Дело даже не в том, что возникают (или создаются) новые или эволюционируют (реформируются) прежние институты. Подобные вопросы относятся к социологии изменяющихся обществ. Более важным представляется не позитивно-эмпирическое отслеживание институциональных изменений, а выделение и анализ изменений “души” общественных институтов, то есть того набора культурных норм и предписаний, в соответствии с которыми воспроизводится не только внешняя форма института, но и институциональный образ жизни в данной сфере.
Отличается “реальное” - затрагивающее культурные образцы - институциональное изменение от “смены вывесок”, когда, например, принимается новый закон, но он не исполняется и все продолжают жить по старым правилам. И это еще в лучшем случае. Возможен вариант разрушения правового порядка, когда культурная динамика переходит в фазу аномии[9] (“смуты”, хаоса в смысле отсутствия каких-либо правил), которая завершается возвратом к прежнему или переходом к новому правовому порядку (часто гораздо более примитивному в культурном отношении).
Институциональные изменения, опосредованные фазой аномии, могут быть и “искусственными” - революции - тогда свидетельством “реального” - глубинного, затрагивающего культурные образцы - характера изменения служит то, что за политической революцией следует революция культурная, как в 20-30-е годы в СССР или в 60-е в Китае. В то же время возможны институциональные изменения также искусственного - планируемого, программируемого - характера, но приводящие к постепенной смене культурной парадигмы (совокупности основных образцов и нормативных принципов) без коренной ломки правового порядка. Правопорядок реформируется или эволюционирует плавно, в каждый данный момент имеются локальные зоны неопределенности, но между совокупностью институтов, задающей правовой порядок, и культурной парадигмой, определяющей реальный образ жизни людей, нет разрыва, приводящего к состоянию аномии (пример - реформы, проводимые с 1978 г. в Китае).
Рассмотрение правовой культуры с точки зрения культурной динамики требует различать воспроизводство, относимое к уже существующим (пусть и находящимся в процессе изменения) культурным образцам, и становление правовой культуры.
Воспроизводиться может “ставшая” правовая культура, основные черты которой, определяющие ее как целое, уже миновали стадию исторического формирования. В России и Казахстане в настоящее время наблюдается процесс становления правовой культуры.
Становление - процесс с незавершенным результатом. На итог становления возможно оказание влияния, поскольку его искусственная компонента еще принадлежит нынешнему времени. Ставшие культуры тоже когда-то находились в стадии становления, но сейчас их искусственная компонента находится в прошлом (на которое повлиять уже нельзя), а результат становления известен.
Историческая изменчивость ставшей и воспроизводящейся правовой культуры, например, западноевропейской, называется эволюцией, а описание завершившегося и перешедшего в воспроизводство становления - генезисом.
Описание генезиса культуры особенно продуктивно в плане методологии исследования культурной динамики: категории, адекватные для изучения генезиса, могут быть потом применены и к рассмотрению становящихся правовых культур, таких, как российская и казахстанская. А, поскольку Россия и Казахстан стремятся приобщиться к западноевропейской правовой культуре, которая иногда ассоциируется с правовой культурой вообще, то в первую очередь интересен генезис западноевропейской правовой культуры, особенно в странах континентальной, романо-германской правовой семьи, уходящей своими корнями в римское право.
5. Генезис западноевропейской правовой культуры.
Разрешение проблемы генезиса правовой культуры античности базируется на гипотезе о том, что конститутивными чертами ее были проявление Идеи Права и возникновение юридического мышления[10]. Исследование генезиса европейской правовой культуры предполагает выделение условий такого проявления и возникновения. Поскольку правовая культура содержит специфически-правовую и неспецифическую составляющие, в генезисе ее конститутивных черт выделяются общие и специфические предпосылки.
1) Общие предпосылки:
· возникновение в античности научного мышления, включающего правила, онтологию и подразумевающего определенные способности человека;
· возникновение человеческой индивидуальности.
2) Специфические предпосылки:
· возникновение первых правовых норм;
· возникновение публичных процедур обсуждения и принятия общественно-значимых решений (в частности, судебных).
Данный набор общих и специфических предпосылок послужил толчком к формированию публичных - хотя еще не правовых - институтов - впервые в современном смысле этого слова. Публичные институты стали служить восстановлению справедливости применительно к отдельному лицу, а не просто восстановлению порядка.
1) Следствием публичной институциональной практики стало возникновение ряда новых для культуры представлений:
· об индивидуальности и индивидуальном сознании;
· о справедливости / несправедливости (применительно к индивиду).
Культурная проблема состояла в решении вопроса о том, как измерить и гарантировать справедливость, - чтобы это было приемлемо для индивидов, но не разрушительно для общественного порядка.
1) Идея Права, разрешавшая данную культурную проблему, была отрефлектирована и проявилась в гарантированной для индивидуального человека властью и законом справедливости, измеряемой исходя из принципа формального равенства[11].
· Понимание Идеи Права как справедливости, базирующейся на принципе формального равенства тесно связано с государством, реализующим, (если смотреть с современной точки зрения, идею власти как института, то есть институционально определенной и ограниченной власти;
· Такое правопонимание подразумевает нормирование публичного обсуждения средствами юридического мышления как особого типа мышления, превращающего правовую норму, в ее первичном смысле санкционированного обычая, - в закон; применение нормы права - в процедуру; публичное обсуждение обстоятельств правоприменения - в доказательства.
Выявленный набор предпосылок проявления Идеи Права и условий возникновения юридического мышления с точки зрения культурологического подхода характеризует исторически уникальную ситуацию генезиса права в виде целостной сферы культурной жизни, начало формирования западноевропейской правовой культуры как устойчивого - воспроизводящегося и развивающегося - явления.
Представляется, что наиболее адекватным проблемам современной правовой культуры, ее становлению выступает институциональный подход, основанный на понятии социокультурного института. Понятие правового института выводится путем модификации одноименного социологического понятия, позволяющей учесть моменты, связанные с Идеей Права и обозначенными культурными факторами, оно органично праву и тесно связано с генезисом правовой культуры[12].
В чем суть становления правовых институтов, воспроизводство которых составляет сегодня основу правовой культуры? Как становление правовых институтов связано с юридическим мышлением и Идеей Права?
Аристотель, который на две тысячи лет закрепил в европейской культуре определенный способ научного мышления, пытался решить содержательный вопрос: что такое справедливость? Что такое справедливое решение вопроса при конфликте? И он решил его за счет введения понятийного (содержательно-онтологического) разграничения, сказав, что справедливость - это середина между выгодой и ущербом.
Однако, решение, предложенное Аристотелем, каждый раз оказывалось непродуктивным:
Во-первых, по чисто техническим причинам сложности применения таких формально неопределенных понятий к обстоятельствам конкретной ситуации.
Во-вторых, решение данного вопроса меняется исторически. Не ждать же судье, пока Аристотель разработает новое понятие[13].
А что сделали римляне? Они отказались от предложения поиска середины между выгодой и ущербом и перешли к Идее права. Задействование Идеи Права произошло благодаря тому, что при расширении Империи римляне сталкивались с культурной проблемой “присоединения” народов, обладающих собственными обычаями, нормами поведения и т. п. Данная культурная проблема постоянно воспроизводила принципиальную правовую ситуацию, обозначаемую состоянием “между свободой и порядком”: с одной стороны, присоединяемый народ волен жить по собственным культурным нормам, с другой - необходимо социальное согласование, упорядочение норм поведения.
Решение состояло в том, чтобы реализовывать нормы социального поведения не на основе понятийного (содержательного) разграничения, а за счет введения формальной процедуры, осуществление которой следует определенной направляющей Идее. Действенность направляющей Идеи поддерживается символами и ритуалами культуры[14] данного народа, укоренена в его нравах и гарантируется легитимной властью.
Мышление в таком случае уже не вводит непосредственные разграничения типа: “виновен-невиновен”, а устанавливает формальные правила типа: “виновен, если доказана вина”; и процедуры их реализации - в данном случае: собирание доказательств и предъявление их в суде, поиск и опрос свидетелей и иные способы доказывания.
Такой сдвиг в функциях мышления приводит к формированию институтов права. Если римляне и не “изобрели” Идею Права, то, во всяком случае, именно они впервые осуществили ее институционализацию, и - правда, уже на закате Империи - впервые осуществили рефлексию этого процесса.
|
Из за большого объема этот материал размещен на нескольких страницах:
1 2 3 4 5 6 7 8 |
