Организация правового обеспечения деятельности хозяйствующих субъектов (стр. 13 )

б) соблюдение установленного законом или договором досудебного порядка разрешения спора;

в) правовой статус оппонента (гражданин, индивидуальный предприниматель, юридическое лицо); (проверку можно осуществить с помощью доступных Интернет-ресурсов);

г) проверить должников организации на предмет ликвидации или возбуждения в отношении их дел о несостоятельности (банкротстве) (в соответствии со ст. 63 Законом о несостоятельности (банкротстве) с даты вынесения арбитражным судом определения о введении наблюдения требования кредиторов по денежным обязательствам и об уплате обязательных платежей, за исключением текущих платежей, могут быть предъявлены к должнику только с соблюдением установленного данным законом порядка предъявления требований к должнику – в арбитражный суд в производстве которого находится дело о банкротстве);

д) полномочия сторон и представителей участников процесса.

2. Проанализировать законодательство и судебную практику для ответа на вопросы: имеют ли место процессуальные нарушения и правильно ли применены нормы материального права.

3. Подготовленные процессуальные документы должны содержать юридическое обоснование со ссылками на нормы материального и процессуального права, а также на судебную практику по аналогичным делам.

4. Указать обстоятельства, на которых основаны исковые требования и подтверждающие эти обстоятельства доказательства. Так, если речь идет о взыскании убытков, то в предмет доказывания входит совокупность фактов: 1) нарушение субъективного гражданского права, повлекшее причинение убытков (вред), 2) причинная связь между фактом, послужившим основанием для наступления ответственности в форме возмещения убытков, и причиненными убытками; 3) наличие убытков; 4) вина нарушителя.

Следует помнить, что ст. 125 АПК РФ не требует представления всех доказательств на момент предъявления иска, а говорит об указании на них. Собирание и представление доказательств могут быть осуществлены на стадии подготовки дела.

5. При обжаловании судебных актов текст жалобы должен содержать ссылки на принятый судебный акт с обоснованием незаконности конкретных выводов судов.

6. В случае предъявления участниками судебного процесса в суд новых доказательств и доводов, которые могут повлиять на ход и результат судебного процесса, юрисконсульт обязан ознакомиться с представленными доводами и доказательствами и к очередному судебному разбирательству представить письменные дополнения к ранее поданным процессуальным документам (дополнения к нему, возражения на отзыв и т. д.) и т. п.

ПРЕЗИДИУМ ВЫСШЕГО АРБИТРАЖНОГО СУДА
РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ

ИНФОРМАЦИОННОЕ ПИСЬМО
от 01.01.01 г. № 6

О РЕЗУЛЬТАТАХ РАССМОТРЕНИЯ ПРЕЗИДИУМОМ ВЫСШЕГО АРБИТРАЖНОГО СУДА
РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ ОТДЕЛЬНЫХ
ВОПРОСОВ СУДЕБНОЙ ПРАКТИКИ

I. О порядке взыскания кредитором признанных должником сумм, когда претензионный порядок предусмотрен договором.

Федеральным законом -ФЗ «О введении в действие Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации» признано утратившим силу с 01.07.1995 Положение о претензионном порядке урегулирования споров, утвержденное Постановлением Верховного Совета Российской Федерации -1, устанавливавшее бесспорный порядок списания кредитором признанных должником сумм по претензиям.

Пунктом 2 статьи 854 Гражданского кодекса Российской Федерации предусмотрено, что без распоряжения клиента списание денежных средств, находящихся на счете, допускается по решению суда, а также в случаях, установленных законом или предусмотренных договором между банком и клиентом.

В настоящее время отсутствует норма закона, предоставляющая кредитору право списывать в бесспорном порядке признанную должником по претензии сумму, когда досудебный (претензионный) порядок урегулирования споров для определенной категории споров установлен законом или предусмотрен договором.

Однако стороны, предусматривая в договоре условие о досудебном (претензионном) порядке урегулирования споров, вправе включить в договор и условие о бесспорном взыскании кредитором признанной суммы. Кроме того, о праве кредитора списать в бесспорном порядке соответствующую сумму должник может указать и в письме о признании претензии.

О наличии такого условия плательщик должен сообщить в письменном виде банку, с которым у него заключен договор банковского счета.

В предъявленном в банк платежном документе на взыскание в бесспорном порядке признанной должником суммы должна быть сделана ссылка на норму закона или пункт договора, которым взыскателю предоставлено право решения вопросов в претензионном порядке и взыскания признанных должником по претензии сумм в бесспорном порядке. К указанному платежному документу прилагается ответ должника о признании соответствующей суммы с указанием на право кредитора списать эту сумму в бесспорном порядке (при отсутствии условия в договоре).

В том случае, когда условие о бесспорном списании признанной суммы отсутствует в договоре и в ответе на претензию, а должник признанную сумму не перечислил, кредитор вправе обратиться в установленном порядке в арбитражный суд с иском о взыскании с должника задолженности. Такой иск подлежит рассмотрению по существу. Если же при изложенных обстоятельствах кредитор списал признанную должником сумму в бесспорном порядке, должник вправе предъявить иск об обратном взыскании указанной суммы. При рассмотрении такого иска арбитражный суд оценивает обоснованность требований к должнику и принимает решение с учетом данного обстоятельства.14

Формирование позиции по делу. Подготовка, согласование
и подача (направление) процессуальных документов в суд

Успех юриста в гражданском (арбитражном) процессе зависит от того, насколько верно сформирована позиция по делу. В общении юристами часто используется понятие «правовая позиция» или «позиция по делу». Оно стало общеизвестным и понятным для практиков, но в то же время не получило необходимой законодательной регламентации. В юридической науке даются, например, такие трактовки данного понятия. «Позиция стороны – это не предположение (версия), а утверждение, уверенность, что обстоятельства дела таковы, и намерение доказать это перед судом. При этом позиция стороны не может рассматриваться как нечто своевольное и субъективное; оторванное от обстоятельств дела, доказательств и даже самой реальности совершения преступления»15.

По мнению , позицию по делу можно определить как основанный на всестороннем анализе правового материала и фактических обстоятельств дела выбор юристом совместно с доверителем формы и способа защиты правомерного притязания доверителя16. Следует также учесть следующее:

Участники частно-правового спора (возникает из гражданских, семейных, жилищных, трудовых, земельных и иных правоотношений) в судебном процессе придерживаются той позиции, которая была выработана ими до его начала. Позиция по делу должна обладать следующими качествами: не противоречить здравому смыслу; не противоречить закону и иным нормативным правовым актам; не противоречить имеющимся доказательствам; быть убедительной. Этапы формирования позиции по делу представляют собой в совокупности: 1) определение цели стороны; 2) анализ фактических обстоятельств дела (анализ фактов предполагает: а) различение собственно фактов реальной действительности и фактических обстоятельств дела как информационных образов этой реальности; б) выявление юридически значимых фактов, то есть тех жизненных обстоятельств (событий, действий), с которыми нормы права связывают возникновение, изменение или прекращение правоотношений; в) систематизацию фактических обстоятельств дела определенным образом в зависимости от поставленных целей и задач); 3) установление характера правоотношения, возникшего между сторонами (для характеристики правоотношения необходимо: а) определить основания его возникновения, изменения и прекращения; б) очертить его субъектный состав, его правосубъектность; в) установить его объект; г) выявить содержание правоотношения и его структуру (структура содержания правоотношения – это способ взаимосвязи субъективных прав и обязанностей, составляющих содержание правоотношения). Структура гражданского правоотношения может быть простой и сложной); 4) юридическая квалификация правоотношения (на этапе анализа квалификации необходимо сравнить описание фабулы дела и описание, данное в диспозиции статьи (напомним: если будут иметь место указанные в норме обстоятельства (гипотеза), то одно лицо вправе, а другое лицо обязано совершить предусмотренные нормой действия (диспозиция), а иначе для лица, не исполнившего обязанность, наступают неблагоприятные последствия (санкция)) и определить их соответствие или несоответствие по следующим параметрам: а) совпадает ли субъектный состав данного правоотношения, его правосубъектность; б) совпадает ли  объект данного правоотношения, т. е. предмет деятельности субъектов гражданского правоотношения; в) совпадают ли права и обязанности субъектов правоотношения); 5) анализ доказательств (все допустимые доказательства можно систематизировать на положительные и отрицательные, в пользу или против заявленного требования. Такой анализ необходимо провести для каждой из сторон, чтобы знать, чем обосновать свою позицию и какие аргументы может предъявить в процессе противоположная сторона. Если имеющихся доказательств оказывается недостаточно, то следует решить следующие вопросы: а) как могут быть использованы имеющиеся доказательства или их отсутствие? б) какие доказательства необходимо отыскать? в) где и каким способом они могут быть получены?); 6) определение способов и порядка защиты прав и интересов стороны).17

Навыки публичного выступления юриста

Содержание публичного выступления – это правовая составляющая речи, т. е. то, о чем будет говориться в выступлении: оценка представленных доказательств, позиции сторон по делу, анализ фактов, характеристика свидетелей, объяснения закона, повторение позиции по делу и т. д. Выступающий в своей речи обязан проанализировать все мельчайшие факты и доводы, необходимые для выражения правовой позиции стороны по делу. Необходимо использовать риторические приемы привлечения и удержания внимания аудитории: 1) яркое начало (выступление должно начинаться неожиданно, броско, нестандартно, привлекать внимание); 2) чувство аудитории (чувство аудитории – это разговорность речи в суде, зрительный и голосовой контакты); 3) право на речь (при публичном выступлении «право на речь» на определенное время передается выступающему; аудитория должна слушать и такую возможность выступающий должен реализовать, но для этого нужно повести за собой слушателей. Это невозможно без реального чувства уверенности в себе и владения средствами передачи этого чувства аудитории); 4) ораторская честность или искренность выступающего оценивается аудиторией безошибочно и немедленно (чтобы заставить поверить во что-то, нужно самому в это верить – другого пути нет); 5) сильный финал (концовка речи должна быть такой, чтобы у слушателей появилось желание захлопать в ладоши, чтобы после речи повисла в зале та необходимая для осмысления всего сказанного тишина, когда каждый смог бы сказать про себя: «Да, сильно сказано».