Исследование допустимости доказательств в гражданском и арбитражном процессах (стр. 7 )

В этой связи ч. 2 ст. 50 Конституции РФ, скорее говорит, о тех доказательствах, хотя и отвечающих общим или специальным критериям допустимости привлечения в процесс средств доказывания, но которые в силу нарушений требований федеральных законов, допущенных при их получении, тем не менее, не могут быть использованы в процессе доказывания.

При определении понятия «получение доказательств» также следует учитывать, что рассмотрение данного аспекта допустимости доказательств исключительно как несоблюдение предусмотренного процессуальным законом порядка собирания, вовлечения, фиксации и исследования доказательств, то есть отнесение его исключительно к требованиям, слагающим процессуальную форму доказательств, не совсем корректно. Разве не должны признаваться недопустимыми доказательства, хотя и вовлеченные в процесс в строгом соответствии с процессуальной формой, но полученные с нарушением конституционных прав и свобод граждан или общих принципов судопроизводства. Например, когда показания даны свидетелем под влиянием насилия, угроз и иных незаконных мер со стороны лица, участвующего деле, когда доказательства получены в результате незаконных слежки, прослушивания телефонных переговоров, выемки почтовой или телеграфной корреспонденции, или их хищения у владельца и т. д. Такое понимание, как будет показано ниже, характерно и для судебной практики.

При этом в рамках гражданского и арбитражного процессов в отличие от процесса уголовного значение этих, то есть не связанных с соблюдением предусмотренного процессуальным законом порядка собирания, вовлечения, фиксации и исследования доказательств, нарушений чрезвычайно велико, поскольку их количество значительно больше.

Действительно, в уголовном процессе практически всегда имеется специально управомоченное, ответственное за собирание всех относящихся к делу доказательств лицо, по большинству дел наличествует также процедура предварительного внесудебного установления обстоятельств дела. Вся эта деятельность жестко регламентирована УПК РФ.

В гражданском и арбитражном процессах, напротив, такой специальный субъект отсутствует, доказательства, как правило, представляются лицами, участвующими в деле самостоятельно. В этой связи вся деятельность лиц, участвующих в деле, по непосредственному собиранию доказательств находится вне правового регулирования ГПК РФ и АПК РФ, то есть по своей сути является непроцессуальной.

В этой связи при решении вопроса о допустимости того или иного доказательства в связи с нарушением федеральных законов, допущенных при его собирании в рамках непроцессуальной деятельности, наряду с учётом отдельных, частных законоположений особое значение имеет сообразование предполагаемых нарушений с критериями свободы и добровольности, нравственности, закрепленными в гл. 2 Конституции РФ, обеспечением баланса между ними.. К ограничительным рамкам этих критериев, например, следует отнести требования о неприкосновенности личности (ст. ст. 20 – 24 Конституции РФ), неприкосновенности жилища (ст. 25 Конституции РФ), свободном поиске, сборе и распространении информации (ст. 29 Конституции РФ), об ограниченности прав и свобод человека и гражданина правами и свободами других лиц (ст. ст. 17, 55 Конституции РФ) и т. д. Кроме того, с точки зрения своей содержательной стороны такая непроцессуальная деятельности должна по общей направленности соответствовать, регламентированной ГПК РФ и АПК РФ, процессуальной деятельности. Естественно, что в подобных случаях определение того, является ли то или иное действие нарушением соответствующих конституционных предписаний, представляется весьма сложной задачей.

Как следствие, под «получением доказательств» в контексте ч. 2 ст. 50 Конституции РФ, ч. 2 ст. 55 ГПК РФ, ч. 3 ст. 64 АПК РФ, ст. 75 УПК РФ необходимо понимать процессуальную деятельность лиц, участвующих в деле, и суда и непроцессуальную деятельность любых лиц по собиранию, в том числе вовлечению в процесс, доказательств, а также процессуальную деятельность лиц, участвующих в деле, и суда по использованию, то есть закреплению, исследованию, доказательств в процессе доказывания.

В этой связи, по общему правилу, не может иметь юридического значения: совершены ли последние действия в рамках уже начатого производства по делу или в процессе подготовки к предъявлению иска, к защите от него, допущены ли данные нарушения лицом, привлеченным к участию в деле или же нет. Основным же критерием для отнесения такой деятельности к получению доказательств является: осознание лицом, совершающим действия, хотя бы потенциальной возможности использования полученных фактических данных (сведений) в процессе доказывания.

Безусловно, что введение подобного критерия признания деятельности, относящейся к «получению доказательств», может привнести определенные трудности в правоприменительную практику, так как его учет всегда достаточно сложен, но другой подобной мерки представить себе невозможно. Кроме того, признание субъектом получения доказательств лиц, не имеющих правовой заинтересованности в исходе дела, может породить определенные трудности в правоприменении. В его рамках могут возникнуть весьма спорные ситуации[316]. Но подобное признание необходимо, для обеспечения прямого действия анализируемого конституционного положения.

В этой связи, ещё одним немаловажным моментом, свидетельствующим в пользу такого построения, является то, что в рамках данного понимания устраняется возможность деления нарушений федерального закона на существенные или несущественные и постановки вопроса о допустимости доказательств в зависимость от того, являются ли допущенные нарушения существенными. Иными словами, нарушения, допущенные в рамках получения доказательств, всегда имеют существенный, неустранимый характер, другие же напротив – не могут влечь признание доказательств недопустимыми. При этом следует оговориться, что сама данная дискуссия во многом является результатом неправильного прочтения её инициаторами содержания ч. 2 ст. 50 Конституции РФ и отнесения к данному правилу случаев, которые собственно к получению доказательств не относятся, о чём речь пойдёт в § 4.2 четвёртой главы настоящей работы.

Таким, образом «получение доказательств» – является самостоятельным правовым явлением, не в полной мере соответствующим термину «доказывание».

Кроме того, необходимо отметить, что в данном правиле, так же как в предыдущем, допустимость может быть увязана не только с формальной, но и содержательной стороной доказательств. Действительно, как будет показано в приводимых ниже примерах определение факта нарушения соответствующего закона даже требует анализа информационной составляющей отдельных доказательств. Имеются также выделенные случаи, когда одно и то же средство доказывания в части своей информационной составляющей будет являться допустимым, а в отношении других сведений – нет, о чём речь шла в § 3.1 настоящей главы.

При анализе практики, касающейся признания недопустимыми доказательств, полученных с нарушением федерального закона в рамках непроцессуальной деятельности, обращает на себя внимание, что чаще всего данные случаи встречаются в административном судопроизводстве, при оспаривании действий (решений) государственных органов. Это не случайно, поскольку сама процедура совершения этих действий или принятия решений, в свою очередь, в большинстве случаев жёстко регламентирована законодательством.

Приведём несколько примеров, подтверждающих данное утверждение:

«Частью 3 #Mстатьи 64 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации#S установлено, что не допускается использование доказательств, полученных с нарушением федерального закона…

Согласно подпункту 1 пункта 2 #M 4257889статьи 101 Налогового кодекса Российской Федерации#S решение о привлечении налогоплательщика к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения руководитель налогового органа выносит по результатам рассмотрения материалов проверки.

Однако в актах выездных налоговых проверок совершение телекомпанией налоговых правонарушений не зафиксировано, получение от налогоплательщика после окончания налоговых проверок дополнительных сведений в предусмотренном #M12Налоговым кодексом Российской Федерации#S порядке не оформлено, поэтому обжалованные телекомпанией решения налоговой инспекции на основании пункта 6 #M 4257889статьи 101 Налогового кодекса Российской Федерации#S признаны арбитражным судом недействительными правомерно»[317].

Аналогичным образом подошла к решению проблему и другая кассационная инстанция:

«В нарушение пункта 3 #M 4257889статьи 101 НК РФ#S при вынесении решения Инспекцией использованы протоколы осмотра и обмера территории, полученные вне рамок налоговой проверки. Протоколы осмотра и обмера территории составлены с нарушением требований #Mстатьи 99 НК РФ#S, в частности, не указано, каким образом установлен размер площади, используемой под автостоянки. Кроме того, в нарушение пункта 3 #Mстатьи 92 НК РФ#S осмотр произведен без участия понятых.

Частью 3 #M 34389статьи 64 АПК РФ#S, предусмотрено, что не допускается использование доказательств, полученных с нарушением федерального закона.

На основании вышеизложенного суд первой инстанции сделал правомерный вывод о недоказанности налоговым органом факта использования предпринимателем в процессе своей хозяйственной деятельности площади большей, чем указано в представленных им расчетах»[318].

Не могут быть признаны допустимыми доказательства, полученные в рамках другой, чем это требуется по закону административной процедуры:

«Имеющееся в материалах дела определение № 08-25 от 01.01.2001 о возбуждении дела об административном правонарушении и проведении административного расследования принято налоговым органом с нарушением требований, установленных #M 4294967статьей 28.7 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях#S: не указаны правовые основания, то есть какие именно процессуальные действия, требующие значительных временных затрат, определили принятие данного акта; определение принято с нарушением сроков, установленных частью 2 данной статьи.

Суд кассационной инстанции отклоняет довод кассационной жалобы о том, что #M12Кодекс Российской Федерации об административных правонарушениях#S не предусматривает последствий нарушения срока составления протокола об административном правонарушении, поскольку согласно части 3 #M 3статьи 26.2 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях#S, части 3 #M 34389статьи 64 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации#S не допускается использование доказательств, полученных с нарушением Федерального закона.

Доказательства, полученные с нарушением федерального закона, признаются юридически ничтожными и не являются доказательствами, подтверждающими факт совершения административного правонарушения»[319].

Кроме того, можно выделить случаи, связанные с распространительным толкованием правила, выражающемся в рассмотрении в качестве оснований для признания доказательств недопустимыми, нарушений нормативных правовых актов меньшей, чем федеральный закон юридической силы:

«Согласно пунктам 17#S, #M Инструкции «О порядке проведения ревизии и проверки контрольно-ревизионными органами министерства финансов Российской Федерации», утверждённой приказом Минфина Российской Федерации , результаты ревизии оформляются актом, который подписывается руководителем ревизионной группы (контролером – ревизором), а при необходимости и членами ревизионной группы, руководителем и главным бухгалтером (бухгалтером) ревизуемой организации. Акт ревизии состоит из вводной и описательной частей. Вводная часть акта ревизии должна содержать следующую информацию: наименование темы ревизии; дату и место составления акта ревизии; кем и на каком основании проведена ревизия (номер и дата удостоверения), а также указание на плановый характер ревизии или ссылку на задание; проверяемый период и сроки проведения ревизии.

В материалах дела имеется экземпляр акта, представленный заявителем, в котором дата отсутствует, и акт, в котором значится датой изготовления – 03 июня 2002 года, дата его получения и ознакомления заявителем – 27 мая 2002 года. Кроме того, в нарушение п. 9, 18 указанной Инструкции в акте, выданном заявителю, не указаны сроки проведения ревизии, а в акте от 01.01.2001 в этой графе имеются исправления, внесённые от руки, также отсутствуют сведения о мотивированности продления сроков проверки.

Суд в соответствии с требованиями #M статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации#S оценил фактические обстоятельства дела и признал данный акт проверки в силу части 3 #M 34389статьи 64 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации#S ненадлежащим доказательством»[320].

С подобным подходом нельзя согласиться. В действительности, подобные нарушения могут являться основанием для признания доказательств недопустимыми, лишь в случаях, когда необходимость принятия подобных актов прямо предусмотрена федеральным законом.

В отношении самой процессуальной деятельности, то критерии нарушений федеральных законов, влекущих признание доказательств недопустимыми в её рамках, довольно давно известны правоприменительной практике.

Недопустимыми являются доказательства, полученные с нарушением основополагающих прав и свобод лиц. Например, без соблюдения требований о свидетельском иммунитете. С. обратилась в суд с заявлением об установлении факта регистрации брака. Установление данного факта заявительнице было необходимым для решения вопроса о взыскании с Н. средств на свое содержание. Суд рассмотрел данное дело без участия Н. и вынес решение об удовлетворении заявления. Н. был допрошен судом в качестве свидетеля в месте жительства, при чем в отдельном поручении на основании которого Н. давал показания, не было указано, в связи с каким делом он допрашивается[321].

Традиционно особенно тщательно суды следят за соблюдением процессуального порядка назначения и проведения экспертизы. В. обратился в суд с иском о взыскании суммы необоснованно заниженного авторского вознаграждения. По делу была назначена технико-экономическая экспертиза. Решением суда иск удовлетворен частично. Решение отменено в связи с тем, что в нарушение ст. ст. 163, 180 ГПК РСФСР эксперт об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения предупрежден не был (об этом отсутствует отметка в протоколе судебного заседания), заключение эксперта в заседании не оглашалось[322]. По делу по иску С. о признании завещания ее сестры М. недействительным по мотивам недееспособности М., решение было отменено в связи с тем, что в нарушение ст. 74 ГПК РСФСР сторонам не была представлена возможность предложить суду вопросы, которые должны быть разъяснены экспертом[323].

С другой стороны, последнее обстоятельство не может служить основанием для самоуспокоения, так как умаления допустимости доказательств в угоду тем или иным соображениям всё ещё не редки в судебной практике.

Например, арбитражные суды трёх инстанций так и не признали недопустимым заключение экспертизы, в проведении коей в нарушение ч. 1 ст. 67 АПК РФ от 5 мая 1995 г. помимо лиц, которым она поручена судом, принимал участие представитель крайагропрома, то есть органа исполнительной власти[324].

В другом случае, в том числе и надзорной инстанцией, не было расценено, как основание для признание доказательства недопустимым, нарушение ст. 5 Федерального закона «О введении в действие Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации» от 01.01.01 г. в её взаимосвязи с ч. 3 ст. 155 АПК РФ, выразившееся в ведении протокола судебного заседания председательствующим по делу при наличии назначенного ему помощника[325].

Касаясь ценностной направленности анализируемого правила, необходимо отметить, что оно полностью укладывается уже в выделенные нами характеристики. В этой связи ч. 2 ст. 50 Конституции РФ последовательно исходит из понимания, что «вне надлежащей формы – нет надлежащего содержания», тем самым призвана, прежде всего, обеспечить достоверность доказательств. С другой стороны, она, как было показано выше, может быть увязана с нравственными устоями общества, а также, до определённой степени, – с отрицательными для правонарушителя последствиями, возникающими в процессе доказывания.

§ 3.6. Вопрос о допустимости, связанной с содержательной (информационной) стороной доказательств

В заключение настоящей главы следует проанализировать уже упоминавшееся в § 1.3 первой главы настоящей работы, правило, ставящее допустимость в зависимость от содержательной стороны доказательств. В настоящее время, в связи с его прямым введением в ГПК РФ, о необходимости которого ранее писал автор[326], данное правило следует рассматривать в качестве самостоятельной составляющей допустимости.

В соответствии с ч. 1 ст. 69 ГПК РФ и ч. 4 ст. 88 АПК РФ не являются доказательством фактические данные (сведения), сообщаемые свидетелем, если он не может указать источник своей осведомленности. При этом в объём этого правила также необходимо включать показания свидетеля, основанные на догадке, предположении или слухе.

Отнесение данного правила к допустимости доказательств, как и в предыдущем случае, объясняется, как совпадением смысловой и синтаксической направленности данного предписания и уже проанализированных правил. Кроме того, п. 2 ч. 2 ст. 75 УПК РФ прямо относит аналогичное предписание к допустимости доказательств.

При этом значимость данных случаев для темы исследования определяется, прежде всего, тем, что они ярко демонстрируют: допустимость доказательств может быть поставлена в зависимость не только от их процессуальной формы, но и от их содержания, вне какой-либо связи с первой. Действительно, они ограничивают использование фактических данных (сведений) не в связи с тем, что нарушен процессуальный порядок их вовлечения, фиксации и исследования в процессе доказывания, но в связи с заведомой недостоверностью или неоднозначностью самих фактических данных (сведений). В этой связи они подтверждают неприемлемость построения дефиниции понятия «допустимость» через «средства доказывания». В судебной практике применение данного правила встречается, например, при попытках доказывания размера ущерба свидетельскими показаниями[327], а также отдельных фактов, связанных с исполнением обязательств[328].

Глава 4. Иные проблемы, связанные с допусти­мостью доказательств

§ 4.1. Дискуссия о соотношении допустимости доказательств с принципом объективной истины в рамках современного состязательного процесса

В юридической литературе этим вопросам всегда уделялось большое внимание.

В рамках настоящего исследования они будут рассмотрены в следующих аспектах:

- соотношение слагаемых допустимости доказательств с истиной (с точки зрения объективистского понимания этого термина, определенного во введении к настоящей работе);

- характер истины в рамках современного, состязательного по своей сути, процесса.

Тезис о том, что наличие ограниченного перечня средств доказывания в процессуальных законах наряду с невозможностью экспериментальной проверки выводов суда путем повторного совершения правонарушения и ограниченностью судебного познания во времени, по крайней мере, в отдельных случаях может препятствовать полному и всестороннему установлению обстоятельств дела давно знаком отечественной теории. Так, на основании этих доводов делал вывод о, безусловно, вероятностном характере судебного познания[329]. Сам по себе этот тезис, на первый взгляд, не имеет ныне широкого распространения. Более того, он подвергался и подвергается жесткой критике в теории[330], где дискуссия о соотношении достоверности и вероятности в судебном познании, проходит ныне в более узком ключе.

Вместе с тем элементы такого подхода явственно прослеживаются в творчестве многих процессуалистов. Другой вопрос, что в настоящее время больше говорят о создании препятствий в достижении истины.

Например, , отмечая, что исчерпывающий и (или) ограниченный перечень средств доказывания сам по себе не является непреодолимым препятствием к установлению истины по делу, тем не менее, указывает «сам подробный исчерпывающий перечень средств доказывания в условиях научно-технического прогресса рано или поздно неизбежно устареет»[331].

Аналогичные выводы делает и , когда рассуждает о целесообразности «закрепления» компьютерной реконструкции в качестве самостоятельного, хотя и носящего «вспомогательный» характер средства доказывания[332].

Подобные обобщения, хотя и не находят повсеместной поддержки в научной среде, одновременно, как таковые не встречают достаточно серьезной критики со стороны теоретических оппонентов.

Гораздо плодотворнее данная проблематика изучалась применительно к вопросу о соотношении истины с «частными» правилами о допустимости доказательств.

В этой связи одни авторы считают, что допустимость доказательств в той или иной степени находится в коллизии с принципом объективной истины. «Законодательные запреты пользоваться в отдельных случаях при доказывании свидетельскими показаниями, – писал ёв, – являются изъятием из принципа объективной истины, поэтому усложняют задачу суда при рассмотрении соответствующих дел; но они не являются изъятиями из цели доказывания, поэтому и не снимают с суда обязанности приять все меры по установлению истины»[333].

Сходную позицию выразил и . По его мнению, коллизия, о которой идет речь, объясняется действием принципа законности. «При выяснении действительных обстоятельств дела суд должен принимать и использовать предусмотренные законом меры. Процессуальная форма, частью которой является правило допустимости доказательств, устанавливает меры (средства, приемы, пределы и гарантии), применяемые судом при выявлении действительных обстоятельств дел». Далее, исследователь приход к выводу, что ограничение средств доказывания, с одной стороны, введено с целью обеспечить получение допустимых доказательств по другим делам (в интересах объективной истины в конечном итоге), а с другой, должно рассматриваться как санкция за нарушение требований закона, как мера против возможных злоупотреблений в гражданском обороте[334].

Наиболее последовательно данное видение выражено : «… исключение тех или иных средств доказывания по конкретному делу или категориям дел не может не препятствовать возможности установления действительных обстоятельств дела, является по существу не чем иным, как остаточным явлением теории формальных доказательств»[335].

Другая группа авторов, напротив, настаивает, что допустимость доказательств полностью соотносятся с принципом объективной истины, не препятствуя ее (истины) установлению по делу.

На это, в частности, указывал [336]. отмечал, что правило недопустимости свидетельских показаний не противоречит принципу объективной истины. Оно логично, целесообразно, отвечает интересам общества, так как обеспечивает прочность гражданского оборота[337].

В свою очередь по этому вопросу писал, что «… нельзя признать правильным мнение о наличии в … гражданском процессе коллизии между принципом объективной истины и правилом допустимости доказательств», обосновывая свою позицию следующим: «даже тогда, когда все возможности получения сведений в требуемой законом процессуальной форме исчерпаны, суд с объективной достоверностью констатирует факт отсутствия допустимых доказательств и тем самым констатирует отсутствие у истца права на принудительное осуществление его требования или отсутствие оснований для освобождения от ответственности перед истцом у ответчика, ссылающегося в опровержение искомых требований на наличие сделки. В отношении установления этих фактов решение суда должно отвечать объективной истине»[338].

также придерживался мнения о соотносимости правил допустимости доказательств с объективной истиной: «Значение свойства допустимости средств доказывания состоит в том, что формулируемые на его основе правила использования различных средств доказывания непосредственным образом влияют на установление объективной истины». При этом, указывая, что цель введения правила допустимости, а именно – придание правовым отношения большей организованности и упорядоченности, «имеет подчиненный по сравнению с установлением объективной истины характер»[339].

Подобным же образом отметил, он уточнял, что правила допустимости «не противоречат принципу объективной истины, а напротив, являются в известной степени его проявлением, так как позволяют суду при оперировании доказательствами как средствами установления истины исследовать и оценить весь процесс формирования доказательств, установить их достоверность и положить в основу решения… наиболее проверенные, не вызывающие сомнения фактические данные»[340].

С другой стороны, он уточнял, что запрещение пользоваться отдельными средствами доказывания существенно затрудняет отыскание истины по делу, а иногда вообще приводят к постановлению решений, которые основаны не на достоверном знании, поскольку суду не удалось его получить с помощью допустимых средств доказывания[341].

Наиболее категорично высказалась , принцип объективной истины в гражданском процессе не знает исключений: «Вероятность судебных решений не может оправдываться невозможностью или нецелесообразностью установления юридических фактов»[342]. Настоящий список может быть продолжен[343].

Примечательна в данном аспекте двойственная по своей сути точка зрения , который указывал «правило о допустимости доказательств лишает суд возможности в отдельных случаях установить истину по делу. Вместе с тем эта закономерность является величиной, не подлежащей учёту (quantite negligeamle), в связи с чем, торжествует принцип объективной истины, а не исключительные по значению и ничтожные по количеству отступления от него»[344].

Аналогичного понимания, с некоторыми оговорками, придерживается и . В целом не отрицая соответствия правил о допустимости доказательств истине, он подчеркивает, что «иногда стороны (граждане, но не организации) не имеют допустимых доказательств в подтверждение сделки потому, что были связаны при совершении сделок обстоятельствами этического порядка»[345].

К конечным выводам аргументации присоединился и [346].

Подобным образом отметил, что запрещение пользоваться отдельными средствами доказывания существенно затрудняет отыскание истины по делу, а иногда вообще приводят к постановлению решений, которые основаны не на достоверном знании, поскольку суду не удалось его получить с помощью допустимых средств доказывания[347].

В части соотношения с истиной запрета использования доказательств, полученных с нарушением федерального закона, следует отметить, что разработка этого вопроса ещё далека от уровня всеобъемлющих теоретических построений.

Вместе с тем характер самого запрета, предполагающего, что вне рамок доказывания может остаться любое доказательство, пусть даже имеющее «решающее» значение для судьбы процесса, сам по себе предполагает соответствующий ответ на него.

На самоочевидность того, что запрет использования доказательств, полученных с нарушением федерального закона, препятствует в отдельных случаях достижению истины, последовательно указывают, например, [348], [349], [350] и др.

Далее. Вопрос о характере истины в отечественном процессе всегда широко дискутируется в науке. В этой связи в рамках настоящей работы он будет освящен не только применительно к современному законодательству и библиографии, но и с учётом ранее сформировавшейся традиции, поскольку:

- даже само библиографическое рассмотрение данного вопроса – предмет отдельного объемного исследования;

- вопрос об истине взаимосвязан с целым комплексом других проблем, например, с дилеммой о достоверности или вероятности в судебном познании;

- конституционное закрепление принципа состязательности, как основополагающего начала осуществления правосудия, и последовавшие за этим изменения процессуального законодательства, хотя и предполагают наличие в них определенной самости, но не отрицают накопленную традицию, как более высокий уровень абстракции.

При этом вопрос о характеристике судебной истины в качестве абсолютной или относительной в рамках настоящей работы специально не рассматривается.

Как верно замечает : «При исследовании проблем доказательственного права невозможно обойтись без обращения к философским категориям познания и его видам, а также категории истины как цели познания»[351].

В гносеологии различают два основных уровня познания: «обыденное» (донаучное) и научное познание[352].

Донаучное познание, характеризуется как знание, основанное на житейском, здравом смысле и реализуется в естественной повседневной жизни. Научное познание, в свою очередь, определяется через такие критерии, как внутренняя непротиворечивость, объективность, критикуемость, общезначимость, инвариантность и т. д.[353]

В науке гражданского процесса высказано мнение о том, что судебное познание – есть научное познание и выделять его в качестве особого вида познания нецелесообразно[354]. Другие авторы, например, , напротив, рассматривали судебное познание, как обыденное (житейское познание, имеющее целью получение знания о единичных фактах действительности)[355].

Наиболее авторитетной считается точка зрения о том, что судебное познание имеет своеобразно-конкретные черты, не позволяющие однозначно отнести его ни к донаучному, ни к научному познанию. Указанное видение, на взгляд автора, последовательно раскрыто [356]. В этой связи судебный познавательный процесс характеризуется следующими признаками основными:

- ограниченность его во времени, определенном сроками рассмотрения дел;

- своеобразностью предмета судебного познания, в качестве которого выступают не единичные факты или закономерности развития, а правовые отношения;

- специфичность субъектов судебного познания (суд и стороны);

- подчиненность его не только формально-логическим, но и правовым законам;

- реализация его в рамках принципа состязательности, который взаимоисключающие устремления сторон, обусловленное этим поведение.

Именно в рамках последнего подхода особенно актуален вопрос о соотношении достоверности и вероятности в судебном познании.

По этому вопросу сформировалось три точки зрения.

Первая состоит в том, что суд всегда должен устанавливать факты только достоверно, а вероятностному знанию в правосудии нет места. Подобного мнения характерно для работ [357], [358], [359], [360] и др.

Другие авторы, напротив, основываясь на приведенных выше взглядах , полагали, что в условиях судебной деятельности обстоятельства дела могут быть установлены на основе максимального приближения к истине, максимальной вероятности окончательного вывода суда[361].

Третья точка зрения чаще всего связывается с именами ёва[362] и [363]. В соответствии с ней все существенные для дела акты должны быть установлены достоверно. В то же время отдельные факты могут быть познаны на основе вероятности, если достоверное установление их невозможно, а по гражданским делам, кроме того, и в случаях нецелесообразности установления фактов с точки зрения достижения задач правосудия.

В современной литературе по гражданскому процессу данная точка зрения последовательно развивается [364]. Он указывает: «Вне сомнения, оптимальным вариантом было бы во всех случаях достоверное установление судом наличия или отсутствия обстоятельств, имеющих значение для дела. Однако на пути к такой задаче порой встает объективная невозможность достоверного установления фактов. В таких ситуациях важное теоретическое и практическое значение приобретает вопрос о том, как быть суду: или вообще отказаться от установления соответствующего факта или ограничиться его установлением на основе вероятности». Далее замечая, что взятые «в абстрактной форме» рассуждения сторонников «достоверности во что бы то ни стало» выглядят достаточно убедительно, но то «что возможно теоретически не всегда удается достичь практически»[365].

Кроме того, необходимо отметить, что в последние годы в рамках развития последней точки зрения в правовой науке постепенное распространение получает «теория вероятностной интерпретации процесса достоверного знания в судебном доказывании», разработанная , и его «количественная модель накопления доказательств».

Основанная на теории вероятности, эта модель исходит из того, что убеждение в невозможности совпадения множества признаков, характеризующие индивидуальный предмет, и убеждение в невозможности случайного совпадения множества косвенных доказательств, устанавливающих общий тезис, родственны по своей логической природе и основываются на оценке количества и качества совпадающих признаков (улик). В обоих случаях вывод основывается на оценке качества и количества признаков. В этой связи вероятность случайного совпадения улик «резко падает не только при увеличении числа улик, но и при возрастании ценности каждой из совпадающих улик. В рамках данного понимания «грань» между достоверным и вероятным трудно уловима и сравнима с дрейфом льдов в Северном Ледовитом океане. В конечном итоге, случайное объяснение отвергается, поскольку практически его можно признать невозможным (крайне маловероятным), а закономерное принимается как практически достоверное[366].

К аналогичному выводу приходит и один из теоретических сторонников данной концепции , который пишет: «четко обозначенной грани между вероятностью и достоверностью нет. Переход вероятности в достоверность носит постепенный, диалектический характер, и достоверность может быть представлена теоретически как очень высокая степень вероятности. Скачкообразный переход вероятности в достоверность возможен только в замкнутых аксиоматически системах, где вывод строится дедуктивным путем, т. е. при формализированном познании»[367].

Следует заметить, что подобный подход не является чем-то принципиально новым и теории и практике, как мировой, так и отечественной.

Так, в странах англо-американской правовой семьи в доказательственной практике имеет широкое распространение принцип «вероятности доказательств», в соответствии с которым, например, восемь доказательств в подтверждение факта достовернее, чем пять доказательств, приведенных в его опровержение, что, в отдельных, случаях может служить основанием для построения выводов суда[368].

Если же обратиться к анализу отечественной библиографии, то следует отметить, что подобный подход приобретает наибольшую значимость при оценке вероятностного заключения эксперта.

Длительное время считалось, что вероятностное заключение не может быть прямым доказательством, а поэтому приговор или судебное решение, в принципе, не могут быть обоснованы вероятностным заключением эксперта[369].

Другие авторы, например, , достаточно объективно обосновали вывод о том, что вероятностное заключение может рассматриваться как доказательство[370]. Взвешенной позиции придерживается , считающий, что вероятностное заключение, действительно, может иметь в отдельных случаях доказательственное значение: «совершенно отрицать доказательственное значение вероятного заключения эксперта нельзя. Сведения о фактах, изложенные в описательной части вероятностного заключения, могут быть использованы в качестве косвенных доказательств»[371].

В этой связи опасность не в том, что в рамках подхода, предложенного , вероятностное заключение эксперта в уголовном процессе, например, из преимущественно прямого доказательства невиновности, «превращается» в преимущественно косвенное доказательство вины: «вероятностное заключение включает в себя не только посылки для вероятностного вывода, но и сам этот вывод, поскольку для его формулирования требуются специальные познания. Разница, как видно, только в субъекте формулирования вывода: в одном случае им является эксперт, а в другом – следователь (суд)» Поэтому в одном случае это вывод включается в структуру косвенного доказательства, является его необходимым компонентом, а в другом – нет»[372].

Более того, то, что в рамках подобного подхода конечные выводы эксперта приобретают определяющее значение для судебной оценки доказательств (с точки зрения установлении их вида: прямые или косвенные), то есть такая оценка, на первый взгляд, «в корне» противоречит принципу свободы оценки доказательств, закрепленному в ч. 2 ст. 67 ГПК РФ, ч. 5 ст. 71 АПК РФ и ч. 2 ст. 17 УПК РФ, на взгляд автора, ещё не означает его необоснованность. Ведь в отдельных случаях правила, касающиеся заключения эксперта в силу специфики процесса формирования данного средства доказывания, самого являющегося результатом исследования доказательств, до некоторой степени не соотносятся с принципом свободной оценки, о чём речь пойдет в § 3.4. второй главы настоящего исследования.

Основная проблема в том, что подобное заключение эксперта, данное с высокой степенью вероятности, в рамках критикуемого подхода, уже само по себе может являться, достаточным основанием для построения вывода суда, касающегося факта, для установления которого требуется использование специальных познаний[373].

В этой связи концепция , первоначально развивавшаяся в рамках третьего взгляда на соотношение достоверности и вероятности в судебном познании, всё больше тяготеет ко второму прочтению, предполагающему, что обстоятельства дела могут быть сознательно устанавливаемы на основе максимального приближения к истине. Показательно в этой связи, что попытки ценностного обоснования подобного видения неизменно приводили к весьма «знакомым» выводам. Вот, например, как это делает : «Конечно, если придавать доказательственное значение вероятным заключениям, то в небольшом числе случаев возмещение будет присуждено ошибочно… Однако эти единичные и неизбежные ошибки – меньшее зло по сравнению с теми массовыми ошибками, к которым приводили бы судебные решения, опирающиеся только на категоричные заключения»[374].

Концептуальные воззрения исследователей на проблемы судебного познания во много предопределили решение ими вопроса о характере истины в отечественном правосудии, то есть о его (познания) результате.

В дореволюционной библиографии достаточно большое значение уделялось констатации того обстоятельства, что ничем не ограниченная состязательность процесса, не ставящая перед собой цели достижения истины, не соответствует, по ёмкому выражению , целям «правосудного ограждения общества»[375].

При чём истина понималась этими исследователями на обыденном уровне, как соответствие (адекватность) знания судей об имеющем правовое значение минувшем (произошедшем), и зачастую именовалась «материальной правдой».

Как полагал , правило состязательности нельзя доводить до крайностей, а положение суда считать совершенно пассивным. Суд имеет право «разъяснить дело сам себе». Истина столь же необходима правосудию, как и справедливость. Если бы суд не мог в принципе установить истину, то «такая комедия правосудия указывала бы на глубокую порчу его и была ба страшным бедствием для народа»[376].

В свою очередь писал, что заслуживает предпочтения добавление к принципу состязательности некоторой дозы следственного начала. Так как суд только направляет деятельность спорящих сторон, применяется не следственный, а так называемый «инструктивный» принцип[377]. Ведь «первое и главное требование, которому должен удовлетворять исковый процесс, заключается в том, чтобы он обеспечивал постановление судами правильных решений. Правильность судебного решения состоит в соответствии его, с одной стороны, действительному смыслу юридических норм, а с другой стороны – фактическим обстоятельствам каждого разбираемого дела. Первое требование можно назвать постулатом правомерности, второе обыкновенно именуется постулатом материальной правды»[378]. Рассуждая о последнем понятии, выдающийся русский процессуалист писал: «постулат материальной правды требует, чтобы суд стремился по возможности к обнаружению истины, к установлению фактических обстоятельств, на почве которых возник процесс, в том виде, в какой они в действительности имели»[379].

Интересен также тезис о дифференцированном подходе к взаимоотношениям суда со сторонами, поставленном в зависимость от их имущественного положения, которым оправдывалась помощь суда одной из сторон в случае заведомой «неравносильности» тяжущихся, сглаживающая «дефект состязательности»[380].

Аналогичным образом высказывался и , по слова которого критерии правильности процессуального закона – его приспособленность «к возможному достижению цели процесса: установление материальной правды – под коей понимается соответствие решения закону и действительным обстоятельствам дела, послужившим поводом к спору между сторонами»[381].

Подобного понимания, как показывают исследования, придерживалась и тогдашняя практика[382].

На несколько иных ценностных основах строился подход к определению характера истины в советский период. Задачи формирования социалистического правосознания, цели достижения незамедлительного конкретно-всеобщего равенства, справедливости, во что бы то ни стало, требовали от законодателя и правоприменителя изменения соотношения между инквизиционным (следственным) и состязательным началом, в пользу первого.

В этой связи в советских процессуальных законах, в отличие от дореволюционного нормирования, суд получил неограниченную (дискреционную) возможность истребовать доказательства по собственной инициативе в целях установления существенных обстоятельств дел.

Естественно, что в рамках подобной законодательной регламентации ни о каком существенном элементе состязательности не могло идти речи. Показательна в этом контексте, советская дискуссия о поиске правовой санкции за несоблюдение сторонами процессуальной обязанности по доказыванию, закрепленной в ст. 50 ГПК РСФСР.

В её рамках, предположение о том, что обязанность доказывания является собственно юридической обязанностью, не нашло широкой поддержки в юридической науке[383].

Напротив, весьма популярным было мнение о том, что о формальной обязанности сторон, невыполнение которой должно повлечь неблагоприятное решение для упустившей стороны, в данном случае речь идти не может[384].

Интересна также промежуточная концепция , согласно которой обязанность доказывания следует рассматривать как процессуальную юридическую обязанность, хотя и не санкционированную принуждением, но обеспеченную иными мерами[385].

В её развитие в доказательственной теории широкое распространение получило мнение о том, что обязанность доказывания – это право и обязанность одновременно[386].

Наконец, поиск санкции за невыполнение требований, содержащихся в ст. 50 ГПК РСФСР, привел отдельных исследователей к выводу о том, что она (санкция) содержится в ст. 92 ГПК РСФСР и предусматривает взыскание с недобросовестной стороны вознаграждения за фактическую потерю времени[387].

Вместе с тем, как правильно отмечает : «В советской науке гражданского процессуального права принцип объективной истины не сразу нашёл словесное определение, а также месте в системе принципов данной отрасли права»[388].

Так, ещё в начале сороковых годов прошлого века, подчеркивал, что суд должен вынести решение, соответствующее действительным обстоятельствам дела. При этом такая обязанность выводилась им из принципа состязательности[389].

В другом учебном пособии этого периода , также рассматривавший истину в контексте принципа состязательности, ввёл для её обозначение понятие «принцип материальной истины»[390].

В качестве самостоятельного принципа процесса объективную, вернее тогда ещё материальную, истину самостоятельно рассмотрел ёв. Он понимал материальную истину как требования, предъявляемое суду, которое «означает, что суд должен использовать все предоставленные в его распоряжение процессуальные средства для того, чтобы установить имеющие значение для дела факты в том виде, как они были в действительности, в пределах, необходимых для осуществления задач правосудия»[391].

При этом принципиальная и необходимая достижимость верного знания о минувшем в рамках судебного познания, последовательно выводилась им из философского закона всеобщей связи и взаимосвязи явления действительности[392], о котором применительно к творчеству ёва уже шла речь в § 1.2 первой главы настоящего раздела.

В 1956 г. , основываясь на вышеприведенных взглядах, охарактеризовал данное правовое явление, как «принцип объективной истины судебных решений»[393].

В дальнейшем выводы ёва были развиты , который, в конечном итоге, обосновывает тезис о том, что судебное доказывание при всей специфичности этого вида деятельности протекает в рамках общих закономерностей познания и носит диалектический характер[394].

Наиболее детально принцип объективной истины был рассмотрен в советский период [395].

Кроме того, достаточно широкое распространение в литературе получил взгляд на эту проблему , который под принципом объективной истины также понимал установленное гражданским процессуальным правом «требование, в силу которого суд обязан принять все меры к достоверному установлению всех обстоятельств дела и правоотношений, от которых зависит вынесение законного и обоснованного решения суда»[396].