Исследование допустимости доказательств в гражданском и арбитражном процессах (стр. 5 )

Во-вторых, преграждает путь в процесс записям, которые были осуществлены с нарушением федеральных законов, о чём подробнее речь пойдёт в § 3.5. настоящей главы.

Вместе с тем, серьезные исследователи рассматривают данные предписания распространительно. Так, пишет: «Во избежание записи «скрытой камерой», подслушивания телевизионных или иных разговоров очень важное условие указано в законе – лицо обязано указать, кем осуществлялась запись. Последняя может производиться различными лицами, прежде всего самими сторонами по их согласию»[244]. Аналогичным образом высказывается : «Недостатками же аудио и видеозаписей является возможность ведения скрытой записи и съёмки»[245].

Вместе с тем, по наблюдениям автора, среди всё большего числа юристов-практиков получает распространение мнение, что скрытая запись во многих случаях является допустимым доказательством. Например, тогда, когда одна сторона спора производит её при переговорах с другой.

Имеются случаи использования подобных доказательств и в судебной практике. При этом они наиболее широко распространены всё же в рамках уголовного процесса. Так, Судебная коллегия по уголовным делам ВС РФ по одному из дел, в частности указала: «Что касается доказательств, которые были, по мнению суда, добыты в нарушение уголовно-процессуального закона, то в соответствии с требованием ч.3 #Mст. 69 УПК РСФСР#S такие доказательства признаются не имеющими юридической силы и не могут быть положены в основу обвинения, а также использоваться для доказывания обстоятельств, перечисленных в #M 100809ст. 68 УПК РСФСР#S. Вместе с тем, как видно из материалов дела, аудиозапись от 01.01.01 года была совершена не оперативно-следственным путем, а службой безопасности филиала банка. Однако это обстоятельство судом не учтено при рассмотрении дела»[246]. С другой стороны, они применяются и в хозяйственных спорах. Например: «Как следует из материалов дела, в соответствии с лицензионным договором № КК-2-АС-98 от 28.07.98 Компани» приобрело у автора песен и исполнителя все исключительные авторские и смежные права на использование фонограмм с записанными на них произведениями, указанными в Перечне № 1 (приложение № 1 к договору, в том числе на спорное аудиопроизведение «Лучшее собрание сочинений». В целях реализации своих прав Компани» проводилась закупка контрафактной копии аудиокассеты с записью аудиопроизведения « «Лучшее собрание сочинений» в торговой точке, принадлежащей предпринимателю В подтверждение факта реализации контрафактной продукции истцом представлены чек от 01.01.2001 на сумму 25 рублей, спорная аудиокассета. Кроме того, истец ссылается на показания свидетеля и видеозапись процесса покупки»[247].

Наконец, под указанную позицию подведена следующая теоретическая база: «Обращаясь в суд … стороны как бы санкционируют проникновение суда в их частную жизнь… Поэтому представляется, что все аудио - и видеозаписи, сделанные как специально, так и случайно, как гражданами, так и различными организациями, могут быть использованы в гражданском процессе и должны приниматься и исследоваться судом. Соблюдение же тайны частной жизни, в том числе и положений ст. 24 Конституции РФ, обеспечивается нормами ст. 10, 185, 182, предусматривающими возможность исследования такого рода доказательств в закрытых судебных заседаниях»[248].

Последние рассуждения основаны на определённой подмене понятий, которую легче всего проиллюстрировать на примере более традиционного средства доказывания. Естественно, в соответствии со ст. 182 ГПК РФ переписка граждан может быть исследована судом в открытом судебном заседании только с согласия лиц, между которыми происходила эта переписка, без согласия этих лиц их переписка исследуется в закрытом судебном заседании. Однако это не означает, что письма граждан, полученные в результате незаконной перлюстрации почтовой корреспонденции, могут быть признаны допустимым доказательством. С другой стороны, это не освобождает автора от необходимости дальнейшего более глубокого анализа проблемы.

В этой связи единственное, что не может вызывать дискуссии, так это возможность использования аудио - и видеозаписей, полученных с ведома фигурирующих в них лиц. Допустимость иных остаётся под серьёзным вопросом.

При этом автор исходит из того, что отечественное законодательство, предусматривает общий запрет на производство скрытой аудио - или видеозаписи.

Фундаментальной основной для построения такого вывода служат положения Конституции РФ. Так, в соответствии с ч. 3 ст. 17 осуществление прав и свобод человека и гражданина не должно нарушать права и свободы других лиц. В силу ч. 1 ст. 21 достоинство личности охраняется государством. Статья 23, в свою очередь, предусматривает, что каждый имеет право на неприкосновенность частной жизни, личную и семейную тайну, защиту своей чести и доброго имени. Кроме того, каждый имеет право на тайну переписки, телефонных переговоров, почтовых, телеграфных и иных сообщений, ограничение этого права допускается только на основании судебного решения. В соответствии с ч. 1 ст. 24 сбор, хранение, использование и распространение информации о частной жизни лица без его согласия не допускаются. Статья 28 гарантирует каждому свобода совести, свобода вероисповедания. В силу ч. ч. 1, 3, ст. 29 каждому гарантируется свобода мысли и слова, никто не может быть принужден к выражению своих мнений и убеждений или отказу от них, каждый имеет право свободно искать, получать, передавать, производить и распространять информацию любым законным способом. При этом, как указывает ч. 1 ст. 55, перечисление в Конституции РФ основных прав и свобод не должно толковаться как отрицание или умаление других общепризнанных прав и свобод человека и гражданина.

Практически все из них находят своё дальнейшее развитие в федеральных законах. В соответствии с п. 1 ст. 11 Федерального закона «Об информации, информатизации и защите информации» от 01.01.01 г. не допускаются сбор, хранение, использование и распространение информации о частной жизни, а равно информации, нарушающей личную тайну, семейную тайну, тайну переписки, телефонных переговоров, почтовых, телеграфных и иных сообщений физического лица без его согласия, кроме как на основании судебного решения. При этом следует учитывать, что данное положение находится в некоторой несогласованности с ч. 2 ст. 23 Конституции РФ, которая представляет гарантию тайны переписки, телефонных переговоров, почтовых, телеграфных и иных сообщений каждому, то есть как физическому, так и юридическому лицу. Иными словами, например, аудиозапись телефонных переговоров между уполномоченными работниками юридических лиц, произведенная без уведомления одного респондента, а равно обеих сторон, должна признаваться недопустимым доказательством на основании нарушения ч. 2 ст. 23 Конституции РФ.

Таким образом, любое из приведённых выше конституционных предписаний в отдельности и все они в совокупности – основание для подтверждения мнения автора. В частности, для ортодоксальных иудеев (хасидов) сам факт получения их изображения в любой форме, в том числе в форме видео, является серьёзным покушением на религиозные устои, на свободу вероисповедания. С другой стороны, никто не запрещает собственнику магазина установить в торговом зале камеры видео-наблюдения. Встаёт вопрос, как обеспечить баланс этих противостоящих друг другу интересов? Представляется что в данном случае критерии «баланса» заданы ч. 3 ст. 17 Конституции РФ. Иначе, собственник, в целях предотвращения возможности покушения на религиозные чувства посетителей, обязан очевидным для них образом информировать последних о том, что в торговом зале ведётся такое наблюдение. Это наиболее простой и разумный путь предотвращения возможности возникновения столкновений подобных интересов. Поиск других критериев будет приводить юристов к малопродуктивным дискуссиям о том, почему установление камер видео-наблюдения допустимо в торговом зале, а, например, в примерочной – нет.

Приведенный случай, на взгляд автора, является лишь частным проявлением общей закономерности, основанной на ч. 3 ст. 17 и положениях ст. 29 Конституции РФ, в силу которой праву лица свободно собирать, в том числе фиксировать информацию в любых формах противостоит право лица воздерживаться от её предоставления, в том числе в зависимости от формы её фиксации. В этой связи закономерно, что законодатель с учётом необходимости соблюдения особо значимых прав, свобод и интересов специально вводит предписания, обязывающие отдельных субъектов предоставлять информацию, поскольку в противном случае в подобных предписаниях не было бы необходимости. Вот лишь некоторые примеры. В соответствии со ст. 10 Федерального закона «Об информации, информатизации и защите информации» от 01.01.01 г. установлено, что государственные информационные ресурсы являются, по общему правилу, открытыми. В силу со ст. 38 Закон РФ «О средствах массовой информации» от 01.01.01 г. № 000-1 государственные органы и организации, общественные объединения, их должностные лица обязаны предоставлять сведения о своей деятельности средствам массовой информации по запросам редакций, а также путем проведения пресс-конференций, рассылки справочных и статистических материалов и в иных формах.

При этом естественно, что по отношению к доказательствам, собираемым по большинству гражданских и арбитражных дел, нельзя говорить о возможности нарушения права на неприкосновенность частной жизни, личную и семейную тайну, поскольку они затрагивают иные сферы жизнедеятельности общества. Тем более, что по отношению к юридическим лицам данное право не существует в принципе, что не исключает возможности наличия у них иных видов конфиденциальной информации, которой предоставляется правовая охрана от несанкционированного доступа третьих лиц. Помимо уже упомянутой служебной и коммерческой тайны, к ней следует отнести так называемые «персональные данные» (ст. 11 Федерального закона «Об информации, информатизации и защите информации» от 01.01.01 г. , гл. 14 Трудовой кодекс (далее – ТК) РФ от 01.01.01 г. ). При этом сама правовая регламентация данного института ещё недостаточно проработана в отечественном законодательстве[249].

Наконец, «искомый» запрет прямо обнаруживается в законодательстве.

Так, в соответствии со ст. 6 Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности» от 01.01.01 г. #G0в ходе проведения оперативно-розыскных мероприятий используются информационные системы, видео - и аудиозапись, кино - и фотосъемка, а также другие технические и иные средства, не наносящие ущерб жизни и здоровью людей и не причиняющие вред окружающей среде. Кроме того, эта статья содержит запрет на использование специальных и иных технических средств, предназначенных (разработанных, приспособленных, запрограммированных) для негласного получения информации, не уполномоченными на то анализируемым федеральным законом физическими и юридическими лицами. При этом, полагаем, что последнее предписание должно толковаться шире и включать в себя также случаи прямого дозволения осуществления скрытой записи иными субъектами, прямо предусмотренными другими федеральными законами, поскольку один акт не может устанавливать своё юридико-процедурное преимущество над другими нормативно-правовыми актами той же юридической силы[250].

Данное предписание до того момента, когда законодатель не осознает необходимости еще большей конкретизации искомого правила, и следует рассматривать в качестве универсального законодательного запрета на осуществление скрытой аудио - и видеозаписи неуполномоченными на то лицами, поскольку нельзя осуществить скрытую запись без использования специально предназначенных, в том числе присполобленных, для этого средств.

В соответствии с п. 15 ст. 11 Закона РСФСР «О милиции» от 01.01.01 г. № 000-1 милиции для выполнения своих обязанностей предоставляется право производить регистрацию, фотографирование, звукозапись, кино и видео-съемку, дактилоскопирование лиц, подозреваемых и обвиняемых в совершении преступлений, подвергнутых административному аресту, а также лиц, в отношении которых имеется повод к возбуждению дела об административном правонарушении, при невозможности установления их личности и иных лиц, в отношении которых в соответствии с федеральным законом предусмотрена обязательная дактилоскопическая регистрация. Рассматривая данное предписание, Конституционный Суд РФ особо подчеркнул, что они должны толковаться строго буквально: «Положения #Mпункта 15 статьи 11 Закона Российской Федерации «О милиции»#S допускают фотографирование, кино - и видеосъемку лишь в отношении лиц, подозреваемых в совершении административного правонарушения, и только с целью установления личности задержанного при невозможности ее установления иным способом, и по своему содержанию не направлены на нарушение конституционных прав и свобод граждан»[251].

Кроме того, на взгляд автора, не случайно, что применительно к другим субъектам (физическим и юридическим лицам) деятельность, которых связана с необходимостью сбора информации, законодательство прямо предусматривает право на осуществление аудио - и видеозаписей, производимых явным для остальных способом. Напомним, что осуществление скрытой записи для этих субъектов, по общему правилу, запрещено ст. 6 Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности» от 01.01.01 г. .

Так, например, в соответствии со ст. 5 Закона РФ «О частной детективной и охранной деятельности в Российской Федерации» от 01.01.01 г. № 000-1 при осуществлении частной сыскной деятельности допускается использование видео - и аудиозаписи, кино - и фотосъемки, технических и иных средств, не причиняющих вреда жизни и здоровью граждан и окружающей среде, а также средств оперативной радио - и телефонной связи.

Право адвоката на осуществление аудио - и видеозаписи вытекает из представленной ему ст. 6 Федерального закона «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации» от 01.01.01 г. возможности собирать предметы и документы, которые могут быть признаны вещественными и иными доказательствами.

Более того, подобные «элементы» мы находим и в процессуальном законодательстве. Так, в соответствии ч. 7 ст. 10 ГПК РФ, ч. 7 ст. 11 АПК РФ, ч. 5 ст. 241 УПК РФ лица, участвующие в деле, и граждане, присутствующие в открытом судебном заседании, имеют право в письменной форме, а также с помощью средств аудиозаписи фиксировать ход судебного разбирательства; фотосъемка, видеозапись, трансляция судебного заседания по радио и телевидению допускаются с разрешения суда.

Пожалуй, единственным исключением из данного правила являются положения ст. 50 Закон РФ «О средствах массовой информации» от 01.01.01 г. № 000-1. В соответствии с ними р#G0распространение сообщений и материалов, подготовленных с использованием скрытой аудио - и видеозаписи, кино - и фотосъемки, допускается: если это не нарушает конституционных прав и свобод человека и гражданина; если это необходимо для защиты общественных интересов и приняты меры против возможной идентификации посторонних лиц; если демонстрация записи производится по решению суда. При этом реализация данного права возможна исключительно с соблюдением критериев незлоупотребления правами журналиста, предусмотренных ст. 51 названного закона.

Касаясь вопроса о конституционности положений ст. 50 необходимо отметить, что в данном случае законодатель находит баланс между приведенными выше конституционными и законодательными предписаниями, охраняющими субъектов от тайного проникновения в их приватную сферу, и свободой средств массовой информации, гарантированной ч. 5 ст. 29 Конституции РФ, – этого важнейшего института гражданского общества. Именно, значимость средств массовой информации для нормального развития социума, в целом, и жизни каждой личности, в частности, обуславливает право журналиста на скрытый сбор информации, отличает его от обычного лица, не наделённого специальным статусом.

С учётом «видео-скандалов» последних десятилетий особую актуальность приобретают вопросы скрытых записей, демонстрация которых производится в целях «защиты общественных интересов». В этой связи важнейшим критерием допустимости подобных записей является их производство непосредственно журналистом, поскольку закон говорит о возможности распространения «подготовленных с использованием» записывающей техники сообщений и материалов, а также учёт требований к соблюдению журналистом профессиональной этики (незлоупоребление им своими правами).

В этой связи нельзя не солидаризироваться с высказыванием , который, анализируя гражданские дела, в основе которых лежали упомянутые скандальные доказательства, охарактеризовал последние в качестве «достаточно сомнительных»[252].

Подводя итог настоящему анализу необходимо в очередной раз констатировать, что признание аудио - и видеозаписей полученных скрытым путём неуправомоченными на то законом лицами недопустимыми доказательствами, требует от нас и её (допустимости) связь с нравственными устоями общества.

Действительно, механизм правового регулирования не должен побуждать людей к проявлению своих худших качеств. Тем более, что современные технические средства и так создают для этого достаточные условия. Уже сейчас большинство моделей сотовых телефонов – чрезвычайно распространённого и популярного ныне средства коммуникации имеют как функцию диктофона, так и камеры. Из года в год ситуация будет только усугубляться. В этой связи неприемлемо создание ситуация, когда устройства, призванные облегчить людям жизнь, превращались бы в средства всеобщего шантажа, шпионажа, возбудители начетничества подозрительности.

Как следствие, в определенной степени можно согласиться с уже упоминавшимся мнением , а именно с тем, что вопросы целесообразности использования данных средств доказывания в процессе должны решаться в определённой увязке с нормами морали.

В принципе, в данном утверждении нет ничего нового. Так, как отмечалось ранее, такой критерий допустимости, как учёт нравственных начал правосудия выделяется и . Аналогичным образом применительно к допросу и соблюдению при его проведении правил судебной этики высказывается : «Недопустимо получать показания от допрашиваемых путем обмана, угроз и иных незаконных мер»[253].

Опять же, подчеркнём, что в силу формализованного характера допустимости, возможности её установления только законом, о которых достаточно подробно речь шла речь в § 1.5 первой главы настоящей работы, необходимо говорить не о непосредственном учёте нравственных устоев общества при решении вопроса о возможности допуска того или иного доказательства в процесс, а о наличии опосредованной (через закон, в том числе требующий учёта нравственных предписаний или толкуемый, в связи с ними, распространительно) связи между этими явлениями (допустимостью и нравственностью).

Действительно, необходимость соблюдения при допросе судебной этики в утверждении , вытекает из положений ст. 21 Конституции РФ о том, что: достоинство личности охраняется государством; ничто не может быть основанием для его умаления; никто не должен подвергаться пыткам, насилию, другому жестокому или унижающему человеческое достоинство обращению.

С другой стороны, имеющаяся «недосказанность» в правовом регулировании данного вопроса, на взгляд автора, требует скорейшего устранения. Как правильно отмечает применительно к вопросу охраны частной жизни граждан: «… в гражданском, семейном и гражданском процессуальном законодательстве можно было бы прямо записать о недопустимости публикации либо использования каким-либо образом без согласия гражданина информации о его частной жизни, полученной незаконном путем, в том числе недопустимости использования подобных сведений в качестве доказательств по гражданскому делу»[254].

Более того, автор предлагает пойти несколько дальше, взяв за основу ст. 229 ГПК РБ от 01.01.01 г. № 000-[255], в соответствии с которой: «Не может быть использована в качестве доказательства звуко - или видеозапись, полученная скрытым путем, за исключением случаев, когда такая запись допускается законом», – при этом, осуществив лишь незначительную редакционную правку: «… кода возможность осуществления такой записи допускается законом».

Одновременно следует отметить тенденцию к углублению правовой регламентации деятельности, связанной с получением, закреплением и исследованием доказательств в новых процессуальных кодексах, в особенности АПК РФ. К ней, в частности, следует отнести:

- приведение дефиниции письменных доказательств в ГПК РФ в соответствии с нынешними реалиями;

- детализация в АПК РФ процедуры исследования отдельных средств доказывания;

- введение в арбитражный процесс протокола судебного заседания;

- введение в ГПК РФ фигуры специалиста[256].

Кроме того, устранены определенные противоречия, связанные с введением, с установлением «новых» средств доказывания иными, помимо ГПК и АПК нормативными правовыми актами. Так, в Федеральный закон «Об аудиторской деятельности» от 7 августа 2001 г. не вошли предписания п. п. 10, 17 Временных правил аудиторской деятельности, утвержденных Указом Президента РФ «Об аудиторской деятельности РФ» от 01.01.01 г. № 000, устанавливавшие новое не предусмотренное процессуальными кодексами средство доказывания – заключение аудитора (аудиторской фирмы), приравниваемое к заключению экспертизы, полученному в соответствии с процессуальным законодательством, но отличное от него как по форме, так и по содержанию[257].

В этой связи в настоящее время можно говорить о сохранении элементов подобной правовой неопределенности лишь применительно к положениям ст. 9, 11 Федерального закона «Об оценочной деятельности в Российской Федерации» от 01.01.01 г. , которые вводят обязательные и отличные от закреплённых в процессуальных законах требования к содержанию заключения эксперта, являющегося оценщиком.

С другой стороны, имеются и те недостатки, которые не удалось преодолеть в результате новейшей реформы процессуального законодательства. Помимо упомянутого отсутствия в АПК РФ фигуры специалиста, следует заострить внимание на невключении в него положений аналогичных ч. 3 ст. 79 ГПК РФ. Ведь, например, в случае уклонения лица, участвующего в деле, от предоставления (получения) образцов почерка (процессуального действия, кстати, также не знакомого данному закону), когда экспертиза назначена по ходатайству другой стороны, невозможность построения вывода о доказанности или недоказанности факта подписи документа именно этим лицом очевидна даже в рамках известных правовых позиций ВАС РФ по вопросу о доказательственных последствиях незаявления заинтересованной в этом стороной ходатайства о назначении экспертизы[258].

§ 3.4. Допустимость доказательств в классическом понимании. Проблема «позитивной» допустимости доказательств. «Строгие» доказательства

Статья 60 ГПК РФ и ст. 68 АПК РФ содержат единое по существу предписание, в соответствии с которым обстоятельства дела, которые согласно закону должны быть подтверждены определенными средствами доказывания, не могут подтверждаться никакими иными доказательствами. Хотя только эти предписания законодатель прямо обозначает, как допустимость доказательств, их следует рассматривать в качестве частных по отношению к положениям ч. 1 ст. 55 ГПК РФ и ч. 2 ст. 64 АПК РФ правил, что уже обосновывалось ранее.

При этом следует упомянуть, что, к удовлетворению автора, законодатель в нынешнем АПК РФ устранил недостаток присущий предыдущему нормированию, предусматривавшему возможность установления ограничений в использовании средств доказывания в процессе не только федеральными законами, но иными нормативными правовыми актами. В этой связи ст. 57 АПК РФ от 5 мая 1995 г. находилась в противоречии с п. «о» ст. 71 Конституции РФ, предусматривающей, что установление норм, определяющих порядок гражданского судопроизводства находится в исключительном ведении федерации, а также ст. 3 АПК РФ от 5 мая 1995 г., относившей к кругу источников арбитражно-процессуального права нормативные правовые акты не ниже по статусу, чем федеральные законы. В своё время автор уделил критике данных предписаний достаточно большое внимание[259].

Бланкетный характер положений 60 ГПК РФ, ст. 68 АПК РФ обуславливает сложности в применении и порождает многочисленные научные дискуссии по поводу их содержания, на которых автор подробно останавливался в § 3.1 настоящего исследования.

В этой связи представляется возможным выделить несколько правил, составляющих содержание данного аспекта допустимости доказательств.

Первым – является наиболее разработанное, исторически обусловленное предписание, связанное с формами сделок в гражданском праве.

В этой связи п. 1 ст. 162 ГК РФ устанавливает следующие последствия нарушения требования о простой письменной форме сделок, применяемое к сделкам, для которых несоблюдение этой формы не влечёт их недействительность: несоблюдение простой письменной формы сделки лишает стороны права в случае спора ссылаться в подтверждение сделки и её условий на свидетельские показания, но не лишает их права приводить письменные и другие доказательства.

Не смотря на кажущуюся простоту данного правила, уяснение его содержания представляет значительные сложности, которые можно подразделить на два момента:

- вопросы, связанные с определением категорий сделок, подпадающих под действие данного правила;

- вопросы, относящиеся кругу обстоятельств, доказывание которых посредством свидетельских показаний не допускается, а также тех лиц, участвующих в деле, для которых, соответственно, введено данное ограничение.

В этой связи, к подобным сделкам, прежде всего, относятся: сделки юридических лиц между собой и с гражданами, сделки граждан между собой на сумму, превышающую не менее чем в десять раз установленный законом минимальный размер оплаты труда, – если нарушение условия о форме в соответствии со специальным законом не влечёт их недействительность (ст. 161 ГК РФ).

Даже эти «прозрачные» предписания вызывают споры при их толковании. Примечателен, в этом контексте, тот факт, что в судебной практике имела место попытка доказывания того, что в п. 1 ст. 161 ГК РФ перечислены случаи, при которых необходимо нотариальное удостоверения сделки со ссылкой на заключение специалиста филолога. ВС РФ, проанализировав позицию стороны и применив метод системного толкования норм законодательства, не счёл приведенную мотивацию убедительной[260].

Необходимо также учитывать, что, по общему правилу, не требуют письменной формы сделки, хотя и подпадающие под определение п. 1 ст. 161 ГК РФ, но: исполняемые при их совершении (п. 2 ст. 159 ГК РФ) или совершенные во исполнение договора, заключенного в письменной форме, если это не противоречит законодательству, иным правовым актам и договору (п. 3 ст. 159 ГК РФ).

Анализ судебной практики, связанной с применением ст. 159 ГК РФ, позволяет утверждать, что она является крайне противоречивой. При этом в ней эти предписания зачастую смешиваются с положениями п. 3 ст. 343, п. 3 ст. 436 ГК РФ, в соответствии с которыми письменная форма договора считается соблюденной, если письменное предложение заключить договор принято посредством выполнения указанных в этом предложении действий (отгрузки товаров, предоставления услуг, выполнения работ, уплаты соответствующей суммы и т. п.), если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или не указано в самой оферте, представляющих собой несколько иное правовое явление.

В отдельных случаях они игнорируются судами в принципе:

«Заявитель жалобы считает, что перечисление фирмой «Телесет» по платежному поручению № 000 от 12.07.99 за Владимирский ОРТПЦ суммы рублей свидетельствует о наличии между сторонами заемных отношений. По его утверждению, основанием перечисления была устная сделка, соответствующая требованиям #M статей 158#S и #M Гражданского кодекса Российской Федерации#S. Согласие Владимирского ОРТПЦ с получением спорной суммы выражено им в трехстороннем договоре от 16.08.99. По мнению кассатора, названным договором предусмотрено совместное обязательство ОРТПЦ и -ТВ» по возврату истцу суммы займа…

Ссылка кассатора на устную сделку как источник возникновения обязанности ответчика по возврату ссуды не может быть принята судом во внимание, так как сделки между юридическими лицами должны совершаться в письменной форме (#Mстатья 161 Гражданского кодекса Российской Федерации#S). Поэтому основания для применения #M статей 158#S, #M Кодекса#S у суда отсутствовали»[261].

В другом деле также кассационная инстанция выразилась ещё более категорично:

«Истец, считая Тимана» обязанным лицом по оплате стоимости кубических метров отсева, ссылается на заключенную сторонами в устной форме сделку купли-продажи.

Сделки юридических лиц между собой и с гражданами должны совершаться в простой письменной форме, за исключением сделок, требующих нотариального удостоверения (пункт 1 #Mстатьи 161 Гражданского кодекса Российской Федерации#S). Данная норма закона является общей и распространяется на все виды сделок, совершаемых юридическими лицами. В этой связи довод кассатора о возможности несоблюдения простой письменной формы сделки купли-продажи ввиду отсутствия вышеназванного правила в #M1240216 главе 30 Гражданского кодекса Российской Федерации#S судом округа отклоняется»[262].

В других делах суды приходят к прямо противоположному выводу, который следует признать более убедительным:

«С выводами суда кассационная инстанция не может согласиться по следующим основаниям. Действительно, факт заключения сторонами договора поставки путем предшествующих отгрузке спорной партии маргарина телефонных переговоров и подписания обеими сторонами договора от 17.01.96 материалами дела не подтверждается. Однако последующие действия сторон, что подтверждается материалами дела, свидетельствуют о факте заключения между ними договора купли-продажи.

В соответствии со ст. #M ст. 158#S, #M #S, #M Гражданского кодекса Российской Федерации#S сделка может быть совершена и устно, причем и в том случае, когда из поведения лица явствует его воля совершить сделку, а договор может быть заключен в любой форме, предусмотренной для совершения сделок»[263].

Приведём ещё одну более показательную позицию из практики той же кассационной инстанции:

«Утверждение истца о том, что оспариваемые сделки должны быть совершены в письменной форме (путем составления договора), несостоятельно. В соответствии с пунктом 2 #M статьи 159 Гражданского кодекса Российской Федерации#S, если иное не установлено соглашением сторон, устно могут совершаться сделки, исполняемые при самом их совершении»[264].

При этом ВАС РФ также решительно высказывается в пользу правильности последнего понимания[265].

Кроме того, для отдельных видов договоров федеральными законами прямо предусмотрено, что они могут совершать устно (например, ст. 574 ГК РФ, п. 1 ст. 609 ГК РФ, п. 1 ст. 32 Закона РФ «Об авторских и смежных правах от 9 июля 1993 г. № 000-1 и т. д.).

В данных случаях положения п. 1 ст. 162 ГК РФ, ограничивающие использование в процессе свидетельских показаний в качестве средств доказывания, неприменимы. Ведь указанные предписания выступают своеобразной процессуальной «санкцией» за неправомерные действия (несоблюдение простой письменной формы сделок), а, следовательно, применяться при правомерных (прямо дозволенных законом) действиях сторон не могут.

Примечательно, что до определенной степени это осознаётся и судебными органами. Так, по одному из дел ФАС Северо-Западного округа, в частности, указал:

«Предприниматель в кассационной жалобе просит отменить принятые по делу решение и постановление, не соглашаясь с ними по следующим основаниям. По мнению подателя жалобы, апелляционная инстанция неправильно применила пункт 1 #Mстатьи 162 Гражданского кодекса Российской Федерации#S и в нарушение пункта 2 #M статьи 69 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации#S не приняла во внимание и не оценила показания свидетелей, подтверждающие исковые требования. Истец указывает также на нарушение судом первой инстанции норм процессуального права, выразившееся в рассмотрении дела в его отсутствие, что лишило истца возможности представить необходимые доказательства…

Как следует из материалов дела, в феврале 1999 г. между предпринимателем (арендодатель) и предпринимателем (арендатор) был заключен в устной форме договор аренды торговой палатки на срок менее года, что не противоречит #M статьям 159#S, #M Гражданского кодекса Российской Федерации#S, с условием об оплате за пользование имуществом в размере 50 руб. в месяц. Арендная плата в сумме 150 руб. за февраль – апрель была уплачена арендатором…

Ссылка подателя жалобы на неправильное применение апелляционной инстанцией пункта 1 #Mстатьи 162 Гражданского кодекса Российской Федерации#S не может служить основанием для отмены или изменения судебных актов по следующим мотивам. Действительно, указанная норма применима к случаям, когда совершение сделки в простой письменной форме является обязательным. Однако поскольку судом было установлено, что фактически возвратила торговую палатку в апреле 1999 г., независимо от того, на какой срок был заключен договор аренды – на пять месяцев или до предъявления арендатором требования о возврате имущества, иск в части взыскания арендной платы за май, июнь 1999 г. удовлетворению не подлежал»[266].

Одновременно следует учитывать, что в целях защиты интересов отдельных субъектов гражданских правоотношений законодатель предусмотрел исключения из п. 1 ст. 162 ГК РФ как ограничительного, так и распространительного свойства в использовании свидетельских показаний на случаи нарушения требований о простой письменной форме сделки, не влекущего её недействительность (например, п. 2 ст. 812, пп. 3 п. 1 ст. 887, п. 3 ст. 887 ГК РФ и т. д.).

Применительно к этому аспекту также следует говорить об ошибках, зачастую встречающихся в судебной практике. Так, в подтверждение условий договора об оказании туристских услуг судом первой инстанции были допрошены свидетели[267]. Хотя, казалось бы, очевидно, что предписания ст. 439 ГК РФ и п. 5 ст. 18 Закона РФ «О защите прав потребителей» от 7 февраля 1992 г. № 000-1, предусматривающие право потребителя ссылаться на свидетельские показания в подтверждение договора при отсутствии у него кассового или товарного чека, а равно иных документов, подтверждающих уплату или заключение договора принадлежит только покупателю по договору розничной купли-продажи, а не любому потребителю.

Весьма актуальна проблема применимости положений п. 1 ст. 162 ГК РФ к спорам, связанным с прекращением обязательств исполнением (ст. 408 ГК РФ). Действительно, п. 2 ст. 408 ГК РФ предусматривает обязанность кредитора при принятии исполнения выдать должнику расписку в получении исполнения только по требованию последнего. В этой связи, если должник не требует предоставление расписки, а долговой документ сторонами не составлялся, корректно ли в данном случае применение п. 1 ст. 162 ГК РФ? Аналогичным образом в соответствии с тем же п. 2 ст. 408 ГК РФ задержка исполнения в случае отказа кредитора выдать расписку или вернуть долговой документ, а равно внесение долга на депозит нотариуса в порядке пп. 4 п. 1 ст. 327 ГК РФ не обязанность, а право должника.

Судебная практика идёт по пути признания необходимости применения к подобным ситуациям положений ст. 408 ГК РФ:

«При таком положении Судебная коллегия по гражданским делам Верховного Суда РФ вопреки доводам протеста обоснованно сослалась на положения подп. 2 п. 1 ст. 161 ГК РФ о том, что должны совершаться в простой письменной форме, за исключением сделок, требующих нотариального удостоверения, сделки граждан между собой на сумму, превышающую не менее чем в десять раз установленный законом минимальный размер оплаты труда, а в случаях, предусмотренных законом, – независимо от суммы сделки. Несоблюдение простой письменной формы сделки лишает стороны права в случае спора ссылаться в подтверждение сделки и ее условий на свидетельские показания, но не лишает их права приводить письменные и другие доказательства (п. 1 ст. 162 ГК РФ).

В соответствии с требованиями приведенных правовых норм К. должна была представить суду письменные доказательства в подтверждение передачи Г. денег за квартиру, однако она это не сделала. Что касается показаний свидетелей, на которые имеется ссылка в протесте, то в силу закона ссылка на такой вид доказательств в подтверждение сделки и ее условий недопустима.

Выписка из банковского счета о снятии ответчицей денег в сумме 20 тыс. долларов США накануне исполнения обязательства свидетельствуют лишь о получении денег из банка, но не о передаче их истице. При указанных обстоятельствах нельзя согласиться с доводами протеста о том, что по делу были неправильно определены юридически значимые обстоятельства и допущена ошибка в применении норм материального права»[268].

Полагает такой подход наиболее корректным и автор. Дело в том, что вся логика ст. 408 ГК РФ предполагает, что в случае надлежащего исполнения у должника появляется необходимое письменное доказательство, предоставляющее ему возможность воздействия на кредитора, в случае уклонения последнего от письменного удостоверения надлежащего исполнения. К тому же подобное исключение из перечня типов сделок, требующих простой письменной формы являлось бы труднообъяснимым. Другой вопрос, что имеется необходимость некоторого редактирования п. 2 ст. 408 ГК РФ, посредством прямого указания в нем на применение последствий п. 1 ст. 162 в случае неоформления исполнения обязательства документально.

Следующая группа вопросов связана с возможность распространения положений п. 2 ст. 162 ГК РФ на сделки, требующие квалифицированной формы (нотариального удостоверения или государственной регистрации, нотариальной формы сделки и требования государственной регистрации, одновременно).

В этой связи автор полагает, что допустимость доказательств распространяется на эти формы сделок. При этом их специфика предполагает, что она применима в основном к спорам, вытекающим из положений п. п. 2, 3 ст. 165 ГК РФ. В соответствии с п. 2 ст. 165 ГК РФ, если одна из сторон полностью или частично исполнила сделку, требующую нотариального удостоверения, а другая сторона уклоняется от такого удостоверения сделки, суд вправе по требованию исполнившей сделку стороны признать сделку действительной. В силу п. 3 ст. 165 ГК РФ, если сделка, требующая государственной регистрации, совершена в надлежащей форме, но одна из сторон уклоняется от ее регистрации, суд вправе по требованию другой стороны вынести решение о регистрации сделки.

Действительно, отрицание подобного малопродуктивно, поскольку более льготный режим правового регулирования не может быть предоставлен для сделок, требующих более квалифицированной формы. На это обстоятельство недвусмысленно указал законодатель в п. 3 ст. 165 ГК РФ, предусмотревший, что возможность вынесения судебного решения о государственной регистрации сделки предусмотрено лишь в случае, если сделка «совершена в надлежащей форме», то есть, главным образом, в простой письменной.

По тому же пути давно идёт и судебная практика.

Например, К. обратилась в суд с иском С. и М. о выселении из принадлежащего ей на праве собственности домовладения. Истица указала, что вселила ответчиков в свой дом в качестве нанимателей временно, в настоящее время она сама нуждается в нем, но ответчики отказываются освободить жилое помещение. С. и М. обратились со встречным иском о признании действительным договора купли-продажи дома, который, по их утверждению, состоялся между К. и С. Районный суд встречный иск удовлетворил, а в первоначальном – отказал. С таким выводом суда нельзя согласиться, поскольку признание договора подлежащего заключению в нотариальной форме действительным по мотивам уклонения стороны от его нотариального удостоверения, допустимо при условии доказанности самого факта заключения договора. Это же обстоятельство может быть подтверждено только письменными доказательствами. Вместе с тем выводы суда о наличии этих обстоятельств были основаны только на свидетельских показаниях, поэтому решение суда первой инстанции подлежало отмене[269].

В другом деле Судебная коллегия по гражданским делам ВС РФ прямо указала на единство процессуального порядка разрешения споров основанных на п. 2 ст. 165 ГК РФ и п. 3 ст. 165 ГК РФ[270].

Теперь остановимся собственно на анализе правила п. 1 ст. 162 ГК РФ.

Во-первых, исходя из буквального содержания п. 1 ст. 162 ГК РФ, ограничение в использовании свидетельских показаний применимо только к сторонам по сделке. Действительно, распространение этой «санкции» на лиц по делу, непосредственно не участвующих в заключении сделки, существенно бы затруднило возможность эффективной защиты их прав, главным образом в случае, когда стороны сделки умышленно нарушили требование о простой письменной форме, в том числе в целях причинения ущерба этим лицам.

Кроме того, использование в п. 1 ст. 162 ГК РФ термина «стороны», на первый взгляд, предусматривает, что в этом аспекте допустимость доказательств распространяется только на двусторонние и многосторонние сделки, то есть неприменима к односторонним сделкам. При этом односторонние сделки следует отличать от односторонних (одностороннеобязывающих) договоров, которые односторонними сделками не являются. Но при анализе требований законодательства об односторонних сделках напрашивается прямо противоположный вывод, поскольку в другом случае становится совершенно неясным, каковы правовые последствия нарушения простой письменной формы односторонней сделки, если в законодательстве отсутствует указание на её недействительность. Например, при расторжении договора банковского счета по инициативе клиента (п. 1 ст. 859 ГК РФ). При этом следует учитывать, что односторонность сделки не изменяет предписания о распространении правила п. 1 ст. 162 ГК РФ исключительно на сторону по сделке.

С другой стороны, распространение данного аспекта допустимости на споры, связанные с односторонними квалифицированными сделками вряд ли оправдано. Ведь возможность судебного устранения недостатков формы сделки неприменима к односторонним квалифицированным сделкам в принципе. Данный вывод вытекает из грамматического толкования п. п. 2, 3 ст. 165 ГК РФ, устанавливающих, что признание сделки действительной (вынесение решения о государственной регистрации сделки) возможно лишь по иску стороны к контрагенту по сделке, уклоняющемуся от совершения обязательных для него действий. Из такого же понимания исходит и судебная практика. Например, после смерти М. организация обратилась с иском к дочери умершего И. о признании за нею права на наследство по завещанию, которое было составлено в форме письма к друзьям, в котором М. писал, что свое имущество он оставит библиотеке. Этому письму, по мнению заявителя, должна быть придана юридическая сила в соответствии с ч. 2 ст. 47 ГК РСФСР 1964 г. (ч. 2 ст. 165 ГК РФ). Правильно отказывая в удовлетворении иска, суд исходил из того, что ч. 2 ст. 47 ГК РСФСР 1964 г. (ч. 2 ст. 165 ГК РФ) предусматривает возможность для признания действительными только двусторонних и многосторонних сделок, к которым завещание отнесено быть не может[271].

Во-вторых, правило п. 1 ст. 162 ГК РФ подлежит применению лишь в случаях игнорирования сторонами предписаний о простой письменной форме сделки, то есть в случае соблюдения простой письменной формы сделки оно неприменимо. Иначе, даже факт соблюдения простой письменной формы во всех случаях может доказываться свидетельскими показаниями, в том числе и в случае утраты письменного доказательства стороной, независимо от наличия ее вины в этом. Ведь в противном случае следует говорить о наличии в законе «санкции» за правомерные действия. Распространяется данное понимание и на споры, связанные с применением п. п. 2, 3 ст. 165 ГК РФ. В остальных случаях, квалифицированные сделки, а также сделки, несоблюдение простой письменной формы, которых влечёт их недействительность, при нарушении требовании к их форме недействительны в силу прямого указания в законе, чем бы в суде они не доказывались[272].

В этой связи показателен следующий, как представляется ошибочный, пример из судебной практики. Прокурор Хостинского района г. Сочи обратился в суд с заявление в интересах Багдасян к Зоголяну о признании недействительным на основании ст. ст. 167 – 169 ГК РФ договора купли-продажи дома в г. Сочи, пос. Кудепса, удостоверенного 14 августа 1996 г. нотариусом и зарегистрированного 15 августа 1996 г. БТИ г. Сочи. Президиум Краснодарского краевого суда, рассмотрев дело в порядке надзора, в частности, указал: выводы суда первой инстанции о том, что квартира куплена за другую цену, чем та, которая указана в договоре, в нарушение ст. 54 ГПК РСФСР основан на недопустимых доказательствах: объяснения ответчика об уплате за квартиру 110 млн. руб. и показаниях свидетелей об ошибочности указания в договоре цены в 30 млн. руб. Договор купли-продажи недвижимости требует письменной формы, в связи с этим его условия могут подтверждаться только письменными доказательствами, в случае спора стороны лишены права ссылаться на свидетельские показания (ч. 1 ст. 162 ГК РФ). Письменных доказательств об уплате иной, чем указано в договоре, покупной цены суду не представлено.

С подобными рассуждениями краевого суда трудно согласиться. В данном случае сделка была совершена в надлежащей форме. В этой связи стороны имели право ссылаться в подтверждение условий сделки на свидетельские показания, которые подлежали оценке наряду с другими собранными по делу доказательствами. Если попытаться проанализировать причины подобного процессуального упрощенчества, следует говорить о том, что они являются результатом нынешней чрезвычайной загруженности судов, а также недостаточной квалификации отдельных судей, что в своей совокупности не предоставляет им возможности надлежащим образом обеспечить отправление правосудия. Вместе с тем сам процессуальный закон предоставляет суду достаточно правомочий для создания сторонам возможности по всестороннему и полному исследованию обстоятельств дела, представлению ими необходимых доказательств. Кроме того, современная криминология разработала достаточно приемов по выявлению и разоблачению заведомо ложных показаний.

Не в пользу критикуемой позиции суда свидетельствует и предписание ч. 2 ст. 88 АПК РФ, в соответствии с которой арбитражный суд по своей инициативе может вызвать в качестве свидетеля лицо, участвовавшее в составлении документа, исследуемого судом как письменное доказательство. Ведь, если при соблюдении простой письменной формы сделки её оспаривание свидетельскими показаниями не допускается, указанное предписание закона применительно к ним излишне, но сам закон такого исключения не предусматривает.

Следующим необходимым условием применения правила, закрепленного в п. 1 ст. 162 ГК РФ, является наличие спора о подтверждении сделки (отдельных ее условий). Иными словами, если в ходе разрешения дела спора по данным поводам не возникает, то отсутствуют основания для применения ограничений в использовании свидетельских показаний.

Наконец, закон содержит исчерпывающий перечень обстоятельств дела, которые не могут быть установлены свидетельскими показаниями, к ним относятся: факт совершения сделки, условия, на которых сделка была совершена. В этой связи при возникновении спора по поводу действительности сделки по иным (отличным от порока формы) основаниям, по общему правилу, вполне допустимы свидетельские показания. В частности, в случае отказа общества с ограниченной ответственностью удовлетворить просьбу его участника об отзыве заявления о выходе из общества, последний не лишен права оспорить такое заявление в судебном порядке применительно к правилам о недействительности сделок (например, по мотивам подачи заявления под влиянием насилия, угрозы либо в момент, когда участник общества находился в таком состоянии, что не был способен понимать значение своих действий и руководить ими)[273]. Данное явление правильно названо «пределами применения правил о допустимости доказательств»[274]. При этом необходимо учитывать, что и в данном случае имеются определенные исключения из п. 1 ст. 162 ГК РФ, о которых говорилось чуть выше.