Исследование допустимости доказательств в гражданском и арбитражном процессах (стр. 4 )

- правила о надлежащем субъекте представления доказательств, подлежащие применению к гражданскому процессу с учётом того, что в нём доказательства представляются чаще всего самими сторонами;

- правила о надлежащем источнике получения доказательств (надлежащем средстве доказывания);

- правила о надлежащей процедуре получения доказательств;

- правило «о плодах отравленного дерева», согласно которому доказательства признаются недопустимыми, если оно получено на основе другого доказательства, добытого с нарушением закона;

- правило о недопустимости доказательств, содержащих сведения неизвестного происхождения;

- правило «о несправедливом побуждении», в силу которого без необходимости, вне связи с предметом доказывания (например, обоснованием наличия вины, её формы и т. д.) не должны исследоваться факты, характеризующее лиц, участвующих в деле, которые могут существенным образом повлиять на отношение к ним суда (сформировать предвзятое отношение)[198].

Кроме того, в рамках повествования о взглядах исследователей на допустимость доказательств необходимо остановится на вопросе, который может быть сформулирован следующим образом: о допустимости «чего» следует говорить?

Естественно, что, в конечном итоге, речь должна идти именно о допустимости доказательств как взаимосвязи фактических данных (сведений) и средств доказывания. Чрезвычайную сложность, а нередко и невозможность разграничения двух составляющей данной «взаимосвязи», на взгляд автора, ярко иллюстрирует следующее разъяснение высшей судебной инстанции, относящееся к ГПК РСФСР: «… использование данных, которые не могут являться средствами доказывания по возникшему спору (#Mст. 54 ГПК#S), недопустимо»[199]. Не смотря очевидность того, что фактические данные (сведения) не могут быть средствами доказывания, они лишь содержатся в последних, само это разъяснение легко для понимания и достаточно точно описывает сам правовой феномен.

С другой стороны, подобное разграничение вполне мыслимо и в рамках поставленного вопроса имеет определенное научное и практическое значение.

В этой связи достаточно традиционным в науке процесса является прямое определение допустимости через средства доказывания. Например, говорит о допустимости именно средств доказывания[200]. Аналогичным образом высказывался : «Закон фактически говорит о допустимости средств доказывания, но не их логического содержания, устанавливая в общем виде определенные средства доказывания в подтверждение ряда юридических фактов»[201].

Существует и иная точка зрения. В соответствии с ней допустимость необходимо определять через фактические данные (сведения). Так, определяет допустимость через информацию[202]. Именно подобного понимания придерживается и автор.

При этом вопрос не в том, что недопустимые средства доказывания зачастую весьма длительное время фигурируют в процессе без каких-либо ограничений и суд исследует их содержание, а в том, что в отдельных случаях определение признака допустимости у конкретного доказательства невозможно без учёта его содержания, иногда также можно говорить о допустимости именно фактических данных (сведений).

Например, применительно к УПК РСФСР справедливо замечает: «могут иметь место случаи, когда протокол следственного действия может быть использован в какой-то части или для определенной цели. Например, протокол осмотра жилища, в ходе которого были допущены действия, разрешаемые только при обыске, может использоваться в той его части, которая фиксирует вид, размеры жилища, расположение в нем предметов на момент осмотра, но исключить использование этого протокола как доказательств изъятых при обыске предметов»[203].

Действительно, при рассмотрении подобных ситуаций в рамках понимания допустимости именно средств доказывания, неизбежен парадоксальный вывод, что могут иметь место «частично» допустимые средства доказывания – феномен, который прямо неизвестен процессуальному законодательству.

Напротив, из рассмотрения допустимости доказательств, как возможности (разрешения) использования фактических данных (сведений), логично следует, что недопустимыми будут являться лишь фактические данные (сведения), при получении которых нарушены требования федерального закона, а не все фактические данные, содержащиеся в отдельном средстве доказывания, как таковом.

Более того, в подобных ситуациях суд в любом случае будет обязан использовать фактические данные (сведения), содержащиеся в «недопустимом» средстве доказывания и подтверждающие факт нарушения федерального закона, допущенный при его (доказательства) получении и, применительно к гражданскому и арбитражному процессам, дать ему оценку в своём финальном постановлении, руководствуясь предписаниями ч. 4 ст. 67, ч. 4 ст. 198 ГПК РФ и ч. 7 ст. 71, п. 2 ч. 4 ст. 170 АПК РФ.

Одновременно некоторые предписания процессуальных законов, которые рассматриваются в теории, прежде всего, как проявления относимости, с таким же успехом могут быть охарактеризованы в качестве проявления допустимости. Так, предписания ч. 2 ст. 69 ГПК РФ и абз. 2 ч. 1 ст. 88 АПК РФ, обязывающие лицо, ходатайствующее о вызове свидетеля, указать какие обстоятельства, имеющие значение для дела, может подтвердить свидетель, имеют целью не только выявить значение этих доказательств по делу, но и предотвратить допрос свидетеля, например, для подтверждения простой письменной формы сделки (её условий).

Далее будут рассмотрены основные моменты, связанные с определением позиции автора в отношении содержания допустимости доказательств.

§ 3.2. Общее правило о допустимости доказательств

Часть 1 ст. 55 ГПК РФ содержит следующий перечень допустимых доказательств: объяснения сторон и третьих лиц; показания свидетелей; письменные и вещественные доказательств; аудио - и видеозаписи; заключений экспертов.

Часть 2 ст. 64 АПК РФ – письменные и вещественные доказательства; объяснения лиц; участвующих в деле; заключения экспертов; показания свидетелей; аудио - и видеозаписи; иные документы и материалы.

В свою очередь, ч. 2 ст. 74 УПК РФ «допускает» в качестве доказательств: показания подозреваемого, обвиняемого; показания потерпевшего, свидетеля; заключение и показания эксперта; заключение и показания специалиста; вещественные доказательства; протоколы следственных и судебных действий; иные документы.

Корректность отнесения приведенных перечней средств доказывания, использование которых возможно в процессе доказывания, к допустимости вытекает из следующих посылок.

Во-первых, отмеченной выше аналогичной традицией рассмотрения данного вопроса в процессуальной науке.

Во-вторых, так называемое общее правило о допустимости доказательств, означающее запрет использования непредусмотренные законом средства доказывания, применительно к гражданскому и арбитражному процессам является не умозрительным (теоретическим), а реально отраженным в тексте закона конструктом, обнаруживаемым при взаимном сопоставлении содержания ч. 1 ст. 55 ГПК РФ, ч. 2 ст. 64 АПК РФ и ст. 60 ГПК РФ, ст. 68 АПК РФ, соответственно.

В соответствии со ст. 60 ГПК РФ обстоятельства дела, которые по закону должны быть подтверждены определенными средствами доказывания, не могут подтверждаться никакими другими средствами доказывания. Следовательно, обстоятельства дела, составляющие предмет доказывания (абз. 1ч. 1 ст. 55 ГПК РФ), по закону (абз. 2 ч. 1 ст. 55 ГПК РФ) должны быть подтверждены только определенными средствами доказывания, из которых сведения «могут быть получены», и, таким образом, не могут подтверждаться никакими другими (не перечисленными в абз. 2 ч. 1 ст. 55 ГПК РФ) средствами доказывания.

Аналогичным образом при анализе требований арбитражного процессуального закона можно прийти к выводу, что в соответствии со ст. 68 АПК РФ обстоятельства дела, составляющие предмет доказывания (ч. 1 ст. 64 АПК РФ), по закону (ч. 2 ст. 64 АПК РФ) должны быть подтверждены определенными доказательствами, теми которые «допускаются».

Применительно же к ч. 1 ст. 64 АПК РФ, впрочем, как и к ч. 2 ст. 74 УПК РФ, необходимость отнесения данных правил к феномену допустимости доказательств дополнительно подтверждается употреблением в тексте закона однокоренного слова «допускаются». Данное утверждение вытекает из отмеченной в § 1.5 первой главы настоящей работы закономерности, выражающейся в наличии связи между общепринятым и юридическим значением и пониманием терминов: когда соответствующий юридический термин «звучит (пишется) абсолютно также, как и слово или словосочетание «обычного» языка, русскоязычный читатель или слушатель склонен приписывать термину общеупотребительное значение его омонима. И даже в тех случаях, когда в силу различных обстоятельств семантическая справедливость торжествует в сознании читателя и/или слушающего, более-менее ослабленный субъективный компонент общеупотребительного слова не может не распространяться и на соответствующий омонимический термин»[204]. Это является третьим доводов в пользу отнесения анализируемых правил к допустимости доказательств.

При этом характеристика ч. 1 ст. 55 ГПК РФ и ч. 2 ст. 64 АПК РФ в качестве «общего правила» о допустимости доказательств позволяет сохранить взаимоотношения части и целого при их сопоставлении со ст. 60 ГПК РФ и ст. 68 АПК РФ, соответственно[205].

В-четвёртых, как уже отмечалось автором в других работах, прямая характеристика не входящих в легальные перечни средств доказывания в качестве недопустимых более целесообразно, чем «изобретение» пространных терминологических конструктов, их характеризующих. При чём проблема наличия и постоянного появления подобных новых средств доказывания (например, компьютерной реконструкции) в современных условиях не может быть охарактеризована, в качестве носящей надуманный характер[206].

Кроме того, с необходимостью непосредственного применения ч. 1 ст. 55 ГПК РФ и ч. 2 ст. 64 АПК РФ, соответственно, хотя и крайне редко, но всё же сталкивается судебная практика: «На основании пункта 2 #M 34389статьи 64 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации#S в качестве доказательств по делу допускаются письменные и вещественные доказательства, в силу пункта 1 этой статьи доказательствами по делу являются сведения о фактах, на основании которых арбитражный суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, имеющих значение для дела. По смыслу указанных норм документы как письменные доказательства должны обеспечивать возможность ознакомиться со сведениями, изложенными в них. Вместе с тем, в нарушение требований #M 34389статьи 64 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации#S часть копий документов, представленных в деле, не позволяет прочитать изложенную в документах информацию»[207].

Наконец, в рамках подобного понимания оказывается верным общее определение допустимости, данное автором в § 1.5 первой главы настоящей работы. При этом оно полностью соотноситься с пониманием допустимости, как свойства (признака) судебного доказательства, характеризующего, прежде всего, его процессуальную форму (§ 1.3, 1.5 первой главы настоящей работы).

К сказанному следует добавить, что анализируемые предписания являются, пожалуй, единственными в процессуальном законодательстве, однозначно увязывающие допустимость только с процессуальной формой доказательств. Вместе с тем, и в их рамках могут иметь место случаи, когда для определения того допустимо доказательство или нет, необходимо будет анализировать его содержательную сторону[208]. Особенно актуально данное утверждение для новых носителей информации, о которых речь пойдёт ниже (например, при определении снабжён ли электронный документ электронно-цифровой подписью, предусмотренной заключённым между сторонами спора договором). Таким образом, в конечно итоге, и в рамках данного правила следует говорить о допустимости фактических данных (сведений).

В отношении наметившейся дискуссии относительно характера предусмотренного ч. 2 ст. 64 АПК РФ перечня средств доказывания, необходимо отметить, что для характеристики его в качестве «неисчерпывающего» с точки зрения общепризнанного в науке словоупотребления оснований не имеется.

Действительно, ч. 2 ст. 64 АПК РФ в качестве отдельного «вида» средств доказывания предусматривается «аудио - и видеозаписи, иные документы и материалы». Часть 2 ст. 89 АПК РФ, раскрывая данное понятие, определяет: иные документы и материалы могут содержать сведения, зафиксированные как в письменной, так и в иной форме; к ним могут относиться материалы фото - и киносъемки, аудио - и видеозаписи и иные носители информации, полученные, истребованные или представленные в порядке, установленном АПК РФ.

Если оставить в стороне вопрос о том, почему в ч. 2 ст. 89 АПК РФ «аудио - и видеозаписи» поименованы в числе прочих «документов и материалов», а в ч. 2 ст. 64 АПК РФ они названы отдельно, ответ, на который «с позиции здравого юридического смысла», следует искать в рамках явления, обычно обозначаемого, как «брак законодателя», то мы увидим, что существенных отличий между перечнями средств доказывания, предусмотренными ГПК РФ и АПК РФ, нет.

Так, аудио - и видеозаписи названы в ч. 1 ст. 55, ст. 77 ГПК РФ в качестве отдельного средства доказывания. Материалы, полученные посредством любого способа фиксации информации, позволяющего определить их достоверность, более традиционно отнесены в ч. 1 ст. 55, ч. 1 ст. 71 ГПК РФ к письменным доказательствам. При этом даже применительно к «цифровой записи» необходимо учитывать, что с точки зрения конечного материального носителя в её основе лежит не совсем знак, в связи с чем, она не может быть в полной мере отождествлена с традиционным письменным доказательством. К тому же, как отмечено указанные доказательства могут быть получены и «иным способом», а не только посредством записи. Аналогичным образом, в качестве графических материалов можно с определенной степенью допущения характеризовать фото - и киносъемку, хотя более корректно определять их в качестве производных письменных доказательств[209].

В этой связи тенденция, связанная с расширением допускаемых законом способов фиксации документов и материалов, использование которых возможно в процессе доказывания, отражает общую закономерность развития науки и техники, информационных технологий, когда с каждым годом появляется всё больше материальных носителей информации, основанных не только на знаковой, но и других сигнальных системах.

При этом абсолютно логично, что в подобных условиях законодатель отказывается от исчерпывающего определения необходимых признаков документов и материалов, вводя лишь общий критерий их допустимости – возможность установления достоверности таких документов и материалов. Таким образом, корректнее ныне говорить не об исчерпывающем, а ограниченном приведенным предписанием перечне средств доказывания.

Кроме того, в данном предписании ярко проявляется общая аксеологическая направленность правил о допустимости доказательств. Вводя определенные ограничения в использовании средств доказывания, вернее, информации в них заключенной, она преследует цель ограждения процесса от информации, установление достоверности которой невозможно, обеспечивает доказывание надёжным, чаще всего, выдержавшим проверку тысячелетиями инструментарием. Это первая и ведущая сущностная характеристика допустимости доказательств.

Так, новые носители информации с точки зрения способа их формирования практически не поддаются сопоставлению с другими, более традиционными. В этой связи определение того, пригодна ли содержащаяся в новых носителях информация для использования в процессе доказывания, зависит от наличия технической возможности определения её достоверности, то есть, в конечном итоге, наличия экспертных методик установления факта фальсификации в процессе их (материальных носителей) формирования. Именно такое понимание и закреплено ныне в процессуальных законах.

Одновременно было бы неверно утверждать, что подобная нормативная регламентация этих носителей – достижение нынешних процессуальных законов. Другой вопрос, что первоначально её развитие шло в рамках формирования судебной практики. Так, ещё 1982 г. в п. 6 своего постановления от 9 июля № 7 «О судебном решении» Пленум ВС СССР указал: «В обоснование решения суд в случае необходимости вправе сослаться на письменные доказательств в виде документов, полученных с помощью электронно-вычислительной техники. Эти документы принимаются в качестве доказательств при условии их надлежащего оформления в соответствии с установленным порядком». Затем в 1987 г. постановлением Пленума ВС СССР от 3 апреля 1987 г. № 3 в п. 9 постановления Пленума ВС СССР от 1 декабря 1983 г. № 10 «О применении процессуального законодательства при рассмотрении гражданских дел в суде первой инстанции» были внесены следующие дополнения: «В случае необходимости судом могут быть приняты в качестве письменных доказательств документы, полученные с помощью электронно-вычислительной техники. С учетом мнения лиц, участвующих в деле, суд может также исследовать предоставленные звуко-, видеозаписи. Эти материалы оцениваются в совокупности с другими материалами». Применительно к порядку разрешения хозяйственных споров возможность использования электронных документов была предусмотрена даже ранее[210].

Затем возможность использования нетрадиционных носителей информации была закреплена в материальных законах, регламентирующие соответствующие аспекты хозяйственного оборота, деятельности социума в целом. К ним следует отнести положения п. 2 ст. 160, п. 2 ст. 434 части первой ГК РФ, ст. 5 Федерального закона «Об информации, информатизации и защите информации» от 01.01.01 г. . Не так давно был принят ещё один закон, непосредственно влияющий на законность процессуальной формы электронных доказательств, который, к сожалению, до сих пор не работает в полном объеме[211].

Наконец, допустимость «нетрадиционных» письменных доказательств была прямо закреплена в процессуальном законе (ст. 60 АПК РФ от 5 мая 1995 г.).

Естественно, что данной проблематике значительное внимание уделялось и в науке процессуального права.

Так, в своё время предложил определить порядок использования магнитных записей, включая предварительное прослушивание их судьёй при подготовке дела[212]. В качестве самостоятельных средств доказывания предложил рассматривать кино - и фотодокументы . При этом, по его мнению, другие носители информации могут быть использованы в процессе на основании аналогии права[213]. На существенные отличия электронных документов от письменных доказательств указывала [214].

Другие авторы, напротив, придерживались взгляда на необходимость квалификации новых носителей информации либо в качестве письменных, либо вещественных доказательств. Например, рассматривал магнитные записи в качестве вещественных доказательств[215]. полагал, что звукозапись должна быть отнесена к письменным доказательствам; фото - и кинодокументы – к вещественным[216]. В свою очередь, высказала сомнение в целесообразности использования в суде таких средств доказывания, как магнитофонные записи, из-за возможности противоречия их содержания нормам морали[217].

В той связи наиболее последовательно второе видение проблемы обосновано в творчестве . Не отрицая определенной специфики новых носителей информации, он, тем не менее, счёл возможным квалифицировать их в качестве письменных доказательств, придавая этому средству доказывания весьма широкое понимание, не рассматривая знак в качестве его информационной основы[218].

Первая же точка зрения наиболее убедительно раскрыта . Он совершенно правильно отмечает, что машинные документы, как и иные современные средства информации: магнитная и видеозапись, фотография, кинофильм, голография и т. п., обладают существенной спецификой, которая в необходимых пределах должна быть отражена в материальном и процессуальном законодательстве. Во всяком случае, машинные документы вряд ли возможно автоматически приравнивать к традиционным письменным доказательствам, а иные современные средства информации – к вещественным доказательствам[219]. В настоящее время данный подход является наиболее авторитетным[220].

Именное его, исходя из отмеченных выше особенностей новых способов фиксации информации, придерживается и автор.

В этой связи, возвращаясь к анализу современных процессуальных законов, необходимо резюмировать.

Конечно, и формулировка ч. 1 ст. 71 ГПК РФ не лишена определенных противоречий, которые, правда, не связаны с тем, что она якобы в отличие от ч. 2 ст. 89 АПК РФ, не предполагает иных способов фиксации информации, изложенных в документах и материалах, кроме письменной формы. В этой связи к основному недостатку формулировки ч. 1 ст. 71 ГПК РФ следует отнести то, что, говоря о способе выполнения письменных доказательств, первоначально она имеет в виду и документы, и материалы, тогда как, вводя отграничение их допустимости – «возможность установления их достоверности», упоминает уже только документы. Кроме того, она может быть подвергнута критике за «смешение» (объединение) собственно письменных доказательств – доказательств, в основе которых лежит знак, с другим доказательственным материалом. Одновременно, не учтены в ГПК и особенности связанные с использованием в процессе доказывания кино - и фотоматериалов.

С другой стороны, данные недостатки не идут ни в какое сравнение с грубейшей теоретической ошибкой законодателя, допущенной им в ст. 89 АПК РФ, которая в отличие от ст. 71 ГПК РФ, а также, к слову ст. 75 АПК РФ, выражающейся в неустановлении общего критерия допустимости новых носителей информации, а именно: возможности проверки их достоверности. Данное упущение, действительно, позволяет при формальной трактовке закона привлечь в процесс любой носитель информации. Но, повторимся, подобный носитель, если он не будет являться сравнимым с точки зрения способа фиксации информации с другими, традиционно допускаемыми в процесс средствами доказывания, и будет отсутствовать техническая возможность экспертной проверки способа его формирования на предмет фальсификации информации, не будет доказывать фактически ничего. Содержащуюся в нем информацию будет невозможно оценить по внутреннему убеждению, нельзя будет проверить её достоверность, включить её в совокупность доказательственного материала, используемого для построения выводов суда. Как следствие, проблема ст. 89 АПК РФ состоит не в том, что она допускает существование «неисчерпывающего» перечня средств доказывания, а в необходимости устранения недостатков закона, внесения в него соответствующих изменений.

Это осознаётся многими видными исследователями. «Кроме того, что АПК в отличие от ГПК не предусматривает участия специалиста в арбитражном процессе, в ст. 64 АПК РФ «Доказательства» в числе видов доказательств указаны «иные документы и материалы». Правовая природа «иных документов и материалов» как вида доказательств непонятна, – пишет : Чем они отличаются от письменных и вещественных доказательств? Тем более, что в ст. 162 АПК «Исследование доказательств» не предусмотрено порядка их исследования в судебном заседании»[221].

Касаясь первого замечания исследователя необходимо отметить, что уже сейчас можно утверждать: отсутствие фигуры специалиста в арбитражном процессе препятствует установлению обстоятельств соответствующих дел. Так, арбитражным судом было отказано в допросе специалиста в качестве свидетеля на том основании, что сведения о фактических обстоятельствах спорного вопроса непосредственно не воспринимались (ст. 56 АПК РФ)[222].

Кроме того, в рамках настоящего анализа следует остановиться ещё на одном существенном моменте, который, возможно, корректнее было бы рассмотреть в § 3.3 настоящей главы. Его можно обозначить, как вопросы допустимости новых носителей информации.

Вполне естественно, что в последние годы эти вопросы вызывают повышенный интерес у исследователей. Достаточно плодотворно изучается правовая регламентация электронных документов[223]. Предпринимаются весьма убедительные, основанные на начавшейся формироваться судебной практике попытки исследования иных материалов, полученных с использованием Интернета[224].

Вместе с тем, многие из новых «видов» доказательств до настоящего времени могут использоваться в процессе весьма ограниченно (фактически только в том случае, когда противоположная сторона спора не оспаривает их содержание).

К ним можно отнести документы, полученные при помощи факсимильной связи. Дело в том, что современные технические средства позволяют установить лишь факт наличия между конкретными абонентами сеанса связи. Сфабриковать же сам документ на бумажном носителе (факс), необходимого для стороны содержания, возможно при помощи минимального набора технических средств.

Схожая ситуация возникает при вступлении в первичные правоотношения посредством обмена электронными документами через Интернет, так как до настоящего времени не решён вопрос с деятельностью удостоверяющих центров, без которых фактически не действует Федеральный закон «Об электронной цифровой подписи» от 01.01.01 г. . Отличие заключается лишь в том, что в силу ст. 5 Федерального закона «Об информации, информатизации и защите информации» от 01.01.01 г. без электронной цифровой подписи или физического подписания документа управомоченным лицом такая информация вообще не имеет юридической силы.

В итоге, по спорам связанным с применением ст. 162 ГК РФ единственным реально доказуемым истцом обстоятельством может стать то, что электронное письмо определённого объема в байтах, было получено им от ответчика или соответственно отправлено последнему, что устанавливаемо посредством анализа лог-файлов провайдера.

В настоящее время лишь на начальной стадии разработки находятся экспертные методики определения достоверности цифровых и аналоговых аудио - и видеозаписей, что также ставит вопросы их эффективного использования в процессе.

Иными словами, оценивая нынешние ограниченные перечни средств доказывания, предусмотренные ГПК РФ и АПК РФ, необходимо констатировать, что с точки зрения допустимости они носят даже опережающий характер в сопоставлении с современным развитием методик определения их достоверности.

§ 3.3. Отдельные средства доказывания в рамках общего правил о допустимости доказательств

Механически разделить ограниченный законом перечень средств доказывания от предусмотренного им порядка обнаружения, закрепления и исследования этих средств практически невозможно. Указанные предписания неразрывно связаны и оказывают непосредственное влияние друг на друга. Это, к слову, служит дополнительным подтверждением правильности взгляда на процессуальную форму доказательств как единство положений о перечне средств доказывания и требований к их вовлечению и использованию в процессе доказывания.

Вполне естественно, что полное раскрытие содержания предписаний о порядке обнаружения, закрепления и исследования доказательств в процессе далеко выходит за рамки настоящего исследования. Кроме того, сам этот порядок более связан с законодательными запретами использования в процессе доказательств, полученных с нарушением федерального закона (ч. 2 ст. 50 Конституции РФ, ч. 2 ст. 55 ГПК РФ и ч. 3 ст. 64 АПК РФ). В этой связи нельзя забывать, что практически любое положение, раскрывающее этот порядок, непосредственно влияет на допустимость доказательств.

Вместе с тем, в законодательстве имеется ряд положений, относящихся именно к процессуальной форме существования отдельных средств доказывания, рассмотрение которых в рамках общего правила о допустимости является целесообразным.

Прежде всего, к этой группе вопросов необходимо отнести так называемые случаи «свидетельского иммунитета», то есть права лица отказаться от дачи показаний в суде и (или) обязанности суда в отдельных, предусмотренных Конституцией РФ и федеральными законами случаях, освободить свидетеля от дачи показаний (не допустить его к даче таких показаний).

По характеру свидетельский иммунитет классифицируется на абсолютный или объективный, препятствующий допросу лица независимо от его желания давать или не давать показания (ч. 3 ст. 69 ГПК РФ, ч. 5 ст. 56 АПК РФ), и относительный или субъективный, ставящий возможность допроса свидетеля в зависимость от его собственного решения (ч. 1 ст. 51 Конституции РФ, ч. 4 ст. 69 ГПК РФ, ч. 6 ст. 56 АПК)

Такое понимание широко распространено в науке[225]. С другой стороны, применительно к дореформенному законодательству по этому поводу высказывалась и иная точка зрения. В частности о том, что ст. 61 ГПК РСФСР, предусматривавшей аналогичные ч. 3 ст. 69 ГПК РФ и ч. 5 ст. 56 АПК РФ предписания, были установлены не случаи дозволенного законом отказа от дачи свидетельских показаний, а перечислены лица, которые не могут быть допрошены в качестве свидетелей, то есть в ч. 2 ст. 61 ГПК РСФСР «речь идет о недопустимости доказательств»[226]. Последнее видение представляется необоснованным, поскольку не в одном, а в обоих случаях идет речь о допустимости доказательств с той лишь разницей, что в первом «недопустимость» понимается как запрет использования не предусмотренных законом средств доказывания (абсолютный запрет допроса определенных лиц), а во втором (при неразъяснении лицам их права на отказ от дачи показаний или предупреждении лица, не являющегося субъектом преступления, предусмотренного ст. 308 УК РФ, об уголовной ответственности по данной статье) – как запрет использования доказательств, полученных с нарушением федерального закона. Статья 51 Конституции РФ, являющаяся фундаментальной основой выделения комплекса норм о свидетельском иммунитете в отечественном праве, говорит об «освобождении от обязанности давать показания» (ч. 2), которое может и должно быть понимаемо не только и не столько как право на отказ от дачи показаний, но и как предусмотренные законом случаи невозможности допроса определенных категорий лиц: «освобождение» – это не только предоставление кому-нибудь возможности не делать чего-нибудь, но и полное избавление от чего-нибудь[227].

Кроме того, практика толкования подобных положений органом конституционного правосудия показывает, что в настоящее время нельзя в принципе говорить о наличии абсолютного свидетельского иммунитета. Так, определяя конституционно-правовой смысл п. 2 ч. 3 ст. 56 УПК РФ, вводящего предписание о недопустимости допроса адвоката, защитника подозреваемого, обвиняемого – об обстоятельствах, ставших ему известными в связи с обращением к нему за юридической помощью или в связи с ее оказанием, то есть предписание, подобное положениям п. 1 ч. 3 ст. 69 ГПК, ч. 5 ст. 56 АПК РФ о недопустимости допроса представителей по делу, Конституционный Суд РФ указал: «Освобождая адвоката от обязанности свидетельствовать о ставших ему известными обстоятельствах в случаях, когда это вызвано нежеланием разглашать конфиденциальные сведения, #M1278 пункт 2 части третьей статьи 56 УПК Российской Федерации#S вместе с тем не исключает его право дать соответствующие показания в случаях, когда сам адвокат и его подзащитный заинтересованы в оглашении тех или иных сведений. Данная норма также не служит для адвоката препятствием в реализации права выступить свидетелем по делу при условии изменения впоследствии его правового статуса и соблюдения прав и законных интересов лиц, доверивших ему информацию. В подобных случаях суды не вправе отказывать в даче свидетельских показаний лицам, перечисленным в #M1279 части третьей статьи 56 УПК Российской Федерации#S (в том числе защитникам обвиняемого и подозреваемого), при заявлении ими соответствующего ходатайства. Невозможность допроса указанных лиц – при их согласии дать показания, а также при согласии тех, чьих прав и законных интересов непосредственно касаются конфиденциально полученные адвокатом сведения, – приводила бы к нарушению конституционного права на судебную защиту и искажала бы само существо данного права»[228].

Сопоставление положений ч. ч. 3, 4 ст. 69 ГПК РФ, ч. ч. 5, 6 ст. 56 АПК РФ, а также ч. 2, п. 1 ч. 3 ст. 56 УПК РФ, свидетельствует о наличии следующих основных недостатков, относящихся к порядку рассмотрения дел в гражданском и административном судопроизводстве.

Пункты 2, 3 ч. 3 ст. 56 УПК РФ не предоставляют свидетельского иммунитета для любых представителей по делам, рассматриваемым по ГПК РФ и АПК РФ. Тем самым создаются необоснованные с точки зрения целей правосудного регулирования возможности давления на данных лиц в рамках уголовной юрисдикции.

Весьма спорно исключение из числа носителей абсолютного свидетельского иммунитета по ст. 69 ГПК РФ лиц, которые в силу психических и физических недостатков не способны правильно воспринимать факты и давать о них показания. Ведь ч. 1 данной статьи не позволяет говорить о том, что такие лица не являются свидетелями, поскольку им могут быть известны какие-либо сведения об обстоятельствах, имеющих значение для рассмотрения и разрешения дела. Часть 5 ст. 56 АПК РФ, в свою очередь, недостаточно последовательно ограничивается лишь указанием на лиц, которые в силу психических недостатков не способны правильно понимать факты и давать о них показания.

Пункт 3 ч. 3 ст. 69 ГПК РФ по неподдающимся логическому объяснению причинам вводит абсолютный свидетельский иммунитет для священнослужителей религиозных организаций, прошедших государственную регистрацию. Действительно, это предписание так же, как и положение п. 4 ч. 3 ст. 56 УПК РФ, вряд ли оправдано, поскольку п. 7 ст. 3 Федерального закона «О свободе совести и о религиозных объединениях» от 01.01.01 г. достаточно эффективно охраняет тайну исповеди в отношении священнослужителей всех религиозный образований посредством введения относительного свидетельского иммунитета. Исходя из общих посылок, изложенных в упомянутом определении Конституционного Суда РФ от 6 марта 2003 г. священнослужитель религиозной организации, прошедшей государственную регистрацию, при наличии его желания и согласия исповедовавшегося лица, по-видимому, может быть допрошен в качестве свидетеля. При этом общее правило Федерального закона «О свободе совести и о религиозных объединениях» от 01.01.01 г. применимо и к арбитражному процессу.

При этом ст. 56 АПК РФ в части установления свидетельского иммунитета вообще крайне эклектична. Так, пункт 6, оговаривая право на отказ от свидетельствования против себя самого, своего супруга и близких родственников, круг которых определяется федеральным законом, непосредственно этот круг не устанавливает.

С другой стороны, само введение данного института в новом АПК РФ – безусловный шаг вперед в правовом регулировании, поскольку АПК РФ от 5 мая 1995 г. подобных правил вообще не предусматривал, и они выводились на основании системного толкования положений законодательства[229].

При этом соответствующие случаи относительного свидетельского иммунитета, предусмотренные ч. 4 ст. 69 ГПК РФ, в арбитражном процессе должны применяться на основании других федеральных законов. Так, право на отказ от дачи показания депутатов законодательных органов – в отношении сведений, ставших им известными в связи с исполнением депутатских полномочий, предусмотрено ст. 21 Федерального закона «О статусе члена Совета Федерации и статусе депутата Государственной Думы Федерального Собрания Российской Федерации» 8 мая 1994 г. и ст. 15 Федерального закона «Об общих принципах организации законодательных (представительных) и исполнительных органов государственной власти субъектов Российской Федерации» от 6 октября 1999 г. . В отношении Уполномоченного по правам человека в РФ аналогичное право предусмотрено Федеральным конституционным законом «#P C8BFD3CFCECBCDCECCCED7C5CDCDCECC2A#G0Об Уполномоченном по правам человека в Российской Федерации» от 01.01.01 г. . Следует отдельно подчеркнуть, что норма ст. 19 Федерального закона «О статусе депутата Совета Федерации и статусе депутата Государственной Думы – Федерального Собрания РФ» являлась предметом рассмотрения Конституционного суда РФ, который признал ее соответствующей Конституции, но не допускающей расширительного толкования и отказа от дачи свидетельских показаний об обстоятельствах не связанных с осуществлением депутатской деятельности, однако необходимых в интересах правосудия при выполнении требований ч. 3 ст. 17 и ст. 52 Конституции РФ[230].

Кроме того, имеются случаи относительного свидетельского иммунитета, которые прямо не предусмотрены ни ГПК РФ, ни АПК РФ. К ним следует отнести:

- право журналиста отказаться от дачи показаний в отношении сведений, полученных по роду своей профессиональной деятельности и касающихся источника информации (Закон РФ «О средствах массовой информации» от 01.01.01 г. № 000-1);

- носители государственной, служебной и коммерческой тайны в отношении этих сведений в открытом судебном заседании. Данный вывод следует из предписаний процессуальных законов, касающихся гласности судебного разбирательства, в сопоставлении с положениями Закона РФ «О государственной тайне» от 01.01.01 г. № 000-1, ст. 139 ГК РФ;

- судья в отношении в отношении существа рассмотренных или находящихся в производстве дел – п. 2 ст. 10 Закона РФ «О статусе судей» » от 01.01.01 г. № 000-1.

При этом следует отметить, что коллизия между положениями ст. 69 ГПК РФ, ст. 56 АПК РФ и перечисленными предписаниями иных законов отсутствует. Если в отношении Федерального конституционного закона «#P C8BFD3CFCECBCDCECCCED7C5CDCDCECC2A#G0Об Уполномоченном по правам человека в Российской Федерации» от 01.01.01 г. это отсутствие очевидно в силу большей юридической силы самого правового акта, то в отношении других федеральных законов данное утверждение опосредуется ссылкой на ч. 2 ст. 51 Конституции РФ, устанавливающей, что случаи свидетельского иммунитета могут вводиться любым федеральным законом. Правильность подобного понимания дополнительно подтверждается и приводимой в настоящем параграфе практикой Конституционного Суда РФ.

С позиции практической применимости наибольший интерес вызывают всё же следующие два случая.

Первый связан адвокатской тайной. При этом «адвокатский иммунитет» несколько шире прямо предусмотренных ГПК РФ и АПК РФ правил. Под него подпадают и случаи оказания адвокатом и иных, помимо судебного представительства, видов юридической помощи. Так, в соответствии с п. п. 1, 2 ст. 8 Федерального закона «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации» от 01.01.01 г. : адвокатской тайной являются любые сведения, связанные с оказанием адвокатом юридической помощи своему доверителю; адвокат не может быть вызван и допрошен в качестве свидетеля об обстоятельствах, ставших ему известными в связи с обращением к нему за юридической помощью или в связи с ее оказанием. При этом применительно к ранее существовавшему нормированию адвокатский иммунитет, согласно позиции Конституционного Суда РФ, распространялся и на сведения ставшие известными адвокату и до непосредственного принятия поручения или заключения договора на оказание юридической помощи. Главное, чтобы данные сведения стали известны адвокату «в рамках профессиональной деятельности по оказанию юридической помощи, независимо от времени и обстоятельств получения им таких сведений»[231]. Полагаем, что подобное неформализированное понимание сохраняет своё значение и для современного законодательства.

С другой стороны, сообщение конфиденциальной информации клиентом адвокату, в присутствии третьих лиц, как состоящих, так и не состоящих с ними в отношениях партнерства, зависимости, подчиненности и т. п. в отличие от англо-американской системы права не является основанием для наделения этих лиц свидетельским иммунитетом, если сами по себе они его носителями не являются (например, сами не являются адвокатами, стажерами и помощниками адвокатов)[232].

Второй случай связан с положением ч. 1 ст. 51 Конституции РФ, которая говорит о том, что никто не обязан свидетельствовать против себя самого и близких родственников, круг которых определен федеральным законом. Пленум ВС РФ в п. 18 своего постановления от 01.01.01 г. № 8 «О некоторых вопросах применения судами Конституции Российской Федерации при осуществлении правосудия», обращая внимание на его значимость, отдельно подчеркнул, что при рассмотрении гражданских и уголовных дел судам необходимо учитывать это правило.

Изучение проблемы позволяет утверждать, что право лица на отказ от дачи показаний против себя самого может возникнуть в рамках гражданского или арбитражного процесса в случае неправомерного привлечения в качестве свидетеля по делу лица, имеющего материально-правовую заинтересованность в его исходе, вызванного судебной ошибкой. На взгляд автора, данное право включает в себя и допускаемую законом возможность давать в этом случае заведомо ложные показания об обстоятельствах, имеющих значение для дела. Иными словами, в подобной ситуации «свидетель» не будет нести ответственность по ст. 307 УК РФ за дачу заведомо ложных показаний, которые надлежит рассматривать в качестве специфического способа защиты своего субъективного права (интереса)[233].

Определенный теоретический и практический интерес представляют также вопросы, связанные с наличием свидетельского иммунитета, основанного на ч. 1 ст. 51 Конституции РФ, у физических лиц, посредством деятельности которых юридическое лицо – участник спорных правоотношений принимает на себя различного рода обязанности. Так, было высказано мнение, что по отношению «к рядовым сотрудникам и работникам данное ограничение не применимо», что отличает их от руководителей[234].

Данное утверждение представляется небесспорным, так как в случае, когда рядовой сотрудник (работник) вызван в суд для дачи показаний по обстоятельствам дела, разглашение которых может уличить его в совершении противоправных действий, влекущих предусмотренную законом (например, уголовную) ответственность, он, безусловно, имеет право, по крайней мере, отказаться от самообличения. Это утверждение подтверждается и судебной практикой. Так, судом общей юрисдикции был принят отказ от дачи показаний работника, не являющегося единоличным исполнительным органом юридического лица, непосредственно сделавшего оспариваемую запись в трудовой книжке, в отношении обстоятельств, связанных с учинением этой записи[235].

В качестве положительного момента регулирования вопросов, связанных с иммунитетом супругов и близких родственников, следует охарактеризовать определение в ст. 69 ГПК РФ круга этих лиц, в который включены: супруг при свидетельствовании против супруга; дети, в том числе усыновленные, при свидетельствовании против родителей, усыновителей; родители, усыновители при даче показаний против детей, в том числе усыновленных; братья, сестры – друг против друга; дедушка, бабушка – против внуков и внуки – против дедушки, бабушки.

Полагаем, что данный перечень должен использоваться в арбитражном процессе по аналогии. С другой стороны, аналогия в арбитражном процессе – сама по себе является серьёзной проблемой. Ведь ст. 3 АПК РФ в отличие от ч. 4 ст. 1 ГПК РФ не предусматривает возможности применения аналогии к процессуальным правоотношениям. С другой стороны, анализ судебной практики свидетельствует, что она не отличается однозначностью. В одних казусах возможность применения аналогии к процессуальным отношениям отрицается судами в принципе[236], в других – делается прямо противоположный вывод, что АПК РФ#S не ограничивает применение аналогии права только отсутствием норм материального права[237]. Кроме того, на принципиальную применимость аналогии к данным правоотношениям, до некоторой степени указывает и Конституционный Суд РФ в своём определении от 01.01.01 г. «По жалобе открытого акционерного общества «Большевик» на нарушение конституционных прав и свобод положениями #M статей 15#S, #M#S и #M Гражданского кодекса Российской Федерации#S».

При этом принципиальная применимость процессуальной аналогии и её значительное распространение на практике, в том числе и когда она не была прямо предусмотрена также ГПК РСФСР, давно являются предметом серьёзных теоретических исследований, дающих на вопрос о возможности её использования обоснованный утвердительный ответ[238]. С другой стороны, необходимо учитывать, что чрезвычайно широкое применение аналогии «может привести к существенным нарушениям законности при осуществлении правосудия по гражданским делам»[239].

Кроме того, на взгляд автора, правило об освобождении супруга и близких родственников от дачи показаний в гражданском и арбитражном процессах подразумевает то, что супруг или близкий родственник одного из лиц, имеющих материально-правовую заинтересованность в исходе дела, вправе отказаться от дачи показаний против другого лица, участвующего в деле, если такое показание может неблагоприятно повлиять на решение вопроса, касающегося близкого лица, дающего показания, не зависимо от фактического привлечения его близкого к участию в деле[240]. В отдельных случаях, с учётом конкретных обстоятельств дела (например, длительного проживания свидетеля в семье стороны и его отношение к ней как к родителю) возможны ситуации, когда подобный свидетельский иммунитет должен распространяться и на лиц, формально не состоящих друг с другом в отношениях родства, супружества, усыновления и удочерения[241].

В заключение рассмотрения проблематики свидетельского иммунитета необходимо отметить, что она демонстрирует ещё одну сущностную характеристику допустимости – её связь не только с задачей обеспечения достоверности доказательств, но и моральными устоями общества, а также обеспечением гарантий независимости отдельных лиц, занятых особо значимой в социальном аспекте как процессуальной, так и внепроцессуальной деятельностью.

В этой связи, как уже отмечалось, подобные требования совершенно обосновано характеризует как условия допустимости доказательств, связанные с нравственными началами судопроизводства.

Следующая группа вопросов касается использования аудио - и видеозаписей.

Статья 77 ГПК РФ устанавливает следующий критерий привлечения в процесс данных доказательств: лицо, представляющее аудио - и (или) видеозаписи на электронном или ином носителе либо ходатайствующее об их истребовании, обязано указать, когда, кем и в каких условиях осуществлялись записи.

В свою очередь ст. 89 АПК РФ вообще не вводит каких-либо дополнительных критериев допустимости данных средств доказывания, что, как было отмечено в § 3.2 настоящей главы, является одним из крупнейших недостатков этого кодекса.

В этой связи критерий допустимости аудио - и видеозаписей ГПК РФ изначально увязывает с порядком и способом их осуществления. Таким образом, буквальное прочтение правила, указывает, что в рамках допустимости оно имеет двоякое значение.

Во-первых, отказывает в наличии признака допустимости тем записям, в отношении которых неизвестно когда, кем и в каких условиях они осуществлялись, то есть материалов, достоверность которых изначально находится под неустранимым сомнением.

Действительно, в современных условиях можно достаточно свободно монтировать видео - и аудиозаписи, а также полностью их фальсифицировать. Что же касается аудиозаписей, то здесь открываются широкие возможности для имитации голоса[242]. В этой связи без знания обстоятельств, связанных с условиями и способом осуществления записи, невозможно будет провести её последующее экспертное исследование на предмет фальсификации, в конечном итоге, определить её достоверность. Как следствие, мы не можем согласиться со следующим утверждением: «Во всех случаях представления аудио - или видеозаписей суд должен выяснить у лица, их представляющего, когда, кем и в каких условиях эти записи совершались. Однако отсутствие таких записей не является основанием для исключения записи из числа доказательств, а лишь свидетельствует о необходимости более тщательного исследования ее подлинности»[243].