Правовое регулирование экспертизы обозначений, заявленных на регистрацию в качестве товарных знаков, по законодательству Российской Федерации (стр. 4 )

Вместе с тем, обращаясь к трудам различных авторов можно прийти к выводу, что понятие «словесный товарный знак» применяется не столько в отношении собственно товарных знаков, представляющих собой словесные единицы языка вне графического исполнения, сколько для обозначения любых товарных знаков, имеющих словесную составляющую. То есть в литературе нередко встречаются подходы, когда словесным товарным знаком может быть назван, в том числе, знак, содержащий цифры, восклицательные знаки, графику в виде цвета или модификации стандартного начертания букв и т. п. Так, например, согласно и , словесные знаки имеют перед другими видами товарных знаков преимущества, которые вытекают из главной отличительной особенности последних, – наличия фонетического аспекта: словесные знаки, как правило, имеют большую различительную способность и лучше запоминаются и воспроизводятся, чем изобразительные. Особенно велики преимущества словесных товарных знаков с точки зрения рекламы. К ним применимы такие виды рекламы, как реклама по радио или отзыв о товаре со ссылкой на товарный знак в частной беседе, то есть те, которые неприменимы или в значительной степени затруднены для изобразительных знаков[85].

Однако комбинированные товарные знаки в абсолютном большинстве случаев представляют собой сочетание изобразительного и/или объемного обозначения и однозначно читаемого словесного элемента, который наряду со словесным товарным знаком, может осуществлять те же функции фонетического характера – быть представленным в звуковой рекламе, устном отзыве о товаре и т. д.

Исходя из вышеизложенного, видится необходимым закрепление в подзаконных нормативных актах понятия словесного товарного знака.

К словесным обозначениям относятся сочетания букв и/или цифр, не имеющие словесного характера, но способные выступать в качестве товарного знака на представленных законодательством основаниях, любые слова, сочетания слов, сочетание одного слова или нескольких с одной или несколькими буквами и/или цифрами, без использования характерной графики, отображаемые при помощи стандартных приемов письма.

Первый из обозначенных подвидов словесных товарных знаков - сочетания букв и/или цифр, не имеющие словесного характера, но способные выступать в качестве товарного знака на представленных законодательством основаниях – подразумевает приобретенное вторичное смысловое значение простого сочетания букв, установленное в соответствии с п. 1 ст. 1483 ГК РФ, положения которого не применяются в отношении обозначений, приобретших различительную способность в результате их использования. В случае такой регистрации подразумевается, что сочетание букв в результате использования приобрело словесный характер в силу интенсивного использования, в том числе в звуковой рекламе, при которой обозначение произносилось как слово. Примером такой регистрации может выступать знаменитая марка автомобилей BMW. Являясь, по сути, сочетанием букв, не имеющим словесного характера, в силу длительного и обширного использования приобрело узнаваемость и словесность – БэЭмВэ.

Упомянутые в Правилах иные вариации единиц языка, которые могут быть отнесены к категории словесных товарных знаков, видятся указанными излишне, поскольку в качестве словесного товарного знака не могут быть зарегистрированы сочетания букв, не имеющие словесного характера. Если же такое сочетание имеет словесный характер, оно уже является словом, а не сочетанием букв. Формулировка «сочетание слов» подразумевает любые элементы системы языка, состоящие из двух слов и более, то есть к ним могут быть отнесены словосочетания, предложения, наборы слов. Таким образом, к словесным товарным знаком могут быть отнесены, например, следующие обозначения: «УЗОРМЕД»[86], «ШОКИ-ТОКИ»[87], «ЛЮБИМАЯ ПТИЧКА»[88], «TNT»[89], «ЕСТЬ ПЕРЕРЫВ, ЕСТЬ КИТ КАТ»[90].

При испрашивании правовой охраны словесного обозначения может быть использован

- любой стандартный регистр (все буквы прописные, все буквы заглавные, первая буква слова заглавная),

- стандартный шрифт (стандартными могут быть признаны любые шрифты, в которых буквы имеют строгую архитектуру, острые углы, выполнены в виде, являющемся и признающимся общеупотребимым; при использовании таких шрифтов слово однозначно читаемо, отсутствуют оригинальные графические элементы и составляющие; в программе Word к таким шрифтам, как правило, относят Times New Roman, Arial, Courier New),

- стандартный способ написания обозначения (использование курсива, полужирного шрифта и т. д.).

Таким образом, можно сделать вывод, что словесный товарный знак – это знак, лишенной какой бы то ни было графики. Способ его отражения на бумаге состоит исключительно в необходимости материализации. При испрашивании правовой охраны словесного обозначения подразумевается, что заявитель претендует на охрану самой сущности слова – его смысла, звучания, вызываемых ассоциаций, при этом способ представления этого слова значения не имеет.

Можно определить, что словесный товарный знак представляет собой ни что иное как сочетание звуков, удобопроизносимых, имеющих словесный характер.

Установление четких границ охраны словесных товарных знаков и закрепление дефиниции имеют как теоретическое, так и практическое значение. Так, при доказывании различительной способности словесных товарных знаков, думается, что заявителем могут быть представлены, а экспертизой учтены в качестве подтверждающих, документы об использовании слова в любом его представлении. То есть по сути охрана словесного товарного знака расширяет рамки охраны до уровня правовой защиты слова в абстрактном его представлении с использованием в любом виде, при котором данное слово однозначно читаемо.

Данный подход соответствует нормам действующего законодательства, поскольку при оценке комбинированных обозначений экспертиза проводится как в отношении всего обозначения, так и в отношении составляющих его элементов в отдельности.

Но как определить, предполагал ли заявитель регистрацию слова самого по себе, или вкладывал творческую составляющую в применяемую графику, используя, скажем, различный регистр букв?

Как при подаче заявки, так и при внесении в Реестр товарных знаков и знаков обслуживания[91] при регистрации обозначения, заявитель не обязан указывать вид регистрируемого знака, за исключением случаев регистрации так называемых «нетрадиционных» знаков. Данный подход видится в корне неверным.

Регистрируя обозначение, заявитель должен понимать сам и оповещать экспертизу и других лиц, заинтересованных в информировании о появлении нового товарного знака, правовую охрану какого именно обозначения он получает.

При регистрации комбинированного товарного знака заявитель претендует на правовую охрану пространственно-композиционного решения в целом, а также всех элементов обозначения в совокупности, или же отдельных элементов, которые могут иметь самостоятельное значение относительно композиции знака. При регистрации изобразительного товарного знака охрана испрашивается в отношении исключительно графических элементов. При регистрации словесного – только слова самого по себе без привязки к какому-либо графическому исполнению.

Видится целесообразным внесение в заявку на товарный знак графы «Вид знака», в которой заявитель обязан указать, охрану какого именно товарного знака испрашивает.

Данная информация, в случае неверного указания, может быть скорректирована экспертизой, исходя из критериев определения вида знака.

Информация о виде знака должна найти свое отражение в свидетельстве о регистрации и в Реестре товарных знаков, а именно указание, относящееся к виду знака (словесный, изобразительный, комбинированный, звуковой, световой, объемный и т. п.), и его характеристика.

Стоит отметить, что вопрос отнесения обозначения к одному из традиционных видов знаков имеет свои сложности. Так, согласно пункту 2.2 Правил комбинированным является обозначение, представляющее собой комбинацию элементов разного вида: изобразительных, словесных, объемных и других.

Подача на регистрацию обозначения, представляющего собой слово «УЮТ», выполненного стандартным шрифтом синего цвета, по логике, представляет собой комбинированное обозначение, поскольку является сочетанием двух «простых» видов знаков – словесного и цветового.

Вместе с тем, положения того же пункта Правил говорят о том, что товарный знак может быть зарегистрирован в любом цвете или цветовом сочетании.

Уточнение такого рода подразумевает, что любой из перечисленных видов товарных знаков может быть зарегистрирован в цвете, а следовательно, простое слово, выполненное каким-либо цветом, остается словесным товарным знаком.

Как указывалось выше, думается, что словесный товарный знак не должен и не может охранять ничего, кроме слова самого по себе. Любое его воспроизведение на бумаге продиктовано исключительно необходимостью его материального отображения.

Графическая составляющая любого рода подразумевает комбинаторность знаков, то есть такой знак является комбинированным. Такого же подхода придерживается, например, , считая, что состоящие из слов знаки на русском языке, выполненные с выделением отдельных элементов, например, некоторые буквы или слова написаны иным шрифтом, должны считаться комбинированными[92].

Но сочетание каких именно видов товарных знаков содержится, скажем, в таком обозначении: уЮт? Использование заглавной буквы в середине слова не является стандартным графическим приемом и, безусловно, является творческой составляющей, поскольку нестандартное использование заглавных букв может воздействовать на семантическое восприятие знака, придавать двойственность и неочевидность толкования.

Например, товарный знак АВТОритет для услуг по продаже автомобилей будет носить ассоциативный характер, такой знак будет иметь большую степень суггестивности по отношению к стандартно выполненному слову «АВТОРИТЕТ».

Вместе с тем, являясь оригинально исполненным, товарный знак АВТОритет вряд ли можно отнести к комбинированным товарным знакам на основании того содержания, которое заложено законодателем и правоприменителями, поскольку в данном случае отсутствует возможность разбивки такого обозначения на «простые» составляющие.

Знак является словесным, имеющим графическую составляющую. Такой знак должен охраняться только в том виде, в котором он заявлен на регистрацию. Так, по мнению и , словесный знак с характерным исполнением букв является одновременно и словом, и своего рода изображением[93].

Исполнение двух словесных обозначений с использованием слабовыраженной нестандартной модификации, как например, применение заглавных букв не в начале слова, а в середине, в конце, нескольких в рамках одного слова, может придавать обозначению фантазийность и совершенно иную окраску, как с точки зрения фонетики, так и (как правило, в первую очередь) семантики. Сюда же можно отнести использование ударения, простановку знаков препинания, за исключением точки в конце и запятых, обусловленных правилами пунктуации (например, восклицательных и вопросительных знаков, троеточия и т. д.), выполнение многословного обозначения в несколько строк.

Относительно последнего примера стоит пояснить, что в многословном товарном знаке стандартным может быть признано графическое исполнение, при котором слова написаны в одну строку с переносом при необходимости (то есть по причине окончания строки, но не принципиального переноса), заглавные буквы использованы только в начале первого слова или в начале каждого из слов обозначения. Также словосочетание или фраза могут быть целиком выполнены прописными или заглавными буквами. Любые иные визуальные изменения подразумевают творческий замысел. Так, выделение одного из слов заглавными буквами подразумевает его семантическое доминирование, а следовательно, несет совершенно иную смысловую нагрузку, как если бы было применено стандартное исполнение. Например, словосочетание «Золотая осень» с большой степенью вероятности вызовет в умах потребителей ассоциации с метафорическим обозначением теплой осени с пожелтевшей листвой, в то время как выделение слова «ЗОЛОТАЯ» в словосочетании может трактоваться уже иным образом. Например, для товаров «водка» такое выделение может свидетельствовать о качестве товара – с добавлением золота, прошедших золотую фильтрацию, восприниматься как указание качества и свойств товаров, в том числе носящих хвалебный характер – золотой – высшего качества, сорта, имеющий золотые награды и т. п.. Точно так же обстоит дело с разбивкой словосочетаний и фраз на отдельные строки, когда каждое из слов может восприниматься потребителем отдельно.

Словесные товарные знаки, в которых применена графика, не позволяющая выделить в обозначении отдельные самостоятельные элементы, кроме собственно слова, предлагается называть «графическими». Согласно словарю Ушакова, «графический» - 1. прил. к графика (искус., филол.). Графические искусства. Графические варианты (различные написания одного и того же слова)[94].

Под графическим товарным знаком следует понимать товарный знак, сопровождаемый любыми графическими приемами исполнения, отличными от стандартных, без использования цвета, при условии, что используемый графический прием невозможно выделить в составе обозначения в самостоятельный элемент обозначения. Тестом на графическую составляющую словесного знака можно считать ответ на вопрос, могут ли использованные графические приемы заставить потребителя воспринимать обозначение определенным образом, отличным от возможного первичного или привычного для него восприятия.

Графический товарный знак является подвидом комбинированного товарного знака, при этом для определения, какие обозначения могут быть отнесены к графическому товарному знаку следует руководствоваться теми же требованиями, которые предъявляются к словесным товарным знакам.

Цвет, безусловно, является самостоятельным элементом обозначения, может быть оценен на предмет сходства ровно настолько же, насколько слово или изображение. Так, Венская классификация изобразительных элементов содержит отдельную рубрику 29 «Цвета»[95]. При этом выделить элементы в обозначениях «УюТ» или «уЮт» не представляется возможным.

Предположим, проверке подлежат товарные знаки «УЮТ» и «ЮТА», выполненные одинаковым шрифтом буквами одного регистра и алфавита. В такой ситуации вопрос о визуальном сходстве перед экспертизой стоять не будет. При использовании шрифта, незначительно отличающегося от стандартного, вряд ли могут быть спутаны два различных слова, имеющих свое звучание, семантику, но имеющих одинаковое исполнение одним шрифтом. То есть шрифт, хоть и вносит определенную степень оригинальности в обозначение, вряд ли может выступать в качестве самостоятельного элемента при оценке сходства до степени смешения с другим обозначением. Вместе с тем, использование подобного фантазийного приема выделяет обозначение из ряда словесных элементов, исполненных стандартными символами.

Одновременно, при сравнении обозначений "Биматек" и "Виматек", выполненных одинаковым шрифтом, отличным от стандартного, при этом имеющих иные признаки сходства, согласно существующим критериям (фонетическое совпадение звукосочетаний и их место в составе обозначений), совпадение использования графического приема будет усиливать сходство обозначений.

Следует выделить и другую категорию знаков, которые могли бы быть отнесены к графическим. и считают иностранные слова, используемые в качестве товарных знаков, в силу особенностей их восприятия потребителями, не чисто словесными, но изобразительными[96].

Также стоит отметить, что сочетание слов и букв с цифрой или цифрами в необщеупотребимом применении относится к графическим товарным знакам. Под общеупотребимым применением понимается сочетание словесных элементов с буквами, цифрами, равно как сочетание букв с цифрами, в прямой последовательности, то есть не перемежая друг друга. Включение в слово цифры, замещающей одну из букв, например, 8ОСЬМЕРКА, то же в отношении знаков препинания, например, МК%ИМУМ, - представляет собой нестандартное применение символов, что, в свою очередь, свидетельствует о графической составляющей. При этом такие цифры и символы не подпадают под действие п. 1 ст. 1483 ГК РФ, поскольку их дискламация означала бы искажение заложенной в товарном знаке идеи, его смыслового наполнения.

Отличия в отнесении обозначения, включающего в свой состав словесный элемент, к тому или иному виду знака в зависимости от исполнения и вкладываемого смыслового наполнения, отражены в таблице 1.

Словесные товарные знаки условно могут быть обозначены как словесно-звуковые знаки, то есть важно их звуковое отображение и собственно написание без привязки к конкретному способу материального закрепления. Словесные знаки представляют собой сочетание звуков в виде слов или набора слов, исполненное при помощи стандартных шрифтовых единиц.

Изобразительный товарный знак может представлять собой такую модификацию слов или сочетания слов, которые в силу использования оригинальных графических приемов утратили свою словесность, не могут быть прочитаны и восприняты однозначно, толкование их смыслового значения может иметь несколько вариантов.

Комбинированные товарные знаки могут быть разделены на сочетающие несколько видов знаков в одном и словесно-графические (или просто графические).

Комбинированные, сочетающие несколько видов знаков, могут включать в свой состав словесную компоненту, характер которой может быть определен, несмотря на примененные графические приемы, вместе с тем, иные элементы обозначения могут выступать в качестве отдельных видов знаков при их вычленении из общей композиции и, как следствие, могут быть самостоятельно исследованы на предмет тождества или сходства с иными средствами индивидуализации.

Графический знак представляет собой знак, выполненный в графической манере, не меняющей словесного характера товарного знака и не имеющей самостоятельного значения в качестве вида товарного знака. Такая графика не является самостоятельным критерием для определения сходства обозначений. Однако при установлении сходства словесной составляющей знака со словесной составляющей другого знака, для написания которого применены те же графические приемы, использованная графика может быть признана усиливающей сходство обозначений в целом. Стоит отметить, что графический товарный знак также может являться одним из составляющих видов комбинированного обозначения.

Выделение в отдельную категорию графического товарного знака призвано учесть все разновидности «традиционных» товарных знаков и уяснить предмет и наполнение каждого из них.

Сформулированные предложения по разделению комбинированных товарных знаков на собственно комбинированные и графические словесные знаки, а также необходимость указания на вид знака вне зависимости от вида знака как в заявке на регистрацию, так и в регистрационных документах (окончательном решении, свидетельстве о регистрации, в Государственном реестре товарных знаков) позволят более четко определять объем закрепляемых прав, что непосредственным образом может влиять на охраноспособность товарного знака, например, при установлении, являются ли обозначения тождественными или сходными до степени смешения. Данный вопрос детально исследуется в главе 3.

Вместе с тем, стоит отметить, что сложности с определением и возможностью регистрации возникают и в отношении вновь возникающих видов товарных знаков.

Так, могут быть зарегистрированы не только словесные, изобразительные или комбинированные обозначения, но и другие виды знаков, как предлагаемые специалистами в области товарных знаков в соответствующей литературе, так и получившие распространение на практике[97].

Не так давно одним из новшеств, стремительно вошедшим в массовое использование и за весьма короткий срок приобретшим популярность, стали Qr-коды. В последние годы коммуникация с помощью QR-кодов начинает приобретать глобальный характер. Не в последнюю очередь это распространение происходит за счет интереса именно к коммерческому использованию технологии[98]. Qr-код представляет собой изображение расположенных определенным образом графических элементов, считываемых электронными устройствами. По смыслу сравним с уже ставшим привычным и повсеместно используемым штрих-кодом. Однако в отличие от штрих-кодов, требующих специального декодирующего оборудования, Qr-коды приобрели огромную популярность благодаря возможности легкого считывания за счет получивших массовое распространение декодирующих программ, совместимых с карманными устройствами – коммуникаторами, персональными компьютерами, ноутбуками и т. д.

По сути Qr-код – это картинка, содержащая в закодированном виде слово, предложение, набор букв и цифр или ссылку на Интернет-ресурс, которая легко может быть распознана смартфоном, декодируя заключенную в коде информацию.

Qr-коды можно встретить на рекламных плакатах, в журналах и газетах, в сети Интернет, на упаковке товаров, сувенирной продукции, на визитках, в витринах магазинов, на ценниках и т. п. Производители размещают Qr-коды с целью сообщить дополнительную информацию о товаре с возможностью ее сохранения на считывающем устройстве потребителя.

Таким образом, Qr-код является средством продвижения товаров и услуг на рынок, следовательно, может быть рассмотрен в качестве товарного знака.

Предположим, для вновь созданной марки зонтов было выбрано броское и лаконичное обозначение ЭКЗОТИКА. В отношении зонтов такой товарный знак оригинален, обладает различительной способностью, не вводит потребителя в заблуждение, не противоречит принятым в обществе нормам морали, а следовательно, при отсутствии ранее зарегистрированных сходных товарных знаков, может выступать в качестве средства индивидуализации. Допустим, производитель позаботился о своевременной охране своего товарного знака и подал заявку на регистрацию в Роспатент.

Одновременно другой производитель зонтов под торговой маркой ТИГР стал выпускать зонты экзотической расцветки – под кожу рептилий, шкуру леопарда и т. д.. При этом с целью привлечения потребителей в качестве рекламной компании было решено использовать слово ЭКЗОТИКА. Производитель стал наносить на рекламные плакаты своей продукции Qr-код, содержащий слово ЭКЗОТИКА.

Такой Qr-код фактически нарушает права первого производителя на обозначение ЭКЗОТИКА. При этом сам по себе код, то есть его графическое отображение в виде картинки, состоящей из набора многоугольников, не похож, не сходен, не напоминает, не ассоциируется и никаким другим образом не соотносится со словом ЭКЗОТИКА.

Можно рассматривать Qr-код в соответствии со своим назначением как способ передачи информации в виде изображения, не обладающего различительной способностью, наравне со штрих-кодами, которые дискламируются экспертизой при регистрации товарных знаков.

Однако по сути, Qr-код несет тот же объем информации, что и слово, выполненное на иностранном языке: понять его смысл человеку, не владеющему языком, возможно только при помощи словаря, смысл Qr-кода – только при помощи считывающего устройства.

Qr-коды, представляя собой визуально сходные изображения, заключают совершенно разную информацию.

Пренебрежение самостоятельностью Qr-кодов и признание данных элементов неохраноспособными без исследования закодированной в них информации может привести к серьезным последствиям, например, регистрации без ведома правообладателя обозначения, включающего Qr-код, содержащий информацию о принадлежащем другому лицу товарном знаке.

Неверным будет и подход с рассматриванием Qr-кода как картинки, поскольку в таком случае опасность нарушения прав добросовестных производителей в разы возрастает. Так, с течением времени правообладатель товарного знака в виде Qr-кода с закодированной информацией, сходной до степени смешения с товарным знаком другого правообладателя, может оспорить предоставление правовой охраны «стандартному» товарному знаку в виде незакодированного слова.

Qr-код может выступать в качестве товарного знака, при этом исследоваться должно не сходство самого двухмерного изображения знака, а заключенная в нем информация.

То есть в силу своей специфики Qr-код все же является оригинальной обособленной семантической единицей, видится целесообразным признание за QR-кодом самостоятельности. Однако для определения его правовой природы и отнесения к какому-либо из видов знаков необходимо сформулировать его особенности и признаки.

Сингапурский Договор о законах по товарным знакам[99], вводящий новую терминологию для обозначения характера товарных знаков в сравнении с утратившим актуальность Договором о законах по товарным знакам[100], включает следующие категории обозначений: объемный знак, голографический знак, изменяющийся знак, цветовой знак, позиционный знак, звуковой знак (правило 3 Инструкции к Сингапурскому договору).

Законодательные акты большинства государств, в том числе и России, не содержат непосредственных запретов для регистрации «нетрадиционных» обозначений в качестве товарных знаков. Вместе с тем, отсутствие достаточной регламентации требований, предъявляемых к таким обозначениям, способно существенно снизить действительную возможность охраны «нетрадиционных» товарных знаков[101].

QR-код не подпадает под вышеприведенные категории знаков, поскольку имеет характерную особенность - кодирование информации. Такое обозначение может быть определено как закодированный товарный знак. Его природа такова, что считываемый устройством, доступным любому потребителю, данный знак способен индивидуализировать товары и услуги наряду с любым визуальным обозначением. Охране подлежит закодированная в нем информация, которая может рассматриваться в качестве известных видов товарных знаков: словесный, изобразительный, мультимедийный (в случае кодировки ссылки на видеоролик, размещенный на Интернет-ресурсе) и т. д..

Так, обычный CD-диск сам по себе не несет какой-либо информации, равно как и файл видеоролика. Данные объекты сами по себе не обладают различительной способностью в качестве товарных знаков, поскольку представляют собой форму товара, способ передачи информации, то есть указывают на свойства товаров. Для изучения содержимого этих объектов необходимы специальные устройства – компьютер с дисководом, специальная программа. Если эксперт принимает к рассмотрению и анализу обозначения, требующие для экспертизы привлечения специальных устройств, видится логичным применение тех же подходов к Qr-кодам.

Согласно статье 1482 ГК РФ в качестве товарных знаков, помимо перечисленных конкретных видов, могут быть выступать другие обозначения. Товарный знак в виде Qr-кода может выступать в качестве такого «другого обозначения».

Стоит отметить, что урегулирование данного вопроса требует скорейшего разрешения ввиду отсутствия практики по данному вопросу и, как следствие, единообразного подхода экспертизы. При этом на сегодняшний день в Патентное ведомство уже поступают такие обозначения. Ведомству необходимо выработать четкий подход к экспертизе подобных знаков, а заявителю четко знать, какой именно объем прав он может получить, заявляя на регистрацию Qr-код.

Исследуя товарный знак в виде Qr-кода, экспертиза может применять уже устоявшиеся критерии определения сходства, а также охраноспособности в целом. Так, в случае рассмотрения комбинированных, объемных, изменяющихся, голографических, то есть любых «сложных» обозначений, экспертиза разбивает их на более «простые» виды знаков, отдельно исследуя словесные и изобразительные элементы. Согласно п. 14.4.2.4 Правил комбинированные обозначения сравниваются с теми видами обозначений, которые входят в состав проверяемого комбинированного обозначения как элементы. При определении сходства комбинированных обозначений используются признаки, приведенные в пунктах 14.4.2.2 «Словесные обозначения», 14.4.2.3 «Определение сходства изобразительных и объемных обозначений».