Исследование допустимости доказательств в гражданском и арбитражном процессах (стр. 6 )

В связи с рассмотрением данной группы вопросов, возможно выделить ещё одну сущностную характеристику допустимости, выражающуюся в том, что она не только тесно связана с нормами материального права, но и, в некоторых случаях, являет собой своеобразную «санкцию» за несоблюдение данных норм. Данная «санкция» (естественно, в настоящем контексте значение термина используется весьма условно) выражается в неблагоприятных для лица последствиях, возникающих в процессе доказывания и связанных с невозможностью использования в нём отдельных нормативно-конкретизированных средств доказывания.

Наличие подобной связи общепризнанно в науке[275]. Кроме того, она является ныне предметом серьёзнейших теоретических рассмотрений[276].

В данном контексте необходимо вспомнить также позицию ёва, состоящую в выделении, так называемого «учения о допроцессуальном (досудебном) интересе». В соответствии с ним неблагоприятные юридические последствия недоказанности факта должны возлагаться на ту сторону, которая до возникновения процесса могла и должна была обеспечить себя необходимыми доказательствами в соответствии с указанием закона, как в случае с п. 1 ст. 162 ГК РФ, или при отсутствии таких указаний в соответствии со своими интересами. отрицательные последствия недоказанности искомого факта, по мнению ёва, падают на ту сторону, которая виновна в непредставлении суду необходимых доказательств[277].

Вместе с тем, как отметил , данная концепция не может быть признана носящей всеобъемлющий характер. Она неприменима, когда обе стороны заинтересованы в установлении факта. Как следствие, в гражданском процессе, по мнению этого исследователя, приемлемо сочетание общих правил распределения обязанностей по доказыванию с частными правилами[278].

С последним утверждением исследователя согласиться нельзя. Действительно, правомерные действия сторон материального правоотношения, по общему правилу, сами по себе создают надлежащую доказательственную базу для потенциальной судебной защиты. При этом неблагоприятные для стороны процессуальные последствия, предусмотренные п. 1 ст. 162 ГК РФ, не противоречат подобному предписанию, поскольку они выступают в своеобразной «санкцией» за неправомерные действия сторон материального правоотношения, а подобное «перераспределение» обязанности по доказыванию основано на законе.

С другой стороны, имеются случаи, когда даже правомерные действия сторон материального правоотношения не создают надлежащей доказательственной базы. Подобные случаи также, чаще всего, связаны с формой сделок, и возникают при рассмотрении дел, «где интересы сторон до процесса были чётко выражены»[279].

Так, ст. 423 ГК РФ предусмотрено право покупателя ссылаться на свидетельские показания в подтверждение оговора розничной купли-продажи при отсутствии письменных доказательств заключения договора. Спрашивается, как осуществить свою защиту продавцу при доказывании соответствующего отрицательного факта. В этом плане могут быть использованы письменные доказательства, обосновывающие: отсутствие подобного товара в розничной сети ответчика; его (товара) нереализации в период предполагаемого заключения договора; реализации конкретного товара не истцу, а третьим лицам. Иными словами, документами первичного учёта. Таким образом, обязанность ведения бухгалтерского учёта, прямо не вытекающая из гражданских отношений и не связанная с предметом спора, служит основной гарантией надлежащей судебной защиты продавца.

Имеются случаи необходимости действий, которые вообще не предусмотрены ни одной из отраслей права. Например, ст. 812 ГК РФ предусматривает право заемщика оспаривать договор займа по безденежности, которое несколько ограничивает (а именно, суммой долга) общее правило о распространении ограничения в использовании свидетельских показаний только на споры, касающиеся порока формы сделок. В этой связи идеальным вариантом для займодавца является нотариальное удостоверение договора займа. С другой стороны, оно сопряжено со значительными затратами и не часто используется реальной жизни. В этой связи практика идёт по тому пути, что для эффективного подтверждения заключения договора займа достаточно участия в его заключении независимого свидетеля, подтверждающего факт передачи суммы займа своей подписью на долговом документе.

Двойная же сложность дел, связанных со спорами, вытекающими из односторонних сделок в том, что в них необходимое письменное доказательство, как правило, находится у лица, участвующего в деле, но не являющего стороной сделки, которое не заинтересовано в его (доказательства) представлении в суд. Именно оно чаще всего ссылается в споре на несоблюдение простой письменной формы. В таких ситуациях установление истины по делу весьма затруднительно. В целях предотвращения подобных «патовых» ситуаций стороне по сделке необходимо рекомендовать: при представлении обязанному лицу необходимого документа, одновременно, истребовать доказательства его получения, то есть осуществлять свои гражданские права с учетом критериев заботливости и осмотрительности.

В этой связи автор последовательно выделяет эти и другие случаи в понятие «необходимость действий в предвидении спора»[280].

При этом если применительно, к случаям процессуальной превенции неправомерных действий сторон материального правоотношения, как в п. 1 ст. 162 ГК РФ, подобная «необходимость» обоснована, то применительно к правомерным действиям такие случаи не отвечают целям правового регулирования и должны являться поводом для совершенствования законодательства. С другой стороны, их существование во многом результат нормального гражданского оборота, обусловленное реализацией целей защиты наиболее значимых интересов личности, общества и государства, то есть их нельзя объяснить исключительно браком законодателя. Кроме того, при анализе норм права без труда выделяются несколько практических рекомендаций, позволяющих легко преодолеть возможные для добросовестной стороны неблагоприятные последствия[281].

В контексте данного рассмотрения мы находим также неожиданный довод в пользу недопустимости использования скрытых видов записи. Дело в том, что анализируемая специфическая «санкция» не должна преодолеваться получением «суррогатного», производного от нарушения формы сделки, доказательством, поскольку в процессуальной сфере – сфере реализации данной «санкции» она должна носить общеобязательный характер.

Имеются и иные случаи допустимости, основанные на применении ст. 60 ГПК РФ и ст. 68 АПК РФ.

К ним следует отнести, прежде всего, вопросы, связанные с допустимостью экспертного заключения.

В соответствии с ч. 1 ст. 79 ГПК РФ и ч. 1 ст. 82 АПК РФ для разъяснения возникающих при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных познаний, судом назначается экспертиза. По результатам ее проведения эксперт дает заключение (ст. 86 ГПК РСФСР, ст. 86 АПК РФ), которое является средством доказывания по делу.

При сопоставлении данных предписаний закона с содержанием ст. 60 ГПК РФ, ст. 68 АПК РФ неизбежен вывод, что обстоятельства дела (вопросы, требующие специальных познаний), должны быть подтверждены определенным средством доказывания (заключением эксперта) и не могут подтверждаться никакими другими средствами доказывания.

Из такого признания в своих разъяснениях в отдельных случаях исходят высшие судебные инстанции. Например, в п. 7 постановления Пленума ВАС РФ от 01.01.01 г. № 22 «О некоторых вопросах практики применения Закона РСФСР «Об охране окружающей природной среды» (с учётом изменений и дополнений, внесённых постановлением Пленума ВАС РФ от 01.01.01 г. № 4) указывается, что в случае отсутствия такс и методик определения вреда, причиненного окружающей природной среде, для определения размеров убытков судом назначается экспертиза.

Из такого же понимания в абсолютном большинстве случаев исходит и судебная практика.

При рассмотрении в порядке надзора дела по иску к войсковой части о возмещении вреда, причиненного взаимодействием транспортных средств, президиум Хабаровского краевого суда, в частности, указал: определяя размер ущерба, подлежащего возмещению, суд Центрального района г. Хабаровска исходил из заключения эксперта о стоимости ремонта поврежденного транспортного средства. Из материалов дела следует, что указанное заключение было составлено инженером-автоэкспертом Агентства по транспорту «Хабфил» на основании заявления истца. Определение о назначении автотехнической и товароведческой экспертизы судом не выносилось, эксперт не был предупрежден об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения. Судом не учтено, что действующее гражданское процессуальное законодательство не предусматривает заключения специалиста как средство доказывания (ст. 49 ГПК РСФСР). В соответствии с требования ст. 74 ГПК РСФСР для разъяснения вопросов, требующих специальных познаний в области техники, судом назначается эксперт. Экспертиза проводится в порядке, установленном ст. ст. 76, 77 ГПК РСФСР. В силу требований ст. 50 Конституции РФ, ч. 3 ст. 49 ГПК РСФСР заключение эксперта Агентства по транспорту «Хабфил» не имеет юридической силы и не может быть положено в основу решения суда[282].

Примечательно, что когда тот же Хабаровский краевой суд попытался применить по другому делу несколько иную позицию, это не встретило понимания у Судебной коллегии по гражданским делам ВС РФ: «Отказывая Асаулову в удовлетворении жалобы, суд признал установленной его виновность в дорожно-транспортном происшествии в связи с неправильным выбором дистанции и скорости движения, что не позволило ему контролировать ситуацию на проезжей части и тем более применить экстренное торможение, чтобы избежать наезда на впереди движущийся автомобиль, управляемый Баруздиной... Для определения скорости движения и установления нарушения водителем Правил дорожного движения в зависимости от характера повреждения автотранспортных средств требуются специальные познания в этой области, по вопросам которой могут дать разъяснения эксперты в соответствии со ст. ст. 74 –78 ГПК РСФСР. Однако суд вопреки требованиям процессуального законодательства соответствующую экспертизу не назначил и обсудил вопросы, требующие заключения специалистов»[283].

Аналогичную правовую позицию в 1999 г. выразила Судебная коллегия по гражданским делам ВС РФ и по другому делу. Давая оценку собранным доказательствам, она указала: «В обоснование решения о выселении ответчицы суд сослался на показания врача П. (не привлеченного в установленном ст. 74 ГПК РСФСР порядке к участию в деле в качестве эксперта, но допрошенной как эксперт) о том, что у Кужекиной в 1992 г. наступило состояние ремиссии, с 1993 г. – клинически стойкое излечение. Данные объяснения П. доказательственного значения не имеют, поскольку она не является в суде ни экспертом, ни непосредственным свидетелем развития заболеваний ответчицы»[284].

Весьма показателен также следующий казус:

«Суд, отказывая в проведении фоноскопической экспертизы аудиозаписи, указал, что «при прослушивании звука записей на аудиокассетах в судебном заседании судом никаких следов смонтирования не выявлено».

Таким образом, суд выступил в роли экспертного учреждения, каковым он не является, а разрешение данного вопроса требует специальных знаний и технических средств»[285].

Сходной правовой позиции придерживаются и арбитражные суды. В этой связи не проведение пожарно-технической экспертизы послужило одним из оснований для отмены состоявшегося судебного решения арбитражного суда Амурской области по делу по иску Белогорского вагонного депо к 560 Бронетанковому ремонтному заводу и войсковой части о взыскании ущерба, причиненного повреждением вагона, Федеральным арбитражным судом Дальневосточного округа со ссылкой на ст. ст. 57, 66 – 68 ранее действовавшего АПК РФ[286].

Вместе с тем, в рассматриваемом вопросе всё не так однозначно. В соответствии с ч. 3 ст. 86 ГПК РФ заключение эксперта для суда необязательно и оценивается судом по правилам, установленным в ст. 67 ГПК РФ, несогласие суда с заключением должно быть мотивировано в решении или определении суда. На это же обращает внимание и Пленум ВС РФ в постановлении от 01.01.01 г. № 23 «О судебном решении», в п. 7 которого указано, что судам следует иметь в виду, что заключения эксперта, равно как и другие доказательства по делу, не являются исключительными средствами доказывания и должны оцениваться в совокупности со всеми имеющимися в деле доказательствами.

Применительно к арбитражному процессу подобные рассуждения могут быть обоснованы прямой ссылкой на ч. 5 ст. 71 АПК РФ.

В процессуальной науке было высказано несколько точек зрения на этот счёт.

Первая, это уже упомянутая позиция , который считал, что другие средства доказывания, кроме экспертного заключения, по этим делам о признании недееспособным не допускаются[287].

В свою очередь , рассматривая данную проблему, пришел к следующим выводам: «Если рассматривать заключение эксперта как единственное допустимое средство доказывания установления факта душевной болезни или слабоумия лица по делам о признании гражданина недееспособным, то неизбежен вывод о том, что оно заранее наделяется законом определенной доказательственной силой, т. е. выступает предустановленным доказательством. Такое доказательство нельзя оценить на предмет его соответствия действительности по внутреннему убеждению в совокупности с другими средствами доказывания, что противоречит ст. ст. 56 и 77 ГПК»[288].

придерживается компромиссной точки зрения. Он относит положения ст. 260 ГПК РСФСР к так называемому правилу о допустимости доказательств с «позитивным» содержанием, которое означает, что «без средства доказывания, предписанного законом, по делу обойтись нельзя, но при этом для подтверждения факта или его опровержения можно использовать дополнительно и другие средства доказывания, если этого требуют конкретные обстоятельства дела»[289]. Не изменилась его позиция применительно к положениям ст. 283 ГПК РФ[290]. В этой связи, по мнению исследователя: «Суд может не согласиться с мнением эксперта и, не назначая повторной экспертизы, решить дело на основании других доказательств, поскольку заключение эксперта для суда необязательно и оценивается по правилам для любых других доказательств (ст. 67 ГПК)»[291].

Наиболее близко, на наш взгляд, подошёл к решению проблемы , который пишет: «В тех случаях, когда объективная необходимость в назначении экспертизы имеется, а суд этого не сделал либо когда содержание решения противоречит заключению эксперта, как правило, имеются основания для отмены состоявшегося решения в кассационном или надзорном порядке… Не согласившись с заключением эксперта ввиду его неясности, неполноты, противоречивости или необоснованности, суд не может заменить эксперта и самостоятельно… ответить на … вопросы, требующие специальных познаний. Попытки же суда самостоятельно дать ответ на вопросы, требующие специальных познаний, приводят к вынесению незаконных и необоснованных судебных решений»[292].

В контексте изложенного целесообразно обратиться к правовой теории и практике, связанной с оценкой заключения эксперта.

В научной литературе при оценке заключения эксперта рекомендуется исходить, из: компетентности эксперта; современного уровня методов исследования; полноты, логичности и обоснованности выводов эксперта; при решении вопроса назначения повторной и дополнительной экспертизы рекомендуется проверять соответствие заключения иным доказательствам по делу. «Оценка заключения эксперта, – пишет , – главным образом сводится к оценке изложенных в этом заключении выводов эксперта с точки зрения их обоснованности». Конкретизируя тезис тем, что для оценки заключения эксперта надо учитывать «сам процесс формирования» этого заключения[293]. «Заключение эксперта как объект оценочной деятельности, – замечает , – проявляется с точки зрения соблюдения законности, обоснованности и полноты исследования, достоверности выводов эксперта»[294]. В свою очередь включил в оценку экспертизы два основные момента: анализ самого заключения эксперта, установление его законности и обоснованности; проверка соответствия заключения эксперта другим собранным по делу доказательствам[295].

В связи с изложенным, примечателен и тот факт, что в отдельных современных работах по теории доказательственного права предпочитают говорить об «экспертном исследовании доказательств и оценке его результатов», отделяя это понятие от собственно «оценки доказательств»[296]. Действительно, во многих случаях результаты экспертного исследования не могут быть сопоставимы с иными полученными по делу сведениями.

В данном контексте вызывает недоумения позиция Пленума ВС РФ в п. 6 своего постановления от 01.01.01 г. № 9 «О применении судами Семейного кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел об установлении отцовства и взыскании алиментов», обязавшего нижестоящие судебные инстанции оценивать заключение экспертизы, проведенной методом «генетической дактилоскопии», в совокупности с другими доказательствами. С какими доказательствами представляется возможным всерьез сопоставлять сведения, изложенные в заключении генетической экспертизы? Очевидно, что только с таким микро-следом (вещественным доказательством) как хромосомный набор человека. Эта позиция тем более спорна, поскольку ст. 49 СК РФ (в отличие от положений, действовавших ранее) переориентирует суды с установления факта признания отцовства на установление достоверного происхождения ребенка от конкретного лица.

С другой стороны, преобладающее мнение теории всё же нашло своё адекватное отражение в позиции высших судебных инстанций. Оценка заключения эксперта в решении суда в соответствии п. 7 постановления Пленума ВС РФ от 01.01.01 г. № 23 «О судебном решении» должна учитывать следующие моменты: на чем основаны выводы эксперта, приняты ли им во внимание все материалы, представленные на экспертизу, и сделан ли им соответствующий анализ. Исследование заключения эксперта в соответствии с п. 20 постановления Пленума ВС РСФСР от 01.01.01 г. № 3 «О применении норм #M12ГПК РСФСР#S при рассмотрении дел в суде первой инстанции»[297], в свою очередь, должно включать в себя: проверку его соответствие заданию, полноту, научную обоснованность, содержащихся в нем выводов.

Тезис о преобладании формального подхода также в конкретной судебной практике достаточно подробно обосновывался автором ранее[298].

Иными словами, в вопросе оценки заключения эксперта, по крайней мере, процессуальная наука не далеко ушла от распространенной с середины XIX в. концепции «миттермайерьянства», в соответствии с которой эксперты – есть judices facti (судьи факта). В связи с чем говорить об экспертизе как доказательстве возможно в широком смысле, обширном значении, в том, в котором и решение суда – доказательство. Следовательно, оценка заключения эксперта практически сводится к установлению: есть ли ручательство за мнение эксперта. Это в свою очередь может быть установлено посредством исследования: личности эксперта; его желания говорить истину; его свойств, ручающихся за правильность сделанного наблюдения и правдивую передачу результатов последнего; его знаний и опыта; способа изложения экспертизы, укрепляющего слушателей в убеждении, что она – результат спокойного, беспристрастного и основательного исследования[299].

С позиции автора, обстоятельства дела, требующие использования специальных познаний, могут быть подтверждены сведениями, изложенными только в одном средстве доказывания – заключении эксперта, которое не может быть заменено другими доказательствами, в том числе «суррогатными» заключениями – результатами исследований специалистов, проведенных по заказу сторон вне рамок процессуальной деятельности. С другой стороны, иные средства доказывания, в том числе поименованное письменное доказательство, могут быть использованы в рамках исследования заключения эксперта, в связи с чем, они применимы для построения выводов суда, касающихся достоверности заключения эксперта, в том числе для обоснования того, что сведения, изложенные в заключении не подтвердились, а, следовательно, и быть положены в основу решения суда. Следует при этом уточнить, что такое понимание допустимости судебной экспертизы характерно и для уголовного процесса. Это позволяет говорить о «специальных» правилах допустимости доказательств, не как об исключительном явлении, характерным только для гражданского и арбитражного процессов[300]. При этом причины подобного подхода следует искать в специальном процессуальном статусе эксперта: признании его субъектом уголовной ответственности по ст. 307 УК РФ за дачу заведомо ложного заключения, требованиями, предъявляемыми к его кандидатуре, возможностью отвода эксперта и проч., – призванном повысить его процессуальную ответственность за достоверность сведений и гарантировать его компетентности и независимость.

Такое понимание не означает, что допустимость заключение эксперта носит предустановленный характер, хотя и очень близко смыкается с данным феноменом. Во-первых, потому что в данном случае речь не идёт о необходимости использовать исключительно «индивидуально»-определённого доказательства (конкретного вида заключения эксперта), а лишь нормативно-конкретизированном средстве доказывания. Во-вторых, заключение эксперта в рамках установления обстоятельств, требующих использования специальных познаний, не является исключительным доказательством. Оно может быть опровергнуто повторной экспертизой, его неясность и неполнота может быть устранена проведением дополнительной экспертизой или допросом эксперта (ст. ст. 87, 187 ГПК РФ и ст. 87 АПК РФ). Именно в рамках такого понимания следует говорить о допустимости заключения эксперта и подходить к толкованию требований об его оценке.

Кроме того, данный аспект допустимости, как и ряд иных специальных случаев, приводимых ниже, ярко иллюстрирует тезис о том, что её надо определять через понятие фактические данные (сведения). Ведь одни и те же средства доказывания (иные, помимо заключения эксперта доказательства) в деле для подтверждения одних обстоятельств могут выступать как допустимые, а в других (для установления обстоятельств, требующих специальных познаний) – не могут. Подобное правовое явление можно обозначить, как «конкуренция доказательств», используя термин для обозначения и иных подобных случаев. Сам этот случай необходимо рассматривать в качестве специфического проявления общей направленности допустимости на обеспечение достоверности доказательств, связанного с особенностями процессуальной формы отдельных средств доказывания.

В этой связи вторым случаем конкуренции доказательств является допустимость письменных «объяснений» свидетеля.

Речь идет о таком, достаточно часто встречающемся в правоприменительной практике явлении, когда вместо ходатайства о вызове свидетеля (лица, которому известны обстоятельства, относящиеся к делу) суду предоставляются его письменные «объяснения».

По общему мнению, выработанному процессуальной наукой, такие доказательства нельзя считать допустимыми.

Вот как высказывается по этому поводу применительно к аналогичной практике в рамках уголовного процессе: «Форма, порядок собирания доказательств и их процессуальное закрепление направлены на создание гарантий для установления достоверности полученных данных при соблюдении прав и свобод личности, нравственных начал судопроизводства. Поэтому подмена вида следственного действия... сама по себе ставит под сомнение достоверность полученного доказательства, что влечет его исключение как недопустимого доказательства из совокупности доказательств... Такое имеет место когда, не имея права допрашивать лицо в качестве подозреваемого до возбуждения уголовного дела, от лица, фактически подозреваемого в преступлении, получают «объяснение», а потом включают эти объяснения, если они содержат признание в совершении деяний, в совокупность обвинительных доказательств»[301].

Высказывались аналогичные суждения применительно в науке гражданского процессуального права[302].

Подобное понимание нашло отражение и в судебной практике. Так, было отменено решение по иску о выселении на том основании, что суд в решении сослался на письменные объяснения Проскуренко и Егорова, которые отличались от свидетельских показаний, данных ими в суде[303].

С другой стороны, как верно заметил , такие доказательства «нельзя игнорировать»[304].

Например, ещё 1966 г. в деле по иску Окатова к Ярославскому машинному заводу о восстановлении в должности Судебная коллегия по гражданским делам ВС РСФСР, отменяя все состоявшиеся по делу решения и передавая дело на новое рассмотрение, указала на то, что из пяти лиц, письменные объяснения которых были представлены истцом в подтверждения факта его, Окатова, заболевания, судом допрошены только два человека[305].

Иными словами, исходя приведённой правовой позиции, содержащиеся в подобных «объяснениях» фактические данные (сведения) об обстоятельствах, дела, ставших известными свидетелям, не могут быть использованы при отправлении правосудия. С другой стороны, при их помощи может быть установлен сам факт известности таких обстоятельств определенному лицу, они могут быть использованы в рамках оценки данных в судебной заседании свидетельских показаний.

Подобное понимание характерно и для современной правоприменительной практики:

«В соответствии с пунктом 2 #M статьи 88 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации#S арбитражный суд по своей инициативе может вызвать в качестве свидетеля лицо, участвовавшее в составлении документа, исследуемого судом как письменное доказательство.

Отвергая представленное истцом объяснение , суд не проверил достоверность содержащихся в нотариально удостоверенном объяснении сведений путем допроса свидетеля, что было необходимо для всесторонней и объективной оценки доказательств»[306].

В этой связи лишь некоторые авторы высказывали мнение об отсутствии необходимости ограничения использования письменных «объяснений» свидетелей в процессе. Так, правильно считая, что сообщения лиц о фактах в письменной форме, принятые судом, свидетельскими показаниями не являются, поскольку не отвечают, предъявляемым к ним требованиям, тем не менее, относил их к одной из разновидностей письменных доказательств – частной переписке. Кроме того, он предложил учитывать при их исследовании и оценке возможную заинтересованность в деле их составителей, так как такие письменные акты создаются после возникновения дела, о чём известно этим лицам[307].

Если обратиться к тексту процессуальных законов, то необходимо констатировать, что сопоставление ст. 69 со ст. ст. 60 ГПК РФ и ст. ст. 56, 88 со ст. 68 АПК РФ, соответственно, не даёт нам столь яркого построения правила о допустимости, как в случае с заключением эксперта. В этой связи её (допустимости) построение – достижение доктрины, основанное на системном толковании законодательства, а именно: вышеприведенных предписаний с положениями ст. ст. 12, 56, 70 ГПК РФ и ст. ст. 9, 56, 65 АПК РФ, соответственно.

Одновременно, также как и с допустимостью экспертного заключения, вопросы допустимости «объяснений» свидетеля тесно связаны с наличием у данного лица специального процессуального статуса, с тем, что он является субъектом уголовной ответственности по ст. ст. 307, 308 УК РФ (за отказ от дачи и дачу заведомо ложных показаний).

Весьма специфическим моментом являются вопросы допустимости судебных документов.

В соответствии с ч. 1 ст. 71 ГПК РФ к письменным доказательствам отнесены приговоры и решения суда, иные судебные постановления, протоколы совершения процессуальных действий, протоколы судебных заседаний, приложения к протоколам совершения процессуальных действий (схемы, карты, планы, чертежи). В свою очередь ч. 2 ст. 75 АПК РФ содержит подобное предписание в несколько усечённом виде: к письменным доказательствам относятся также протоколы судебных заседаний, протоколы совершения отдельных процессуальных действий и приложения к ним. При этом то, что и в арбитражном процессе решения и приговоры, а также иные постановления судов относятся к письменных доказательствам следует из их соответствия понятию документа, изложенному в ч. 1 ст. 75 АПК РФ.

В этой связи данную проблему необходимо подразделить на две:

- вопросы допустимости вступивших в законную силу, а именно о них следует говорить в рамках приведённых предписаний, судебных актов;

- вопросы допустимости протоколов судебного заседания и отдельных процессуальных действий.

Первая группа вопросов в последнее время интенсивно разрабатывается . В этой связи нельзя не согласиться с её мнением о том, что в рамках допустимости и вообще процесса доказывания о судебных актах, как письменных доказательствах, можно говорить только применительно к тем из них, которые не имеют для дела преюдициального значения. Как отмечает исследователь, преюдициальное значение факта «исключает его повторное установление с помощью доказательств в гражданском деле, оно за пределами юрисдикции суда, рассматривающего гражданское дело»[308].

Действительно, обстоятельство, имеющее преюдициальное значение, в силу прямого указание закона (ст. 61 ГПК РФ, ст. 69 АПК РФ), обязательно для суда независимо от фактов его подтверждения в процессе и даже известности суду, рассматривающему дело. Иначе, поскольку оно не нуждается в доказывании, постольку и доказательствах. Естественно, что в реальной жизни заинтересованные стороны представляют судебные акты, подтверждающие имеющие преюдициальные обстоятельства, в суд, но это не означает, что подобные материалы должны рассматриваться в качестве доказательств.

Далее, отмечает: «Приговоры, решения, иные судебные постановления могут расцениваться лишь как письменные доказательства, но не самостоятельные наряду с письменными. И лишь в тех случаях, когда суду необходима информация о самих фактах – процессуальных действиях, а не о тех фактах, которые были установлены при производстве этих действий». Кроме того, в отдельных случаях доказательственное значение эти документы имеют «и в других ситуациях, когда в предмет доказывания по делу входят факты вынесения соответствующих судебных решений»[309].

Таким образом, учёный фактически формулирует этот случай «конкуренции доказательств».

Сходную закономерность мы можем отметить применительно к протоколам судебного заседания и отдельных процессуальных действий, сформулировав её по отношению ко всей группе судебных документов следующим образом: Они, безусловно, являясь доказательством фактов осуществления тех или иных процессуальных действий, не могут подменять собой другие средства доказывания, а равно прямо или косвенно вводить в сферу доказывания новые не предусмотренные ГПК РФ и АПК РФ средства доказывания, пусть даже процесс получения или исследования обоих средств и был зафиксирован в соответствующих судебных документах.

В этой связи особую значимость приобретает вопрос допустимости протоколов судебного заседания или отдельных процессуальных действий по одному делу в качестве доказательства по другому. Ни ГПК РФ и АПК РФ, как и предыдущие процессуальные кодексы, никаких прямых ограничений на этот счёт не содержат. С другой стороны, и в данном случае должен соблюдаться отмеченный автором баланс.

По этому поводу необходимо привести один весьма показательный для обеих составляющих проблемы, пример из судебной практики:

«Из данного решения не следует, что на момент разрешения спора по вышеуказанному делу спирт был ответчиком переработан, реализован и поэтому отсутствовал. В силу статьи 52 Арбитражного процессуального кодекса Российской суд не может устанавливать наличие обстоятельств, имеющих значение для дела, на основании объяснения лица, участвующего в деле, по другому делу. Исполнение ответчиком обязательств по отгрузке спирта (высшей очистки) обусловлено уведомлением исполнителя об отгрузке товара конкретному получателю. На момент принятия решения от 1 октября 1999 года по делу /99-С1 разнарядка на отгрузку товара отсутствовала»[310].

При этом в данном случае прямая лингвистическая экстраполяция ст. 60 ГПК РФ и ст. 68 АПК РФ к каким-либо конкретным положениям ГПК РФ и АПК РФ, в сравнении с письменными «объяснениями» свидетелей ещё более затруднительна. В данном случае её полное обоснование требует обширного анализа практически всех норм о доказательствах и доказывании, выявлении в них внутренних связей и взаимообусловленностей. Иными словами, и настоящее правило целесообразнее в настоящее время рассматривать в качестве доктринального, что не означает отсутствие у него легальных формализированных оснований.

Заканчивая рассмотрение положений ст. 60 ГПК РФ и ст. 68 АПК РФ, обратимся ещё к двум моментам.

Первый – так называемая «позитивная» допустимость доказательств.

На взгляд автора, данное правовое явления нельзя относить к допустимости.

Ведь прочтение закона, заключающееся в том, что без средства доказывания, предписанного законом, по делу обойтись нельзя, но при этом для подтверждения факта или его опровержения можно использовать дополнительно и другие средства доказывания, если этого требуют конкретные обстоятельства дела, приводит нас к выводу о предустановленности того или иного средства доказывания, поскольку любые доказательства, приведенные до представления, если так можно выразится, позитивно-допустимого доказательства оценены быть не могут, фактически до этого момента они не имеют никакого доказательственного значения. Иными словами, не соблюдается принцип непосредственности исследования доказательств, который был выделен нами в качестве основы догмата свободной оценки доказательств во второй главе настоящего исследования.

Во-вторых, вместо закрепленного в ст. 60 ГПК РФ и ст. 68 АПК РФ правила о том, что обстоятельства дела, которые в силу закона должны быть подтверждены определенными средствами доказывания, не могут подтверждаться никакими другими средствами доказывания, мы имеем здесь его противоположность, а именно: обстоятельства дела, которые в силу закона должны быть подтверждены определенными средствами доказывания, могут подтверждаться другими средствами доказывания. Таким образом, правило о допустимости, сконструированное в законе посредством definiti per negatio (дефиниции через отрицание), превращается в свою антитезу.

В-третьих, как уже не раз отмечалось автором, в ст. ст. 60 ГПК РФ и ст. 68 АПК РФ речь идет о видах средств доказывания, о средствах доказывания как об общем понятии: объяснениях лиц, участвующих в деле, показаниях свидетелей и т. д. В свою очередь в рамках так называемой «позитивной» допустимости доказательств речь идет об отдельных средствах доказывания – конкретный акт, заключение и т. д. Таким образом, допустимость доказательств, при ее распространении на вышеуказанные требования закона, лишается своего своеобразно-конкретного содержания.

Подобным же образом следует характеризовать и так называемые «строгие» доказательства (официальные документы определенного содержание и формы). В опровержение возможности распространения правила допустимости, закреплённого в ст. 60 ГПК РФ и ст. 68 АПК РФ, на «строгие» документы можно привести доводы аналогичные, высказанным применительно к «позитивной» допустимости доказательств. Тем более, что при распространении допустимости на «строгие» доказательства, например, по делам об оспаривании нормативных и ненормативных актов, решений государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, возможности судебной защиты будет лишаться как раз заявитель, обжалующий подобные акты, в частности, по мотивам несоответствия их, требованиям, предъявляемым к форме или обязательным реквизитам содержания. Ведь, если акты не соответствующие по содержанию или форме недопустимы – заявитель не будет иметь допустимого доказательства нарушения своих прав, свобод или интересов, а следовательно не сможет доказать данные обстоятельства.

В этой связи предписания ч. 5 ст. 67 ГПК РФ о том, что при оценке документов или иных письменных доказательств суд обязан с учетом других доказательств убедиться в том, что такие документ или иное письменное доказательство исходят от органа, уполномоченного представлять данный вид доказательств, подписаны лицом, имеющим право скреплять документ подписью, содержат все другие неотъемлемые реквизиты данного вида доказательств, а также ч. 4 ст. 75 АПК РФ о том, что д#G0документы, представляемые в арбитражный суд и подтверждающие совершение юридически значимых действий, должны соответствовать требованиям, установленным для данного вида документов, как отмечалось в § 1.5 первой главы настоящей работы, необходимо относить к порядку оценки доказательств с точки зрения их достоверности, а не допустимости.

В абсолютном большинстве случаев это осознаётся и судебной практикой. Например: «Признавая при установленных обстоятельствах увольнение истицы по мотиву утраты доверия незаконным, суд сослался на то, что недостача погашена всеми членами коллектива, которые не считали Я. виновной, акты ревизии подписаны лишь председателем инвентаризационной комиссии, поэтому в силу ст. 54 ГПК РСФСР (ст. 60 ГПК РФ) не могут быть признаны допустимыми доказательствами… Вывод суда о том, что акты ревизий в силу ст. 54 ГПК РСФСР не являются допустимыми доказательствами, признан ошибочным. В соответствии с названной нормой обстоятельства дела, которые по закону должны быть подтверждены определенными средствами доказывания, не могут подтверждаться никакими другими средствами доказывания. Представленные суду письменные заключения инвентаризационной комиссии содержат сведения об обстоятельствах, имеющих значение для дела, и согласно ч. 1 ст. 49, ч. 1 ст. 63 ГПК РСФСР (п. 1 ст. 55, ст. 71 ГПК РФ) являются письменными доказательствами. Эти акты оценены судебной коллегией по правилам ст. 56 ГПК РСФСР (п. 1 ст. 67 ГПК РФ) в совокупности с другими доказательствами по делу и правомерно положены в основу решения»[311].

Иными словами, оба правовые явления не относятся к допустимости доказательств, а скорее к «необходимым» доказательствам.

Сказанное, однако, не означает, что это снимает проблемы их противоречия принципу свободной оценки доказательств, о чём ранее уже писал автор[312], и уже отмеченного расширения элементов формальной оценки доказательств в новых ГПК РФ и АПК РФ, как негативного момента, к которому и следует относить ч. 5 ст. 67 ГПК РФ и ч. 4 ст. 75 АПК РФ.

§ 3.5. Запрет использования доказательств, полученных с нарушением федерального закона

В соответствии с ч. 2 ст. 50 Конституции РФ при осуществлении правосудия не допускается использование доказательств, полученных с нарушением федерального закона.

Конкретизируя данное конституционное положение, ч. 2 ст. 55 ГПК РФ устанавливает, что доказательства, полученные с нарушением закона, не имеют юридической силы и не могут быть положены в основу решения суда, а ч. 3 ст. 64 АПК РФ в свою очередь указывает: не допускается использование доказательств, полученных с нарушением федерального закона.

Помимо приведенного выше п. 16 постановления Пленума ВС РФ от 01.01.01 г. № 8 «О некоторых вопросах применения судами Конституции Российской Федерации при осуществлении правосудия», применительно к судам общей юрисдикции, содержание данных законоположений отчасти разъяснено в п. 6 постановления Пленума ВС РФ от 01.01.01 г. № 23 «О судебном решении». В соответствии с ним при вынесении судебного решения недопустимо основываться на доказательствах, которые не были исследованы судом в соответствии с нормами #M12ГПК РФ#S, а также на доказательствах, полученных с нарушением норм федеральных законов (#M 4204361ч. 2 ст. 50 Конституции РФ#S, #M12 ст. ст. 181#S, #M12 #S, #M12 ГПК РФ)#S.

Но, прежде чем, обратиться к содержанию данных правил, остановимся на обосновании необходимости отнесения данных предписаний к комплексу правил о допустимости доказательств.

В качестве первого довода в пользу данного предписания является укоренившаяся в доказательственной теории традиция рассмотрения этого вопроса именно в рамках допустимости доказательств.

Положение ч. 2 ст. 50 Конституции РФ при этом рассматривается многими исследователями в качестве «рецепции» из законодательства государств развитого правопорядка другой правовой семьи. «Данная норма по существу является заимствованием правила об исключении доказательств из процесса английского типа», – пишет [313].

Вместе с тем, как было показано в § 3.1 настоящей работы, задолго до принятия Конституции РФ существование запрета использования доказательств, полученных с нарушением закона, было обосновано отечественной процессуальной наукой на основании анализа процессуальных норм, регулирующих весь процесс доказывания.

В этой связи возможный «спор о первенстве» не столь уж важен, поскольку данный запрет и в том, и в другом случае был изначально связан в науке с понятием «допустимость доказательств».

Во-вторых, именно как допустимость характеризуют данное правовое явление законодательство. При этом вопрос даже не в том, что в ч. 2 ст. 50 Конституции РФ ч. 3 ст. 64 АПК РФ употребляется однокоренной с допустимостью глагол «не допускается», хотя правильность построения сходной семантизации применительно к «общему» правилу о допустимости доказательств была подтверждена всей полнотой дальнейшего изложения. Ведь ст. 75 УПК РФ прямо относит аналогичные предписания к слагаемым допустимости доказательств. В этой связи с учётом отмеченного и обоснованного во введении к настоящей работе, а также § 1.2, § 1.5 её первой главы единства судебного доказательства, как правового явления для всех процессов. Как следствие, содержание их свойств (признаков) в рамках отдельных процессов не может существенно розниться.

В этой связи формулировка ч. 2 ст. 55 ГПК РФ может быть подвергнута критике за некоторое искажение содержания лежащих в её основе предписаний.

Действительно, ч. 2 ст. 50 Конституции РФ предусматривает невозможность (запрет) использования при осуществлении правосудия доказательств, полученных с нарушением федерального закона, что, по сути, подразумевает необходимость немедленного устранения из процесса доказывания всякого доказательства, в отношении которого установлено нарушение федерального закона, допущенное при его получении. Часть же 2 ст. 55 ГПК РФ, во-первых, указывает на необходимость признания таких доказательств, не имеющими юридической силы, а, во-вторых, предполагает лишь невозможность положить данное доказательство в основу решения суда, то есть фактически откладывает момент признания доказательства недопустимым до вынесения решения суда в окончательной форме и санкционирует исследование недопустимого доказательства не только по форме, но и по содержанию.

При всей кажущейся неуловимости данных текстуальных отличий они, безусловно, носят существенный характер, поскольку положение ч. 2 ст. 50 Конституции РФ наполнено глубоким смыслом, и всякое изменение его формулировки способно обернуться профанацией подлинного значения. Конституция РФ последовательно ограждает правоприменителя от всякого влияния, которое способны оказать фактические данные (сведения), содержащиеся в порочном средстве доказывания, на формирование его мнений и убеждений, относящихся к обстоятельствам, имеющим значение для разрешения дела. В свою очередь, ч. 2 ст. 55 ГПК РФ, напротив, допускает подобное влияние, так как не препятствует судебному исследованию порочных по форме доказательств не только с точки зрения нарушений закона, допущенных в процессе их получения, но и последующего выяснения их содержания. Иными словами, вместо признания того, что «ты не должен это использовать и не обязан это знать», правоприменитель ориентирован на несколько иную установку: «ты не можешь это использовать, но должен это знать». Подобный подход тем более не понятен с учётом того, что доказательство, в отношении которого установлено подобное нарушение, никогда не приобретёт всех необходимых свойств (признаков) судебного, а, следовательно, и не возникнет, в том понимании термина, который определен в § 1.4 первой главы настоящей работы.

Естественно, что сами эти текстуальные отличия не могут служить основанием для построения выводов о том, что в ч. 2 ст. 55 ГПК РФ закреплено правило, не входящее в совокупность предписаний о допустимости доказательств.

К слову, ст. 75 УПК РФ также может быть подвергнута критике, поскольку предусматривает, что недопустимыми являются доказательства, полученные с нарушением требований исключительно УПК РФ, а не любого федерального закона. Хотя в данном случае и следует говорить о противоречии этих предписаний ч. 2 ст. 55, ст. 76 Конституции РФ, они в непосредственной практике, могут существенно влиять на судьбу конкретных судебных дел, в том числе, разрешаемых в порядке гражданского и административного судопроизводства. Об этом речь пойдет в § 4.3 четвёртой главы настоящей работы.

В-третьих, отнесение данных правил к допустимости обусловлено совпадением смысловой направленности ч. 2 ст. 50 Конституции РФ, ч. 2 ст. 55 ГПК РФ, ч. 3 ст. 64 АПК РФ и уже проанализированных правил о допустимости доказательств. В данном случае мы также имеет место разрешение (дозволение) использования в процессе доказывания лишь определённых доказательств - доказательств, при получении не был нарушен ни один федеральный закон.

Наконец, данные правила тесно связаны процессуальной формой доказательств. Ведь они, в том числе, преграждают использование в процессе доказательств, привлечение, закрепление и исследование которых осуществлено с нарушением требований процессуальных законов, то есть, как было показано в § 1.3 первой главы настоящей работы, – второго необходимого составляющего процессуальной формы доказательств.

В этой связи перейдём к анализу содержания данных предписаний.

Прежде всего, необходимо отметить, что к кругу источников, несоблюдение требований которых влечёт признание доказательств недопустимыми, относятся не только федеральные законы, но и нормативные правовые акты, имеющие большую юридическую силу – это собственно Конституция РФ, международные договоры Российской Федерации, акты Европейского суда по правам человека по конкретным делам, общепризнанные принципы и нормы международного права и федеральные конституционные законы и т. д.[314].

При этом для правильного уяснения существа анализируемых законоположений ключевым моментом является всё же определение того, что следует понимать под «получением доказательств» в контексте ч. 2 ст. 50 Конституции РФ.

На первый взгляд, использование в ней столь широкого по объему понятия как «доказательств, полученные с нарушением федерального закона» позволяет отнести к данному правилу неопределенно большую группу правоотношений. В этой связи «доказательства, полученные с нарушением федерального закона» могут быть отождествлены с понятием «несудебные доказательств» и, соответственно, включать в себя как все недопустимые, так и не относящиеся к делу доказательства. В рамках подобного понимания понятия «доказательства, полученные с нарушением федерального закона» и «судебные доказательства» будут контрадикторны. Вместе с тем такое толкование не может быть признано обоснованным. Применительно к относимости – она не раскрывает собственно порядка получения доказательств, о котором говориться в законе, а лишь констатирует объективно присущее той или иной информации свойство служить установлению тех или иных обстоятельств. С другой стороны, рассмотрение ч. 2 ст. 50 Конституции РФ и, соответственно, ч. 2 ст. 55 ГПК РФ, ч. 3 ст. 64 АПК РФ, ст. 75 АПК РФ, как общего правила по отношению ко всему комплексу предписаний о допустимости правила, возможно. Более того, оно предпринимается отдельными исследователями[315].

Однако, по нашему мнению, подобный подход малопродуктивен, поскольку ведёт к очевидному усложнению системы, несколько искажает само существо конституционного предписания, приводящему к весьма парадоксальным выводам. Например, оспоримая сделка в соответствии со ст. 166 ГК РФ может служить основанием для вынесения решения суда до того момента, как она не признана судом недействительной по требованию специально указанного в законе лица, при этом суд во всех случаях не вправе признать её недействительной по собственной инициативе. Иными словами, в последнем примере факт нарушения федерального закона очевиден, но он не влечет исключения данного доказательства из процесса доказывания.