Papa Concursos – Grupo de Estudos TRT Brasil 2016 – Direito Administrativo – Aula 04 (13.08.2016) (стр. 2 )

E este entendimento já foi cobrado tanto pelo CESPE como pela FCC. Segue um exemplo:

(CESPE_TRE-PI_2016) Um técnico judiciário do TRE/PI assinou e encaminhou para publicação uma portaria de concessão de licença para capacitação de um analista judiciário pertencente ao quadro de servidores do tribunal. O ato de concessão da licença é de competência não exclusiva do presidente do tribunal.

A partir dessa situação hipotética, assinale a opção correta.

(E) Caso não seja verificada lesão ao interesse público nem prejuízo a terceiros, o ato DEVERÁ ser convalidado. OPÇÃO CORRETA.

3.1.1 Competência: elemento sempre vinculado, é o poder legal conferido ao agente público para o desempenho das atribuições do cargo. Di Pietro chama esse requisito de sujeito: para ela, além de competente, o agente público deve ser capaz (capacidade conforme estudada no Direito Civil).

Características da competência:

a)  Irrenunciável.

b)  Intransferível: (obs: delegação e avocação, Lei 9.784/99).

c)  Imodificável (pois decorre da lei).

d)  Imprescritível (a ausência de exercício não a extingue).

e)  Improrrogável (o agente incompetente, se praticar o ato, não passa a ser competente).

Critérios para distribuição de competência (Di Pietro):

1. em razão da matéria, a competência se distribui entre os Ministérios (na esfera federal) e entre as Secretarias (nos âmbitos estadual e municipal);

2. em razão do território, distribui-se por zonas de atuação;

3. em razão do grau hierárquico, as atribuições são conferidas segundo o maior ou menor grau de complexidade e responsabilidade;

4. em razão do tempo, determinadas atribuições têm que ser exercidas em períodos determinados, como ocorre quando a lei fixa prazo para a prática de certos atos; também pode ocorrer a proibição de certos atos em períodos definidos pela lei, como de nomear ou exonerar servidores em período eleitoral;

5. em razão do fracionamento, a competência pode ser distribuída por órgãos diversos, quando se trata de procedimento ou de atos complexos, com a participação de vários órgãos ou agentes.

Delegação X Avocação. A primeira não depende de hierarquia e pode ser realizada por uma análise de conveniência. Ou seja, a regra é a possibilidade de delegação. A exceção é a impossibilidade, que só ocorre quando se tratar de competência exclusiva ou em razão da matéria. A segunda somente pode ocorrer quando houver hierarquia e em caráter excepcional. Vejamos.

Lei 9.784/99

Art. 12. Um órgão administrativo e seu titular poderão, se não houver impedimento legal, delegar parte da sua competência a outros órgãos ou titulares, ainda que estes não lhe sejam hierarquicamente subordinados, quando for conveniente, em razão de circunstâncias de índole técnica, social, econômica, jurídica ou territorial.

Art. 13. Não podem ser objeto de delegação:

I - a edição de atos de caráter normativo;

II - a decisão de recursos administrativos;

III - as matérias de competência exclusiva do órgão ou autoridade.

Art. 15. Será permitida, em caráter excepcional e por motivos relevantes devidamente justificados, a avocação temporária de competência atribuída a órgão hierarquicamente inferior.

Agente incompetente: é aquele que atua com excesso de poder – agente público excede os limites de sua competência. Gera anulação do ato. Na prática, só anula se o agente invadiu competência em razão da matéria ou competência exclusiva. Nos outros casos, admite-se convalidação.

Usurpação de função X função de fato. No primeiro caso, não houve qualquer investidura daquele que, pretensamente, praticou um ato administrativo. A Doutrina considera o ato inexistente. No segundo caso houve uma investidura prévia, mas possui uma irregularidade (P. ex., servidor que continua trabalhando após completar 70 anos). Aqui, pela teoria da aparência, considera-se o ato válido.

3.1. 2 Finalidade: elemento sempre vinculado, é a lei quem define a finalidade a ser perseguida. Pode vir expressa na lei ou decorrer implicitamente no ordenamento jurídico. Divisão:

a) finalidade geral/sentido amplo: satisfação do interesse público. Sempre posterior ao ato. É o efeito mediato que se pretende com a prática de determinado ato – satisfação do interesse público. CUIDADO!! Esta finalidade é considerada discricionária, já que a lei, normalmente, utiliza noções vagas e imprecisas. Ex: autorização para reunião em praça pública concedida quando a autoridade entender que ela não ofenda a ordem pública!

b) finalidade específica/sentido restrito: resultado direto e imediato a ser alcançado via determinado ato administrativo – Di Pietro diz que “(…) a finalidade do ato administrativo é sempre a que decorre explícita ou implicitamente da lei” (p. ex., a remoção de ofício de servidor para localidade com carência de pessoal, com a finalidade de puni-lo. Está presente a finalidade geral, mas não a específica, pois remoção não tem natureza de punição). Esta finalidade é sempre vinculada, pois para cada ato administrativo previsto na lei há uma finalidade específica que não pode ser contrariada. Ex: demissão só pode ser para punir o infrator.

Desatendimento a qualquer tipo de finalidade: anulação. Na competência vimos que quando o agente extrapola os limites legais, incorre em excesso de poder. Aqui, quando a finalidade está viciada, temos hipótese de desvio de poder (ou de finalidade). Não cabe convalidação; o ato é nulo.

3.1.3 Forma: elemento sempre vinculado (Doutrina clássica – Di Pietro diz que esse elemento é “(…) em geral vinculado (...)”, configura-se na exteriorização do ato administrativo. O ato administrativo deve exteriorizar-se através de formas previamente definidas em lei. Vige no Direito Administrativo o princípio da solenidade das formas, enquanto do Direito Privado atua o princípio da liberdade das formas. Doutrina moderna vem dizendo que a forma pode ser elemento vinculado ou discricionário. Fundamento: art. 22, Lei 9.784/99.

Lei 9.784/99

Art. 22. Os atos do processo administrativo não dependem de forma determinada senão quando a lei expressamente a exigir.

Para Di Pietro, inclusive o silêncio pode significar uma forma de manifestação de vontade da Administração Pública: “Até mesmo o silêncio pode significar forma de manifestação da vontade, quando a lei assim o prevê; normalmente ocorre quando a lei fixa um prazo, findo o qual o silêncio da Administração significa concordância ou discordância”.

Em caso de vício na forma, cabe convalidação? Em regra, sim. Salvo se a lei exigir a forma como elemento essencial à validade do ato.

Para Di Pietro, a motivação integra a forma do ato (entendimento cobrado pelo CESPE em 2016!). Neste sentido, o ato imotivado conteria um vício de forma, passível de anulação.

Ainda, a mesma autora também diz que “(…) a observância das formalidades constitui requisito de validade do ato administrativo, de modo que o procedimento administrativo integra o conceito de forma”.

3.1.4 Motivo: elemento vinculado ou discricionário, é o pressuposto de fato e de direito que serve de fundamento ato administrativo. Pressuposto de direito: dispositivo legal em que se baseia o ato. Pressuposto de fato: conjunto de circunstâncias, de acontecimentos, de situações que levam a Administração a praticar o ato.

Ex: licença paternidade – o motivo é o nascimento do filho. No exemplo anterior temos uma hipótese de motivo vinculado (subsunção do fato à norma).

Outro exemplo: servidor estável pede licença sem remuneração. A Administração Pública vai analisar, dentre outros fatores, se há excesso ou carência de servidores, e as consequências causadas pela ausência daquele servidor. Aqui temos um exemplo de motivo discricionário, no qual haverá análise de oportunidade e conveniência na concessão da referida licença.

Vício no motivo vinculado gera anulação do ato. E o motivo discricionário? Sofre limitação pelos princípios da razoabilidade e proporcionalidade (controle de legitimidade), mas nunca controle de mérito pelo Judiciário.