Papa Concursos – Grupo de Estudos TRT Brasil 2016 – Direito Administrativo – Aula 04 (13.08.2016) (стр. 5 )

Neste sentido, perceba: o parâmetro do Juiz ao controlar a discricionariedade na atuação de um agente público não está mais apenas na lei, mas na lei E NOS PRINCÍPIOS. Exemplo: de onde o STF tirou que é vedado o nepotismo até os parentes de 3º grau? Está escrito em alguma lei? Não! A Corte Suprema extraiu essa proibição dos princípios da impessoalidade e moralidade!

Em conclusão: se o Judiciário agora analisa a discricionariedade tendo como limite a legalidade em sentido amplo (leis e princípios), enquanto antigamente analisava apenas com a legalidade em sentido restrito (lei) temos um AUMENTO do controle em tela. Entendeu?

Outros limites citados pela Di Pietro: teoria do desvio de poder e teoria dos motivos determinantes.

Muito cuidado: não confundir DISCRICIONARIEDADE com INTERPRETAÇÃO – tema já cobrado na FCC. Inicialmente, vejamos a Di Pietro:

“Começa a surgir no direito brasileiro forte tendência no sentido de limitar-se ainda mais a discricionariedade administrativa, de modo a ampliar-se o controle judicial. Essa tendência verifica-se com relação às noções imprecisas que o legislador usa com frequência para designar o motivo e a finalidade do ato (interesse público, conveniência administrativa, moralidade, ordem pública etc.). Trata-se daquilo que os doutrinadores alemães chamam de “conceitos legais indeterminados” (cf. Martin Bullinger, 1987).

Alega-se que, quando a Administração emprega esse tipo de conceito, nem sempre existe discricionariedade; esta não existirá se houver elementos objetivos, extraídos da experiência, que permitam a sua delimitação, chegando-se a uma única solução válida diante do direito. Neste caso, haverá apenas interpretação do sentido da norma, inconfundível com a discricionariedade.

Por exemplo, se a lei prevê o afastamento ex officio do funcionário incapacitado para o exercício de função pública, a autoridade tem que procurar o auxílio de peritos que esclareçam se determinada situação de fato caracteriza incapacidade; não poderá decidir segundo critérios subjetivos. Se, para delimitação do conceito, houver necessidade de apreciação subjetiva, segundo conceitos de valor, haverá discricionariedade”.

Ainda sobre o tema, Hely Lopes Meirelles:

“A discricionariedade só pode decorrer de atribuição da lei. Assim, a mera existência dos chamados conceitos indeterminados ou imprecisos, porque não tem conteúdos inequívocos, a nosso ver, não gera discricionariedade, mas necessidade de interpretação do conceito, a ser feita especialmente fundada nos princípios da finalidade e da razoabilidade. Assim, quando o texto legal usar conceitos indeterminados, a discricionariedade somente poder ser reconhecida se a lei também autorizá-la”.

Opa! Mais cuidado ainda!!! Vejamos que há uma DIVERGÊNCIA entre Di Pietro (conceitos jurídicos indeterminados PODEM gerar discricionariedade se houver necessidade de apreciação subjetiva – análise de conceitos de valor) e Hely Lopes (conceitos jurídicos indeterminados NÃO GERAM discricionariedade, salvo quando houver autorização expressa em lei).

3.5 Classificação.

3.5.1 Quanto às prerrogativas com que atua a Administração:

a) atos de império: são os praticados pela Administração com todas as prerrogativas e privilégios de autoridade e impostos unilateral e coercitivamente ao particular independentemente de autorização judicial, sendo regidos pelo Direito Público.

b) atos de gestão: são os praticados pela Administração em situação de igualdade com os particulares, para a conservação e desenvolvimento do patrimônio público e para a gestão de seus serviços. Aqui se aplica do Direito Privado.

3.5.2 Quanto à formação da vontade:

a) atos simples: decorrem da declaração de vontade de um único órgão, singular ou colegiado. Ex: a nomeação pelo Presidente da República; a deliberação de um Conselho.

b) atos complexos: resultam da manifestação de dois ou mais órgãos, sejam eles singulares ou colegiados, cuja vontade se FUNDE para formar um ato único. As vontades são homogêneas. Ex: o decreto que é assinado pelo Chefe do Executivo e referendado pelo Ministro de Estado; o importante é que há duas ou mais vontades para a formação de um ATO ÚNICO.

c) atos compostos: resulta da manifestação de dois ou mais órgãos, em que a vontade de um é instrumental em relação a de outro, que edita o ato principal. Enquanto no ato complexo fundem-se vontades para praticar um ato só, no ato composto, praticam-se dois atos, um principal e outro acessório. Ex: A dispensa de licitação, em determinadas hipóteses, depende de homologação pela autoridade superior para produzir efeitos; a homologação é ato acessório, complementar do principal.

3.5.3 Quanto aos destinatários:

a) atos gerais: atingem todas as pessoas que se encontram na mesma situação; são os atos normativos praticados pela Administração, como regulamentos, portarias, resoluções, circulares, instruções, deliberações, regimentos.

b) atos individuais: são os que produzem efeitos jurídicos no caso concreto. Exemplo: nomeação, demissão, tombamento, servidão administrativa, licença, autorização.

3.5.4 Quanto à exequibilidade:

a) ato perfeito: aquele que está em condições de produzir efeitos jurídicos, porque já completou todo o seu ciclo de formação.

b) ato imperfeito: é o que não está apto a produzir efeitos jurídicos, porque não completou o seu ciclo de formação. Por exemplo, quando falta a publicação, a homologação, a aprovação, desde que exigidas por lei como requisitos para a exequibilidade do ato.

c) ato pendente: é o que está sujeito a condição ou termo para que comece a produzir efeitos. Distingue-se do ato imperfeito porque já completou o seu ciclo de formação e está apto a produzir efeitos; estes ficam suspensos até que ocorra a condição ou termo.

d) ato consumado: é o que já exauriu os seus efeitos. Ele se torna definitivo, não podendo ser impugnado, quer na via administrativa, quer na via judicial; quando muito, pode gerar responsabilidade administrativa ou criminal quando se trata de ato ilícito, ou responsabilidade civil do Estado, independentemente da licitude ou não, desde que tenha causado dano a terceiros.

3.5.5 Quanto aos efeitos:

a) ato constitutivo: aquele pelo qual a Administração cria, modifica ou extingue um direito ou uma situação do administrado. É o caso da permissão, autorização, dispensa, aplicação de penalidade, revogação.

b) ato declaratório: aquele em que a Administração apenas reconhece um direito que já existia antes do o exemplo, podem ser citadas a admissão, licença, homologação, isenção, anulação.

c) ato enunciativo: aquele pelo qual a Administração apenas atesta ou reconhece determinada situação de fato ou de direito. São atos enunciativos as certidões, atestados, informações, pareceres, vistos. Encerram juízo, conhecimento ou opinião e não manifestação de vontade produtora de efeitos jurídicos.

3.5.6 Atos vinculados e discricionários:

a) atos vinculados: aqueles que a Administração pratica sem margem alguma de liberdade de decisão, pois a lei previamente determinou o único comportamento possível a ser obrigatoriamente adotado sempre que se configure a situação objetiva definida em lei.

b) atos discricionários: são aqueles que a Administração pode praticar com certa liberdade de escolha, nos termos e limites da lei, quanto ao seu conteúdo, seu modo de realização, sua oportunidade e sua conveniência administrativas.

QUESTÕES DE CONCURSOS

01 – (FCC_PGE-MT_2016_Procurador do Estado) A propósito dos atos administrativos,

(A) o lançamento de ofício de um tributo é ato administrativo negocial, vinculado, de natureza autoexecutória e dotado de presunção de legitimidade.

(B) o registro de marcas não é reputado como ato administrativo, visto que não decorre de exercício de competência legal atribuído a autoridades administrativas, mas sim de atuação autorregulatória do setor industrial.

(C) o decreto regulamentar constitui um ato-regra, simples, imperativo e externo.

(D) o decreto de nomeação de uma centena de servidores públicos é qualificado como ato-condição, de caráter geral, ablativo e de efeito ampliativo.