Исследование допустимости доказательств в гражданском и арбитражном процессах (стр. 8 )

Рассматривая истину как постоянную и неизменную цель судебного познания , констатировал, что законодатель учитывает – путь к ней лежит через анализ сложного судебного материала. Процессуальная форма отправления правосудия в этой связи обеспечивает успешность такого анализа[397].

Проблему объективной истины, кроме того, исследовали также , , творчество которой также следует упомянуть отдельно, , и многие др.[398]

На взгляд автора, наиболее адекватным является понимание принципа объективной истины, выраженное в творчестве выдающегося отечественного теоретика права , в соответствии с которым «решение правоприменительного органа должно полно и точно соответствовать объективной действительности»[399].

Действительно, широко распространенное в процессуальных науках определение объективной истины через соблюдение правил о доказательствах и доказывании, примеры которого приводились выше, вызывает определенные возражения. При чём вопрос не столько в правильности последующего вывода о достижимости в рамках подобной процедуры верного знания, опосредуемого ссылкой на один из всеобщих диалектических законов бытия (всеобщей связи и взаимосвязи), хотя сам автор полагает всё же более корректным рассмотрение данной проблематики в рамках ещё более общего закона онтогносеологического соответствия, сколько в том, что такой подход до определенной степени переориентирует нас с результата на процесс. В итоге, ценностная характеристика феномена до некоторой степени переориентируется с результата на процесс, а вопрос об адекватности последнего, с точки зрения результата, приобретает уже менее острое звучание.

Не случайно в этой связи, что в рамках первого «процедурного» понимания время от времени возникают дискуссии подобные, освященной в настоящем параграфе полемике о достижимости объективной истины на основании вероятностного знания, которые противоречит даже семантической составляющей анализируемого понятия. Представляется также, что радикальным следствием такого подхода является признание за объективной истиной качества «юридической фикции», на что обращают внимание некоторые авторы[400].

Иными словами, в рамках настоящего исследования, понятие «объективная истина» отождествляется с истиной в её общепринятой, объективистской интерпретации.

Ситуация с соотношением инквизиционного и состязательного начал в судопроизводстве изменилась с принятием 12 декабря 2003 г. всенародным голосованием Конституции РФ, которая в ч. 3 ст. 123 декларировала, что принцип состязательности сторон – является основополагающим началом, определяющим общую направленность осуществления правосудия, и соответствующим изменением процессуальных законов, призванных обеспечить реализацию данного конституционного предписания, в частности, принятием Федерального закона «О внесении изменений и дополнений в Гражданский процессуальный кодекс РСФСР» от 01.01.01 г. .

В этой связи перед теорией и практикой встал вопрос изучения данного принципа во взаимосвязи с принципом объективной истины.

Состязательности в нынешнем процессе посвящено достаточном много научно-практических работ. Одновременно, позиции их авторов можно разделить на две точки зрения.

В соответствии с первой в настоящее время процессуальное законодательство не знает принципа объективной истины.

Например, указывает, что ныне «вместо обязанности установления объективной истины на суд возложена обязанность создавать необходимые условия для всестороннего и полного исследования обстоятельств, оказывать сторонам содействие в осуществлении их прав»[401]. При этом исследователь полагает целесообразным вновь предусмотреть в процессуальном законе право суда по собственной инициативе истребовать доказательства, установив следующие ограничения: о существовании подобных доказательств суд должен узнать из ссылки одной или обеих сторон, либо иных участвующих в деле лиц, а не путем самостоятельного розыска. При этом ссылка стороны на их существование не обязательно должна быть прямой[402].

По мнению , «новейшее гражданское процессуальное законодательство демонстрирует эволюцию принципа объективной истины… к принципу формальной истины»[403].

Аналогичным образом высказывается , считающая, что «суд не устанавливает истину по гражданским делам»[404]. С данным мнением солидарен и подходит к этому вопросу следующим образом: «принцип юридической истины… представляет собой правило, согласно которому суд разрешает гражданские дела в пределах предоставленных ему доказательств. Иногда данный принцип называют принципом формальной истины, имея в виду, что суд не должен стремиться выяснить подлинные взаимоотношения сторон»[405].

В рамках науки уголовного процесса также высказываются подобные суждения[406].

Другие авторы, напротив, отстаивают тезис о принципиальной совместимости принципа состязательности с принципом объективной истины, хотя отдельные из них несколько видоизменяют его название.

Так, придерживается на этот счет следующего мнения: принцип законности (который включает в себя и требование о справедливом разрешении дела) имеет преимущество перед состязательностью в ее классической интерпретации. В этой связи общая тенденция развития гражданского процессуального и арбитражного процессуального права предполагает усиление ответственности сторон за процессуальные действия с одновременным сохранением контролирующей роли суда, достижение «верного знания», а не формальной истины[407].

В свою очередь предложила заменить словосочетание «объективная истина» на другое – «судебная (объективная) истина», которое представляется ей более точным, подчеркивающим особенности судебного познания[408].

Аналогичным образом , с определенными оговорками, высказался за то, что результат судебного познания должен быть верным отражением действительности. При этом полагал обозначить указанное явление двойным термином «судебная или юридическая истина»[409].

С подобным подходом согласен и : «утверждения о том, что российское законодательство в гражданском судопроизводстве отказалось от установления истины по делу, слишком поспешны». Этот исследователь полагает наиболее корректным использование термина «юридическая истина»[410].

С другой стороны, полагает необходимым сохранить в употреблении традиционный термин[411].

Своё отрицательное отношение к мнению об отсутствии принципа объективной истины в современном гражданском процессе выразила и : «неустановление истинных знаний о спорных правоотношения ущемляет интересы одной из сторон, что является нарушением принципов социальной справедливости и равенства всех перед законом»[412].

Схожие тезисы высказаны : «Бездумное следование формальным установлениям закона может привести к нежелательным результатам. Во всяком случае, формальное понимание состязательности ограничивает возможность вынесения правосудного решения, – далее замечая, – в условиях состязательности преследуются цели не формальной, а объективной истины»[413].

Указанное перечисление может быть продолжено[414].

Подводя некоторый итог указанной дискуссии, резюмировал: «Несмотря на существенные изменения гражданского процессуального законодательства и соответственно судебной практики, мы по-прежнему считаем, что установление действительных обстоятельств гражданских дел – право и обязанность суда». При этом он считает наиболее корректным использование термина, предложенного [415].

В рамках второго понимания высказывались и более радикальные точки зрения. Так, , утверждает: «в настоящее время принцип равенства всех перед законом воплощен быть не может, поскольку в период экономических преобразований, сопряженных с экономическим неравенством населения, государство не гарантирует обязательное участие адвоката в процессе по отдельным категориям споров (для отдельных категорий лиц)». Этим в свою очередь оправдывается возможность отступления даже от легальных предписаний, определяющих содержание принципа состязательности[416]. Таким образом, состязательность процесса фактически превращена в оксюморон, так как неблагоприятными экономическими условиями возможно оправдать практически все, в том числе и возложение на суд обязанностей адвоката «по отдельным категориям дел (для отдельных категорий лиц)». И что особенно неприемлемо для государственности, создавшей «на заре» индоевропейской цивилизации собственную «варварскую правду», в подтверждение своей правоты сторонники таких мер приводят «положительный опыт» Эквадора, Панамы и Колумбии[417].

В принципе данные воззрения восходят к концепции о «неравносильности тяжущихся», которая предусматривала возможность активной помощи суда малоимущим, в целях «сглаживания дефекта состязательности»[418]. В настоящее время она также имеет серьёзных сторонников и может быть обозначена, как «асимметрия» в подходе к взаимоотношениям суда со сторонами в зависимости от их имущественного положения[419].

Такой подход представляется не бесспорным, поскольку обеспечение равноправия сторон лежит в русле дальнейшего развития «права общественного интереса» (the public interest law), главным образом, права на бесплатное получение нуждающимися квалифицированной юридической помощи, а равно её получение по сниженным ставкам. К данному же направлению можно отнести организацию и деятельность третейских судов, процессуальные институты представительства, судебных расходов и подведомственности[420].

Именно такой подход прослеживается, например, в ст. 26 Федерального закона «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации» от 01.01.01 г. . В ней, помимо уточнения категорий дел, по которым юридическая помощь оказывается бесплатно, ранее предусмотренных ст. 22 Положения об адвокатуре РСФСР, утвержденного Законом РСФСР от 01.01.01 г. № 000, содержится критерий определения имущественного положения граждан, дающего права на получение квалифицированной юридической помощи. Такая помощь оказывается гражданам Российской Федерации, среднедушевой доход семей которых ниже величины прожиточного минимума, установленного в субъекте Российской Федерации в соответствии с федеральным законодательством, а также одиноко проживающим гражданам Российской Федерации, доходы которых ниже указанной величины. Как существенный шаг по пути формирования полноценного «права общественного интереса» в гражданском процессе следует расценивать также положения ст. 50 ГПК РФ об обязательном назначении судом адвоката в качестве представителя в случае отсутствии представителя у ответчика, место жительства которого неизвестно.

Кроме того, отдельные сторонники данного понимания делают акцент на наличие двух подходов к определению состязательности. Одного, характерного для англо-американской правовой системы, в рамках которого состязательность может быть обозначена как система противоборства сторон (adversary), другого, характерного для стран континентального права и более умеренного, в рамках которого состязательность принципиально совместима с принципом объективной истины[421]. Такое разделение, действительно, имеет место. Правда, оно, как показывают фундаментальные исследования, ни коим образом не влияет на разрешение дилеммы о совместимости объективной истины с состязательным судопроизводством[422]. Кроме того, наши представления о степени формализации англо-американского процесса «несколько преувеличены»[423].

На взгляд автора, ответы на подобные глобальные вопросы настолько взаимосвязано с глубинными мировоззренческими основами мышления того или иного индивида, что они даются во многом на внерациональном – ценностном уровне. В этой связи нельзя не согласиться с мнением авторитетного психолога, занятого разработкой проблем, связанных с формированием внутреннего убеждения суда в рамках юридической психологии, , состоящим в том, что данная проблема подлежит решению лично каждым аксиоматично – dixi et animam levavi (сказал, и на душе стало легче)[424].

Как следствие, автор не будет целенаправленно останавливаться на критике тех воззрений, которые он считает не соответствующими действительности, а лишь в общих чертах обоснует своё видение.

Обязанность (бремя) доказывания в рамках стабильно функционирующей судебной системы, прежде всего, должна ложиться на лиц, участвующих в деле.

При рассмотрении структуры обязанности лиц, участвующих в деле, по доказыванию в ней следует различать «бремя утверждения» и «бремя представления доказательств»[425]. Первое, в самом общем виде закреплено в положениях ч. 1 ст. 56 ГПК РФ и ч. 1 ст. 65 АПК РФ, как их обязанность доказывать обстоятельства, на которые ссылаются как на основание своих требований и возражений, то есть, соответственно, и ссылаться на обстоятельства, относящиеся к предмету (по определению некоторых исследований – пределам) доказывания. Второе – соответственно, в ч. 1 ст. 57 ГПК РФ и ч. 1 ст. 66 АПК РФ, в соответствии с которыми лица, по общему правилу, сами представляют доказательства.

Бремя доказывания также возможно подразделить на «первичное» и последующее («вторичное»). Суть такого подразделения основывается на старой догме о том, что бремя доказывания лежит на том лице, которое желает выиграть свое дело путем доказывания фактов, подлежащих выяснению судом. Это означает, что необходимость доказывания лежит на том, кто предъявляет иск. Из данного положения следует дальнейший вывод, что ответчик, возражая против иска, как бы превращается в истца и потому обязан доказать свои контр-доводы[426].

В этой связи «становым хребтом», отделяющим состязательный процесс от инквизиционного, на взгляд автора, является право суда принимать активное участие в выяснении дела (главным образом, по собственной инициативе истребовать доказательства), то есть действовать ex officio (по обязанности) в выяснении оснований для суждения о правоте той или другой стороны. В рамках подобных действий становится невозможным обеспечение фундаментальных процессуальных прав участвующих в деле лиц, к которым традиционно относят право на беспристрастного судью (nemo judex in re sua) и право на защиту (audiatur et altera pars), так как при такой системе суд, неоправданно контролируя материальную сторону процесса, становится лично вовлеченным, а потому пристрастным, или же приходит к преждевременным выводам, становится в положение помощника одной из сторон[427].

Примечательно, что аналогичного мнения придерживается и , рассмотревший право суда на истребование доказательств по собственной инициативе, в качестве критерия отграничивающего преимущественно состязательный процесс от следственного[428].

Такое же понимание мы находим и в постановлениях и определениях Конституционного Суда РФ.

Так, в определении Конституционного Суда РФ от 9 апреля 2002 г. «Об отказе в принятии к рассмотрению жалобы гражданина на нарушение его конституционных прав частью третьей #Mстатьи 74 Гражданского процессуального кодекса РСФСР#S» приводятся следующие рассуждения, касающиеся принципа состязательности в гражданском процессе:

«В силу присущего данному виду судопроизводства начала диспозитивности, эффективность правосудия по гражданским делам обусловливается в первую очередь поведением сторон как субъектов доказательственной деятельности; наделенные равными процессуальными средствами защиты субъективных материальных прав в условиях состязательности процесса (#M 4234331статья 123, часть 3, Конституции Российской Федерации#S), стороны должны доказать те обстоятельства, на которые они ссылаются в обоснование своих требований и возражений (часть первая #M статьи 50 ГПК РСФСР#S), и принять на себя все последствия совершения или несовершения процессуальных действий; при этом суд, являющийся субъектом гражданского судопроизводства, активность которого в собирании доказательств ограничена, обязан создавать сторонам такие условия, которые обеспечили бы возможность реализации ими процессуальных прав и обязанностей, а при необходимости, в установленных законом случаях, использовать свои полномочия по применению соответствующих мер».

Мысль о том, что риск совершения или несовершения процессуальных действий возлагается в рамках современного процесса на лиц, участвующих в деле, в связи с чем они обязаны добросовестно пользоваться процессуальными правами и надлежащее исполнять процессуальные обязанности, подчеркивается также в определении Конституционного Суд РФ от 01.01.01 г. «Об отказе в принятии к рассмотрению жалобы гражданина на нарушение его конституционных прав #Mстатьей 213.1 ГПК РСФСР#S»:

«Согласно #M 4234331статье 123 (часть 3) Конституции Российской Федерации#S судопроизводство, в том числе гражданское, осуществляется на основе состязательности и равноправия сторон. К условиям реализации данных конституционных принципов, конкретизированных в гражданском процессуальном законодательстве, относятся возможность личного участия сторон в судебном разбирательстве, наличие у них равных процессуальных средств защиты субъективных материальных прав, а также добросовестное пользование процессуальными правами и надлежащее исполнение ими процессуальных обязанностей.

С учетом указанных конституционных принципов и в соответствии с диспозитивностью гражданского судопроизводства стороны, свободно распоряжаясь как своими субъективными материальными правами, так и процессуальными средствами их защиты, принимают на себя все последствия совершения или несовершения процессуальных действий».

Наконец, указание на ограниченность прав суда по сбору доказательств, как основной признак состязательного процесса, содержится в постановлении Конституционного Суда РФ от 01.01.01 г. «По делу о проверке конституционности положения пункта 2 #M статьи 1070 Гражданского кодекса Российской Федерации#S в связи с жалобами граждан , , и »:

«Согласно #M 4234331статье 123 (часть 3) Конституции Российской Федерации#S судопроизводство осуществляется на основе состязательности и равноправия сторон. В гражданском судопроизводстве реализация этих принципов имеет свои особенности, связанные прежде всего с присущим данному виду судопроизводства началом диспозитивности… Доказательства представляются сторонами и другими лицами, участвующими в деле…. активность суда в собирании доказательств ограничена» #S.

Иными словами, возложение на суд обязанности по определению предмета доказывания, закрепленное в ч. 2 ст. 56 ГПК РФ и ч. 2 ст. 65 АПК РФ, в соответствии с которыми суд, по существу, окончательно определяет, какие обстоятельства имеют значение для правильного разрешения дела, и ставит их на обсуждение – не противоречит принципу состязательности.

Напомню, что ст. 52 АПК РФ от 5 мая 1995 г. в полном объеме возлагала бремя утверждения оснований иска или возражений против него на лиц, участвующих в деле. При этом суды кассационной и надзорной инстанций, основываясь на требовании ч. 1 ст. 124 данного процессуального закона о том, что решение арбитражного суда должно быть законным и обоснованным, зачастую отменяют состоявшиеся судебные акты за неисследованностью юридически значимых для дела обстоятельств, даже если стороны на эти обстоятельства не указывали[429]. Иначе, в данном случае новация ч. 2 ст. 65 действующего АПК РФ должна оцениваться положительно, как направленная на гармонизацию соотношения глобальной задачи достижения социальной справедливости и принципа состязательности в арбитражном процессе.

Нельзя также рассматривать в качестве ограничения состязательности право суда предложить лицам, участвующим в деле, представить дополнительные доказательства, а также истребовать по ходатайству лиц, участвующих в деле, необходимые доказательства, в случае, если их представление для последних невозможно или затруднительно (ч. 1 ст. 57 ГПК РФ, ч. ч. 2, 4 ст. 66 АПК РФ). Первый случай логично «вытекает» из обязанности суда по определению предмета доказывания и не затрагивает право участников процесса на их представление или непредставление. Второй – защищает интересы лиц, участвующих в деле, создает дополнительные гарантии для надлежащей реализации их прав. Иными словами, оба они в, конечно итоге, служат для создания условий для надлежащего выполнения лицом, участвующим в деле, обязанности по представлению доказательств.

Более того, автор полагает корректным введение в процессуальные законы отдельных правил, предоставляющих суду право истребовать доказательства по собственной инициативе, то есть до некоторой степени окончательно решать отельные вопросы, связанные с собиранием доказательств. Данные правила, в частности могут вводиться для поддержания паритета между частными и общественными интересами[430].

В этой связи, например, изменению соотношения обязанности по доказыванию применительно к делам, возникающим из публичных правоотношений (ч. 1 ст. 249 ГПК РФ и ч. 1 ст. 65, ч. 3 ст. 189 АПК РФ) корреспондирует право суда истребовать по данным делам доказательства по собственной инициативе (ч. 2 ст. 249 ГПК РФ и ч. 5 ст. 66 АПК РФ).

С другой стороны, нельзя согласиться с сохранением неограниченного права суда на назначение экспертизы по собственной инициативе в ст. 79 ГПК РФ. Как представляется, заслуживает предпочтение редакция ч. 1 ст. 82 АПК РФ, в соответствии с которой экспертиза по инициативе суда может быть назначена, по общему правилу, с согласия лиц участвующих в деле. Отступление же от него возможно в случаях, когда назначение экспертизы предписано законом или предусмотрено договором, либо для проверки заявления о фальсификации доказательств, а равно при необходимости проведения дополнительной или повторной экспертизы. Приведенное правило арбитражного закона гармонично, оно более взвешенно по сравнению с предписанием ч. 1 ст. 66 АПК РФ от 5 мая 1995 г. , поскольку предполагает, что экспертиза назначается в подавляющем большинстве дел с согласия лиц, участвующих в деле, пусть даже предшествующего самому возникновению спора во времени. Исключение сделано лишь для случаев прямо указанных в законе, в частности, для проверки заявления о фальсификации доказательств. Примечательно, что применительно к анализу ч. 1 ст. 66 АПК РФ от 5 мая 1995 г. , автор высказывался за целесообразность введения федеральным законом возможности назначения экспертизы по инициативе суда в целях защиты фундаментальных прав лиц или особо значимых публичных интересов[431].

В этой связи предписание ГПК РФ не только не соответствует принципу состязательности, но и более фундаментальному конституционному предписанию о равенстве всех перед законом и судом, поскольку подобная дифференциация порядка назначения экспертизы ставит результат разрешения конкретного спора в зависимость от правового статуса лиц, участвующих в деле, определяющего подведомственность дел либо суду общей юрисдикции, либо арбитражному суду, что не соответствует правовой позиции Конституционного Суда РФ, выраженной в постановлении от 01.01.01 г. «По делу о проверке конституционности части второй статьи 266 и пункта 3 части первой статьи 267 Кодекса РСФСР об административных правонарушениях в связи с жалобами граждан , , и ».

В условиях подобного понимания принципа состязательности следует признать, что основной гносеологической целью современных нам процессов, действительно, является объективная истина, выступающая основной гарантией правильного рассмотрения судебных дел. При чём по большинству дел эта цель достигается.

«Правосудие по самой своей сути может признаваться таковым лишь при условии, что оно отвечает требованиям справедливости и обеспечивает эффективное восстановление в правах», – в этой связи указывает Конституционный Суд РФ постановлении от 01.01.01 г. «По делу о проверке конституционности отдельных положений #M статей 342#S, #M#S, #M#S, #M #S, #M #S, #M#S и #M Уголовно-процессуального кодекса РСФСР#S, #Mстатьи 41 Уголовного кодекса РСФСР#S и #M 396586статьи 36 Федерального закона «О прокуратуре Российской Федерации»#S в связи с запросом Подольского городского суда Московской области и жалобами ряда граждан».

Вместе с тем риск её (истины) недостижения, в результате дефектов допущенных при собирании доказательств, и это подтверждается процитированными выше выдержками из постановления Конституционного Суда РФ от 01.01.01 г. «По делу о проверке конституционности положения пункта 2 #M статьи 1070 Гражданского кодекса Российской Федерации#S в связи с жалобами граждан , , и », определения Конституционного Суда РФ от 9 апреля 2002 г. «Об отказе в принятии к рассмотрению жалобы гражданина на нарушение его конституционных прав частью третьей #Mстатьи 74 Гражданского процессуального кодекса РСФСР#S» и определении Конституционного Суд РФ от 01.01.01 г. «Об отказе в принятии к рассмотрению жалобы гражданина на нарушение его конституционных прав #Mстатьей 213.1 ГПК РСФСР#S», с учётом отсутствия у суда неограниченного права на истребование доказательств по собственной инициативе ложится в рамках гражданского и арбитражного процесса не столько на суд, сколько на лиц, участвующих в деле. В частности, суд не имеет легальной возможности привлечь в процесс доказательство, которое в силу различных причин не представляется по его предложению стороной, а вторая сторона, не заинтересованная в его приобщении к материалам дела, об истребовании данного доказательства не ходатайствует. В итоге подобное доказательство вне зависимости от его значения остаётся за рамками процесса.

Естественно, что риск недостижения в такой ситуации верного знания многократно возрастает. Скорее даже, постановленное при таких обстоятельствах решение нельзя признать основанным на достижении объективной истины, здесь речь должна идти об истине процессуальной (формальной), то есть о знании, полученном в результате соблюдения всех предписаний закона со стороны правоприменителя, но не претендующем на объективность в силу достоверного установления факта, что определенное (возможно, существенное, решающее) доказательство осталось за рамками судебного познания.

Более того, гражданский процессуальный закон знает и более явные случаи, когда суд в результате действий лиц, участвующих в деле, имеет право отказаться от поиска истины, сочтя определенный факт установленным. Так, в соответствии с ч. 3 ст. 79 ГПК РФ при уклонении стороны от участия в экспертизе, непредставлении экспертам необходимых материалов и документов для исследования и в иных случаях, если по обстоятельствам дела и без участия этой стороны экспертизу провести невозможно, суд в зависимости от того, какая сторона уклоняется от экспертизы, а также какое для неё она имеет значение, вправе признать факт, для выяснения которого экспертиза была назначена, установленным или опровергнутым.

Примечательно, что аналогичная норма, закрепленная в ГПК РСФСР, уже была предметом рассмотрения Конституционного Суда РФ, которые, не усмотрев в ней, противоречий с Конституцией РФ, в частности, с требованиями о судебной защите прав и свобод человека и гражданина, указал:

«Часть третья #Mстатьи 74 ГПК РСФСР#S предусматривает возможность применения судом в случае уклонения стороны от участия в экспертизе правовой презумпции, заключающейся в признании факта, для выяснения которого экспертиза была назначена, установленным или опровергнутым. Данная норма, как и #Mстатьи 65#S и #M ГПК РСФСР#S, определяет полномочия суда по установлению обстоятельств, имеющих значение для дела, в случаях уклонения одной из сторон от выполнения процессуальных обязанностей и требований суда. Поскольку она направлена на пресечение препятствующих осуществлению правосудия действий (бездействия) недобросовестной стороны и обеспечение дальнейших судебных процедур, ее применение… обусловлено установлением и исследованием фактических обстоятельств конкретного дела.

Исходя из того, что частью третьей #Mстатьи 74 ГПК РСФСР#S предусматривается освобождение одной из сторон от обязанности доказывать обстоятельства, на которые она ссылалась, данная норма, дополняющая процессуальные гарантии защиты законных прав и интересов участников спора, сама по себе не может рассматриваться как нарушающая конституционные права и свободы, в том числе право на судебную защиту»[432].

И хотя в приведенном определении орган конституционного правосудия именует данное правовое явление презумпцией (на взгляд автора, корректнее было бы говорить о фикции), и рассматривает её в качестве следствия процессуальной шиканы, для цели исследования значимо иное. Во-первых, рассуждать о достижении объективного знания в данном случае весьма затруднительно, поскольку вопросы, требующие специальных познаний, остаются невыясненными в рамках судебной процедуры. Во-вторых, несоблюдение процессуальной обязанности лица, участвующего в деле по представлению, доказательств, при исчерпании всех допускаемых законом способов содействия ей в этом со стороны суда, может влечь за собой вывод последнего о недоказанности того или иного факта (его отсутствия), которые можно рассматривать в качестве определенной процессуальной санкции.

При этом следует уточнить, что отсутствие аналогичной фикции в АПК РФ нельзя признать обоснованным. В данном случае вопрос не только в том, что подобные разночтения могут рассматриваться как несовместимые с неоднократно приведённой правовой позицией Конституционного Суда РФ, выраженной в постановлении от 01.01.01 г. «По делу о проверке конституционности части второй статьи 266 и пункта 3 части первой статьи 267 Кодекса РСФСР об административных правонарушениях в связи с жалобами граждан , , и », а отсутствии в АПК РФ эффективного механизма противодействия лицу, участвующему в деле, злоупотребляющему своим процессуальным правом. Действительно, применительно к сравнительному анализу аналогичных положений ГПК РСФСР и АПК РФ от 5 мая 1995 г. автором уже до некоторой степени отмечалось, что, сам по себе риск пусть даже неоднократной уплаты штрафа с учётом характера дел, рассматриваемых арбитражными судами, может быть менее существенен для лица, участвующего в деле, нежели угроза представления им в суд истребуемых доказательств, влекущих для него заведомый проигрыш дела[433]. В этой связи ответственность, предусмотренную ч. 9 ст. 66 действующего АПК РФ, пусть даже с учетом увеличения размера штрафа для юридических лиц нельзя признать в полной мере адекватной целям осуществления доказательственной деятельности.

Далее. К сожалению, действующие на сегодняшний момент разъяснения ВС РФ и ВАС РФ не дают прямого ответа на вопрос, как должен поступить суд, в случаях возникновения подобной коллизии. С другой стороны, их судебная практика по конкретным делам, в том числе приведённая в § 1.5 первой главы настоящей работы, свидетельствует о том, что недоказанность обстоятельств гражданских дел при условии принятия судом надлежащих мер по созданию для лиц, участвующих в деле, условий для реализации их процессуальных прав и выполнению ими процессуальных обязанностей – есть основание для отрицательного вывода суда в отношении доказанности тех или иных фактов.

Одновременно, на легальном уровне, данный вывод, помимо выше проанализированных предписаний процессуальных законов о распределении обязанности по доказыванию, подтверждается положениями ст. 12 ГПК РФ и ст. 9 АПК РФ последовательно закрепившими подобное соотношение принципа состязательности с задачей установления истины по делу. В соответствии с ними задача суда состоит в создании условий для всестороннего и полного исследования доказательств, установления фактических обстоятельств. Как следствие, закон сознательно допускает, что, не смотря на создание судом таких условий, цель судебного познания не будет реализована, поскольку её достижение зависит не только от суда, который «обеспечивать» всесторонне и полное исследование всех доказательств в соответствии с законом не обязан. Кроме того, подобный подход проявляется и в других предписаниях закона. Так, к примеру, ст. 169 ГПК РФ и ст. 156, 158 АПК РФ не рассматривают непредставление доказательств, который суд предложил представить лицам, участвующим в деле, к судебному разбирательству, в качестве оснований для отложения последнего.

При этом следует отметить, расширение «инструктивной» роли суда в процессе доказывания по сравнению с ранее существовавшим нормированием, поскольку суд теперь обязан создавать поименованные условия во всех, а не только в строго ограниченных законом случаях, что, конечно, представляется весьма существенным дополнением закона[434].

Таким образом, в рамках состязательного процесса обязанность лиц, участвующих в деле, по доказыванию, основу которой составляет бремя представления доказательств, можно рассматривать в качестве своеобразной процессуальной доказательственной презумпции. В соответствии с ней факт или его отсутствие считается не доказанным пока лицом, участвующим в деле, заинтересованным в его подтверждении или опровержении, не представлено доказательств в его подтверждение или опровержение, делающих суждение о наличии факта или его отсутствии объективно истинным. При чём вывод о недоказанности факта или его отсутствии при исчерпании судом допускаемых законом возможностей по созданию для лица, участвующего в деле, условий для реализации их процессуальных прав и выполнению ими процессуальных обязанностей может быть формальным (вероятностным).

Данная презумпция может быть «вытеснена» другими процессуальными и собственно доказательственными презумпциями. Её действие может быть «пресечено» применением судом юридических фикций.

Естественно, в данном случае речь идёт о презумпции в весьма широком смысле, то есть как о предположении. Например, распространение на специальное правило о распределении бремени доказывания по делам, вытекающим из публично правовых отношений (ч. 1 ст. 249 ГПК РФ и ч. 1 ст. 65, ч. 3 ст. 189 АПК РФ) качества полноценной презумпции, приведёт нас к парадоксальному выводу, что её следует определять как «презумпцию незаконности актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов и их должностных лиц». Естественно, что о таком предположении речь может идти только в рамках процессуальной деятельности.

В этой связи наиболее обстоятельное исследование презумпций как самостоятельного правого феномена предпринято , который отметил, что презумпции с точки зрения логической природы, во-первых, характеризуются обобщениями индуктивного характера; во-вторых, отражают «обыкновенный порядок» предметов или явлений материального мира; в-третьих, представляют собой обобщения вероятные; в четвертых, презумпции как обобщения возможны лишь в силу наличия всеобщей причинно-следственной связи между предметами и явлениями[435].

Одновременно, нельзя не отметить, что в науке традиционно высказывалось мнение об отсутствии в гражданском и арбитражном процессе доказательственных презумпций, как самостоятельного явления, и необходимости рассмотрения в рамках общего правила о распределении обязанности по доказыванию. При обосновании данной позиции её приверженцы исходят утверждения близкого по своему содержанию к последней посылке автора. Так писал «… правило распределения обязанности доказывания исчерпывающим образом указывает на то, что если эта обязанность не будет успешно осуществлена стороной, на которую она возложена (при содействии суда в отыскании истины), противоположный факт будет считаться доказанным»[436].

В несколько ином аспекте, подчеркивающем коррелятивное для целей доказывания единство общего и частных (в том числе, и правовых презумпций) правил о распределении обязанности доказывания, высказались по этому поводу [437] и [438]. Именно такой подход полагает наиболее взвешенным и автор.

Одновременно, следует солидаризироваться с мнением ёва[439], творчески развитым [440] о том, что презумпции представляют собой способ установления обстоятельств дел на основе вероятности. Другой вопрос, что автор полагает возможность установления обстоятельств дел на основании вероятности, носящей ныне всеобъемлющий характер и не питает иллюзий по поводу необходимой достижимости в подобной ситуации объективной истины.

В подобном прочтении невыполнение обязанности по доказыванию, главным образом, обязанности по представлению доказательств, вне зависимости от того, является ли это злоупотреблением процессуальным правом, обеспеченно в рамках состязательного «специфической» процессуальной «санкцей», выражающейся в необходимости претерпеть неблагоприятные последствия, связанные с неустановлением судом фактов, на которых сторона, не представляющая доказательства основывает свою позицию. В этом контексте цель достижения судом объективной истины не носит ныне общеобязательного характера.

Наличие данной «санкции» обнаруживается в результате системного рассмотрения норм, касающихся установления принципа состязательности, распределения обязанности по доказыванию, представления доказательств. Естественно, что и в данном случае речь должна идти о санкции в весьма «широком» понимании этого термина.

Признание иного, например, рассмотрение обязанности по доказыванию, главным образом, обязанности по представлению доказательств, в качестве связки «право-обязанность», не обеспеченной какой-либо серьёзной всеобъемлющей санкцией, не отвечает реалиям сегодняшнего правового регулирования, поскольку её неисполнение не компенсируется ныне активной ролью суда в процессе собирания доказательств, наличием у него права по истребованию доказательств по собственной инициативе.

В части вопроса о соотношении правил допустимости с принципом объективной истины. На взгляд автора, предписания процессуальных законов о допустимости доказательств создают определенные препятствия в достижении верного знания о минувшем, поскольку представляют собой ограничения, связанные с выбором инструментария подобного познания, и в этом смысле находиться в коллизии с целями достижения истины.

Другой вопрос, что практически ни одно правовое явление, при его объективном исследовании, не может быть рассмотрено, как носящее лишь одну направленность. Напротив, при детальном анализе в них зачастую обнаруживается двойственность, дуализм – противоборство прямо противоположных тенденций.

Так, как было отмечено нами в третьей главе настоящей работы, одновременно допустимость служит целям достижения истины, поскольку преграждает в путь в процесс заведомо недостоверным доказательствам, обеспечивает доказывание, надлежащим инструментарием.

При этом другие сущностные характеристики допустимости, связанные с учётом нравственных устоев общества, а также неблагоприятными для правонарушителя последствиями в рамках доказывания, также соотносится с изложенным выше пониманием соотношения состязательности и объективной истины.

§ 4.2. Дискуссия о целесообразности сохранения в процессуальных за­конах правил о допустимости доказательств

Предмет данной дискуссии также не нов в отечественной науке процессуального права.

Его (предмет) весьма условно можно разделить на три аспекта:

- вопрос о целесообразности сохранения в процессуальных законах исчерпывающего и (или) ограниченного перечня средств доказывания;

- вопрос о целесообразности сохранения правил о процессуальных последствиях несоблюдения письменной формы сделок;

- вопрос о пределах применения положений ч. 2 ст. 50 Конституции РФ и конкретизирующих её положений процессуальных законов.

В отношении первого аспекта. Не смотря на то, что число исследователей, настаивающих на необходимости отказа от какого-либо ограничения в допущении использования средств доказывания в процессуальных законах, традиционно не велико, сама эта дискуссионность этой точки зрения, как представляется, во многом продвигает вперед процессуальную науку. В настоящее время, как уже отмечалось в § 4.1 настоящей главы, данный тезис поддерживается . Суть его рассуждений сводиться к следующему. Самый подробный исчерпывающий перечень средств доказывания в условиях научно-технического прогресса рано или поздно неизбежно устареет. Как следствие, перечень средств доказывания в процессуальных законах должен быть не исчерпывающим, а примерным. Это создаст условия для более эффективного установления действительных обстоятельств гражданских дел, оптимальной реализации задач гражданского судопроизводства. В подтверждение принципиальной возможности такого подхода исследователем приводится опыт построения процессуального законодательства в ряде бывших социалистических стран[441].

Что касается второго аспекта, то, например, ещё в 1976 г. предлагал отказаться от допустимости доказательств, мотивируя это следующим: малочисленны нормы, запрещающие использовать свидетельские показания; правило недопустимости доказательств противоречит нормам морали; необоснованно различное отношение к свидетельским показаниям в гражданском и уголовном процессах[442].

В качестве исторически сложившегося довода в пользу легального отказа от этого аспекта допустимости доказательств рассматривать также уже детальной проанализированное в § 4.1 настоящей главы утверждение о наличии коллизии между допустимости доказательств и принципом объективной истины.

В последние годы анализируемая точка зрения также развивается . Им выдвинуто, по крайней мере, два новых довода обосновывающим необходимость отказа от императивных предписания о последствия несоблюдения письменной формы сделок. При этом, оба они касаются критики ratio legis (смысла закона) в том его содержании, которым сторонники допустимости доказательств обычно мотивирует целесообразность сохранения этих правил.

По его мнению, запрет использования свидетельских показаний сам по себе «вряд ли может являться достаточной гарантией «от недобросовестных элементов». Анализ судебной практики показывает, что случаи лжесвидетельства порой встречаются по гражданским делам несравненно большей правовой и социальной значимости, нежили «бытовой» договор займа на сравнительно небольшую сумму. Кстати сказать, в отдельных случаях в жизни и соответственно в судебной практике встречаются попытки фальсификации письменных доказательств»[443]. В подтверждение этих слов приводится ряд широко известных казусов, в которых сторона фальсифицировала письменные доказательства.

Второй довод учёного основывается на том, что обоснование включения данного аспекта допустимости доказательств в процессуальное законодательство в отечественной правовой традиции Новейшего времени появилось в период политических репрессий[444]. В этом контексте замечает: «Допущение показаний свидетелей вряд ли могло представлять «опасность» для прочности гражданских правоотношений. Однако в условиях всеобщего недоверия и подозрительности это преподносилось именно так»[445].

Наиболее остро всё же в настоящее время полемизируется третий аспект проблемы. При этом его сложность состоит в том, что положение ч. 2 ст. 50 Конституции РФ в структуре Основного закона делает практически невозможным разговор о её легальном изменении вне проведения соответствующей конституционной реформы. В этой связи вопрос стоит о доктринальном определении границ действия правила.

Особенно активно обмен мнениями идёт в рамках науки уголовного процесса.

В этой связи одна группа авторов рассматривает любое нарушение федерального закона, допущенное в процессе обнаружения, закрепления и исследования доказательств в качестве основания для признания таковых недопустимыми[446]. На их взгляд «при признании доказательств недопустимыми не имеет значение достоверность полученных данных, отсутствие в этом сомнений».[447]

Как антипод постепенно сформировалась другая точка зрения в соответствии ней только «существенное нарушение законности» влечет признание доказательств недопустимыми. При чём данное обстоятельство обусловлено несовершенством законодательства, наличием в нём пробелов, делающих невозможными буквальное применение многих норм[448].

Наиболее последовательно данная трактовка выражена . Все нарушения федерального закона подразделяются им, на: существенные и несущественные; восполнимые и невосполнимые. При этом недопустимыми признаются только доказательства, полученные в результате существенных и невосполнимых нарушений федерального закона[449].

Имеются работы, в которых, в этом контексте, выделяются группы нарушений применительно к отдельным средствам доказывания. Например, применительно к порядку допроса свидетеля и потерпевшего:

- нарушения, не влекущие исключение показаний из процесса доказывания и не вызывающие сомнений в истинности информации, в них содержащейся (несоблюдение порядка вызова свидетеля и т. п.);

- нарушения, не влекущие исключения показаний из процесса доказывания, но могущие повлечь такое исключение при условии, что дополнительными действиями не удастся установить их истинность (тактические ошибки при определении места допроса; несоблюдение требований о том, чтобы свидетели по одному и тому же делу не могли общаться между собой; неустановление личности свидетеля; непредупреждение свидетеля об уголовной ответственности за дачу заведомо ложных показаний и отказ от дачи показаний; несоблюдение порядка получения показаний; составление протокола различными лицами и т. п.);

- нарушения, безусловно, исключающие показания из процесса доказывания (отобрание показаний неуправомоченным лицом; допрос лиц, пользующихся свидетельским иммунитетом; не разъяснение ст. 51 Конституции РФ)[450].