствам при определении суммы задолженности принимаются во внимание требования, подтвержденные вступившим в силу решением суда (в том числе обычного, третейского, арбитражного). Для определения суммы задолженности по обязательным платежам - принимаются во внимание те долги (недоимки), которые подтверждены решением налогового или таможенного органа о взыскании задолженности за счет имущества должника – п.3 ст. 6 Закона.

Причем к заявлению кредитора (кредиторов) или уполномоченного органа в суд о возбуждении дела о банкротстве должны быть приложены не только вступившие в силу решения суда, по которым удовлетворены требования кредиторов к должнику, но и доказательства направления (предъявления к исполнению) исполнительного документа в службу судебных приставов и его копии к должнику не менее чем за 30 дней до обращения в суд с заявлением о возбуждении дела о банкротстве.

Если с заявлением в суд обращается уполномоченный орган по обязательным платежам, то должно пройти не менее 30 дней с даты принятия решения налогового или таможенного органа о взыскании задолженности за счет имущества должника.

Те денежные обязательства и обязательные платежи, которые возникнут уже после принятия судом заявления о банкротстве или срок исполнения которых наступает после введения той или иной процедуры банкротства, называются текущими платежами и не учитываются при определении суммы задолженности, учитываемой для возбуждения дела о банкротстве. Требования кредиторов по текущим платежам удовлетворяются в процессе банкротства в порядке, предусмотренном Законом о банкротства, а именно:

-  те текущие платежи, которые возникли после принятия судом заявления о признании должника банкротом, подлежат удовлетворению в конкурсном производстве за счет конкурсной массы вне очереди (п.1 ст.134 Закона);

-  те текущие платежи, которые возникли до принятия судом заявления о возбуждении дела о банкротстве, но по которым срок исполнения наступает в период какой-либо процедуры банкротства, - не включаются в реестр требований кредиторов до окончания этой процедуры. Если они не будут удовлетворены добровольно, то при переходе к следующей процедуре банкротства эти текущие платежи включаются в реестр требований кредиторов и подлежат удовлетворению в порядке, установленном Законом о банкротстве. Соответственно, кредиторы по этим платежам становятся лицами, участвующими в деле о банкротстве.

Дела о банкротстве рассматривает только арбитражный суд и только по месту нахождения должника – ст. 33 Закона. Правом на обращение в арбитражный суд с заявлением о банкротстве должника наделяются сам должник, конкурсные кредиторы и уполномоченные органы – п.1 ст. 7 Закона.

При этом должник в определенных случаях не только вправе, но и обязан подать заявление в арбитражный суд о признании его банкротом.

Должник вправе подать заявление в случае предвидения банкротства при наличии обстоятельств, очевидно свидетельствующих о том, что он не в состоянии будет исполнить денежные обязательства и (или) обязанности по уплате обязательных платежей в установленный срок – ст. 8 Закона.

Должник обязан подать заявление ( . лица-должника) в случаях, предусмотренных в ст. 9 Закона, в частности, если удовлетворение им требований одних кредиторов приведет к невозможности удовлетворения в полном объеме требований других кредиторов или погашения обязательных платежей; если при добровольной ликвидации выявится невозможность удовлетворить требования кредиторов в полном объеме; если обращение взыскания на имущество должника существенно осложнит или сделает невозможной хозяйственную деятельность должника, - и в некоторых иных случаях.

Заявление должника в арбитражный суд должно быть направлено не позднее, чем через месяц с даты возникновения соответствующих обстоятельств – п.3 ст. 9 Закона.

Неподача заявления в суд о банкротстве при наличии к тому оснований руководителем или учредителем юр. лица-должника может повлечь их субсидиарную ответственность по долгам должника перед кредиторами и обязанность возмещения причиненных им убытков – ст. 10 Закона.

Кроме должника, как уже отмечалось, с заявлением о банкротстве вправе обращаться в суд конкурсные кредиторы и уполномоченные органы.

Уполномоченные органы – это федеральные органы исполнительной власти, уполномоченные Правительством РФ представлять в деле о банкротстве требования об уплате обязательных платежей и требования Российской Федерации по денежным обязательствам, а также органы исполнительной власти субъектов РФ, органы местного самоуправления, уполномоченные представлять в делах о банкротстве те же требования соответственно субъектов РФ и муниципальных образований.

Конкурсные кредиторы - это кредиторы по денежным обязательствам. Здесь учитываются денежные гражданско-правовые обязательства, связанные с задолженностью оплаты за переданные товары, выполненные работы, оказанные услуги, суммы займа с учетом процентов за пользование займом (но не за просрочку возврата займа!), а также учитывается размер задолженности, возникшей вследствие неосновательного обогащения и вследствие причинения вреда имуществу кредиторов.