Исследование допустимости доказательств в гражданском и арбитражном процессах (стр. 1 )

ИССЛЕДОВАНИЕ ДОПУСТИМОСТИ ДОКАЗАТЕЛЬСТВ В ГРАЖДАНСКОМ И АРБИТРАЖНОМ ПРОЦЕССАХ

Город Хабаровск – 2007 год

Исследование допустимости доказательств в гражданском и арбитражном процессах.

Книга посвящена одному из центральных и наиболее актуальных вопросов современного доказательственного права.

Для студентов и преподавателей юридических вузов, практикующих юристов.

ã 2004

С момента написания настоящей работы, задуманной мною в качестве кандидатской диссертации, прошло чуть более трех лет. Они оказались весьма ответственным и насыщенным событиями периодом, в течение которого задача получить право прибавлять к собственной фамилии звучную аббревиатуру «к. ю.н» сначала отошла на второй план, а затем совсем затерялась на «задворках» сознания.

Сейчас я всецело поглощен другим аспектом нашей профессии: иногда до скуки рутинной, а порой откровенно опасной деятельностью, именуемой в соответствии с федеральным законодательством оказанием квалифицированной юридической помощи физическим и юридическим лицам.

В этой связи данная публикация обусловлена настоятельной просьбой людей, которым я не могу отказать.

Еще одной причиной наличия этого «предисловия» является желание выразить мою глубокую благодарность Людмиле Алексеевне Грось и Михаилу Константиновичу Треушникову за помощь и поддержку.

Кроме того, как уважающий себя автор не могут обойтись без посвящения, вот оно: отцу Владимиру Михайловичу, матушке Елене Андреевне и сыновьям Кириллу и Артему с любовью

23 июня 2007 г. Алексей Гордейчик

Введение

Проблематика методов исследования является в настоящее время наиболее актуальной для любой гуманитарной науки[1].

В этой связи, автор, не ставя перед собой целью исчерпывающе обозначить в нижеследующем повествовании в какой-либо жесткой иерархической структуре всю использованную им в работе методологическую базу (как общенаучную, так и специальную), поскольку она (база) в своей основе адекватна общеизвестной материалистической методологии, акцентирует внимание читателя на принципах и методах, сыгравших решающее значение в реализации целей и задач исследования, то есть в наиболее общем виде определяет его пределы.

Как следствие, мною выделяются следующие принципиальные предпосылки исследования:

- право принадлежит к числу тех компонентов человеческого бытия, без которых последнее не мыслится. Появляясь на определённом этапе развития общества, оно в дальнейшем неизменно сопровождает социум, видоизменяясь и эволюционируя вместе с ним. Следовательно, каждое правовое явление исторично и, как представляется, в конечном итоге, в определяющей степени детерминировано материальным производством. Вместе с тем, ввиду обширности фактологического материала, касающегося истории становления, допустимости доказательств исторический аспект её генезиса затрагивается в настоящей работе только тогда, когда это требуется для раскрытия содержания основной проблематики работы;

- уяснение существа любой правовой проблемы невозможно без тщательного исследования норм права в «чистом виде», отвлеченного от социальных условий их существования, которое предоставляет возможность раскрытия собственно юридического содержания конкретного правового предписания. В этой связи нормативный подход к определению сущности права явился базовой концептуальной основной исследования.

Другие ведущие в настоящее время подходы к определению сущности права (социологический и философско-аксеологический) использовались в настоящем исследовании, так сказать, «субсидиарно», главным образом, при рассмотрении наиболее сложных и неоднозначных аспектов работы.

При этом принципиальная допустимость подобного симбиоза отнюдь не изобретение автора:

- нынешний нормативный подход уже на протяжении нескольких (в том числе, советских) десятилетий испытывает большое влияние социологической школы права. Это, в частности, проявляется в ставшем практически устоявшимся определении понятия «механизм правового регулирования» через «правовые средства» – собирательный термин, фактически соответствующий пониманию права в его социальном значении[2];

- в новейшее время прослеживается несколько иная тенденция: формирование интегрального определения права на базе «естественного» и того же нормативного понимания права[3].

Иными словами, кризис некогда господствующей нормативной теории права, проявляющийся через острую критику её основных положений, и, добавим, являющийся адекватным отражением аналогичных явлений в методологии практически всего гуманитарного знания, предоставляет возможность одновременного применения начал различных правовых учений, пусть даже на основании их механистического соединения. Такой симбиоз не только позволяет глубже исследовать конкретную проблему, но, в конечно итоге, служит цели появления новой гуманитарной научной парадигмы. Ей, возможно, станет та, которую всё больше и больше исследователей именуют системным (комплексным) подходом.

В этой связи значительную роль в исследовании сыграл «компаритивизм» (в широком понимании этого термина). Он проявлялся, во-первых, в анализе отдельных исторических аспектов генезиса правил о допустимости доказательств, сопоставлении современных систем воззрений на её природу и содержание. Во-вторых, в рассмотрении отечественных законодательных предписаний, затрагивающих допустимость, в их сравнении с аналогичным иностранным законодательством. В качестве основного примера избрано гражданское процессуальное законодательство Федеративной Республики Германии (далее – ФРГ), как одной из стран с наиболее развитым правопорядком в родственной нам правовой семье. Кроме того, в этом плане в работе использовалось процессуальное законодательство Республики Беларусь (далее – РБ), Китайской Народной Республики (далее – КНР). В отдельных случаях автор обращался к праву государств англо-американской семьи.

Значительная роль в работе отведена лингвистическим и формально-логическим построениям. В части последней группы следует особо отметить применение методик абстрагирования и идеализации при решении отдельных доктринальных и казуальных вопросов, соответственно.

Актуальность работы обосновывается следующим.

1. Как известно, правила, регулирующие признаки доказательств, их виды, порядок собирания, проверки и оценки образуют доказательственное право.

Не смотря на то, что выделение доказательственного права из общей совокупности норм, регулирующих осуществление правосудия по любому делу, согласно устоявшимся взглядам, весьма условно в силу взаимосвязи и взаимообусловленности всех процессуальных правил (по крайней мере, применительно к каждой из отраслей процессуального права в отдельности), его (такое «выделение») трудно переоценить. Оно имеет глубокий философский смысл. Вопрос в том, что именно через доказательства и доказывание гносеологический в своей основе конструкт – позитивное право наиболее явственно соприкасается с предметом своего регулирования – правовыми отношениями (явлениями онтологическими). Иначе в результате возникновения, изменения или прекращения конкретного общественного отношения, урегулированного нормой права, согласно, безусловно, верной «ленинской теории отражения» образуются следы (материальные и идеальные), которые при определённых условиях, в конечном итоге, могут стать доказательствами по соответствующему делу. В этом контексте сразу следует оговориться, что принципиальная достижимость верного знания о минувшем в рамках судебного (отстоящего во времени от своего предмета) процесса познания вытекает из закона онтогносеологического соответствия. Напомню, что этот закон формулируется философией следующим образом: ничего не может быть познано тем отчетливее, чем выше мера его бытия; чем менее вещь причастна к бытию, тем быстрее она уходит в небытие; в какой мере вещь причастна к бытию, в той и к истине[4].

В этой связи процессуальные законы посредством установления конкретных дозволений (разрешений) и запретов в области доказательств и доказывания должны создавать такую процедуру (процессуальную форму) познания, которая в наибольшей степени способствует правильному разрешению конкретного спора. С другой стороны, они же (дозволения и запреты, как составляющие отраслей процессуального права) должны служить защите охраняемых законом ценностей, соответствовать задачам судопроизводства (общим и отраслевым), его принципами и обеспечивать права и гарантии лиц, так или иначе вовлеченных в процесс. Одновременное обеспечение достижения этих, зачастую противостоящих друг другу, групп целей посредством установления адекватной процессуальной формы познания, а при невозможности реализации первого четкое определение преференции между ними (целями) – важнейшая задача законодателя.

Как следствие, раскрытие содержания любых доказательственных норм права, как верно замечает (применительно к проблематике доказательств и доказывания в уголовном процессе), «… значительно обогащает само понимание закона, способствует правильному его применению»[5], а также, добавим, служит цели его (закона) совершенствования. При этом здесь и далее корректность обращения в отдельных случаях к тезисам, выработанным наукой уголовного процесса, обусловлена не только тем, что «… в теории доказательств уголовного и гражданского процесса много общего»[6], но и тем, что доказательственное право рассматривается в настоящей работе, как определённое межотраслевое понятие. Последним, к слову, некоторым образом определяется новизна настоящего исследования.

При этом практическое значение этого аспекта актуализации исследования трудно переоценить, поскольку ошибка в определении наличия у доказательства свойства допустимости влечет неверное установление обстоятельств судебных дел, что, как справедливо указал : «… непременно приводит к применению материального закона к фактам, не соответствующим гипотезе нормы, и, соответственно, к незаконности решения»[7]. Законность же судебного акта, его убедительность – важнейшая качественная сторона постановления суда. Она служит общественным интересам, придает реальный авторитет правосудию, обеспечивает соответствие законодательства уровню развития общества, понятиям морали и справедливости, что является одной из актуальных проблем правосудия[8].

2. Значимость темы исследования обусловливается также следующим соображениями. Не смотря на то, что проблема допустимости доказательств в гражданском и арбитражном процессах подвергалась исследованию неоднократно, она ещё далека от своего окончательного разрешения. Данное обстоятельство, впрочем, закономерно с учётом отмеченного автором выше значения самого доказательственного права, как «отрасли» знания. В нём, по верному замечанию одного из правоведов, «… всегда ситуация такова, что одни из аспектов изучены недостаточно, а другие являются предметом споров традиционно», что, однако, не делает менее актуальными очередные теоретические изыскания по соответствующим направлениям.

В этой связи выделяются следующие наиболее значимые и дискуссионные вопросы изучения допустимости доказательств в гражданском и арбитражном процессах, раскрываемые в настоящей работе применительно к современному состязательному процессу:

- проблема легального содержания допустимости доказательств в гражданском и арбитражном процессах, то есть вопрос о конкретных законодательных предписаниях, подлежащих включению в это понятие и их соотношении между собой. К этому же аспекту примыкает проблема о сущностной характеристике допустимости доказательств и её дефиниции;

- дискуссия о наличии коллизии между допустимостью доказательств и принципом объективной истины, а также вопрос о роли допустимости в современном состязательном процессе;

- дискуссия о целесообразности включения в процессуальные законы правил о допустимости доказательств;

- заслуживает также самого пристального внимания рассмотрение возможности включения в содержание о допустимости доказательств отдельных легальных правил, ставящих её (допустимость) в зависимость не от процессуальной формы доказательств, а от их содержания. Определение настоящей тематики в качестве дискуссионной проблемы производиться автором, не смотря на то, что сам тезис о наличии поименованной возможности не подвергался в науке гражданского и арбитражного процессуального права сколько-нибудь серьезно критике, на том основании, что он (тезис) в самой своей основе противостоит общепринятому взгляду на природу допустимости доказательств.

При этом ни для кого не секрет, что формирование основных систем воззрений на вышепоименованные вопросы происходило в рамках совершенно иной – следственной (инквизиционной) парадигмы развития процессуального права. Следовательно, анализ указанного аспекта темы представляется достаточно целесообразным. Кроме того, критичное отношение автора к господствующему в настоящее время пониманию состязательности, допускающему возможность совмещения при конструировании процессуальных законов принципа состязательности с «некоторыми элементами» следственного начала, применительно к большинству норм, входящих в доказательственное право, выступает дополнительным элементом указанного аспекта исследования. Действительно, разработка столь значимых норм закона с учётом двух взаимоисключающих принципов неизбежно приводит к возникновению в нём существенных внутренних противоречий.

3. Тщательное исследование допустимости доказательств в гражданском и арбитражном процессах назрело и в связи с относительно недавней реформой процессуального законодательства Российской Федерации.

Действительно, введение в действие Гражданского процессуального кодекса (далее – ГПК) Российской Федерации (далее, в необходимых случаях, – РФ) и нового Арбитражного процессуального кодекса (далее – АПК) РФ ставят задачу их детального изучения в контексте избранной темы.

При этом такое исследование производится в настоящей работе с учётом следующих аспектов:

- анализ новаций в законодательстве России, влияющих на допустимость доказательств в гражданском и арбитражном процессах;

- решение вопроса об устранении или неустранении законодателем недостатков в формулировании традиционных правил о допустимости доказательств, имевших место в ГПК РСФСР от 01.01.01 г. и АПК РФ от 5 мая 1995 г. . При этом само наличие подобных недостатков ранее уже обосновывалось автором[9];

- сопоставление норм ГПК РФ и действующего АПК РФ о допустимости доказательств. При этом в рамках настоящего исследования автор не преследует цель обосновать свою позицию по вопросу о возможности выделения арбитражного процесса в качестве самостоятельной отрасли права, что явно выходит за рамки избранной темы. В этом контексте, упомянутый анализ (сопоставление) служит установлению соответствия отличий, имеющихся в процессуальных законах, предписаниям ч. 1 ст. 19 Конституции РФ о равенстве всех перед законом и судом. Ведь в своём постановлении от 01.01.01 г. «По делу о проверке конституционности части второй статьи 266 и пункта 3 части первой статьи 267 Кодекса РСФСР об административных правонарушениях в связи с жалобами граждан , , и » Конституционный Суд РФ недвусмысленно сформулировал правовую позицию, состоящую в том, что #G0существование в одном виде судопроизводства (в данном случае гражданском или административном) значительно различающихся между собой правил несовместимо с требованиями #Mст. 19 Конституции РФ#S.

Отсюда законодатель не вправе существенно дифференцировать правила о доказательствах и доказывании (в частности, вопросы допустимости), ставя при этом результат разрешения конкретного спора в зависимость от правового статуса лиц, участвующих в деле, определяющего подведомственность дел либо суду общей юрисдикции, либо арбитражному суду.

Безусловно, что эта грань исследования, в конечном итоге, также служит целям правильного применения и дальнейшего совершенствования процессуального законодательства.

Глава 1. Доказательства, их свойства (признаки)

§ 1.1. Значение термина «доказательства» в процессуальных законах

Понятие «доказательства», наряду с «доказыванием», является системообразующим элементом доказательственного права.

Сложность его изучения может быть проиллюстрирована следующим примером, имеющим непосредственное отношение к предмету рассмотрения настоящей главы. Во всех трёх процессуальных законах (ГПК РФ, АПК РФ и Уголовно-процессуального кодекса (далее – УПК) РФ термин «доказательства» употребляется, по крайней мере, в трёх значениях.

Во-первых, доказательства рассматриваются как полученные в соответствии с предусмотренным федеральными законами порядком сведения (о фактах), на основании которых суд (арбитражный суд) устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, имеющих значение для правильного разрешения дела (абз. 1 ч. 1 ст. 55 ГПК РФ, ч. 1 ст. 64 АПК РФ, ч. 1 ст. 74 УПК РФ).

Во-вторых, термин «доказательства» в общих чертах служит для обозначения процессуальной формы существования этих сведений: «письменные доказательства», «вещественные доказательства» (абз 2 ч. 1 ст. 55 ГПК РФ, ч. 2 ст. 64 АПК РФ, ч. 2 ст. 74 УПК РФ). При этом применительно к ч. 2 ст. 64 АПК РФ и ч. 2 ст. 74 УПК РФ следует говорить о прямом легальном распространении этого термина на все без исключения средства доказывания (или, как сейчас принято говорить, виды доказательств), поскольку эти процессуальные законы перед их (средств) перечислением устанавливают: «в качестве доказательств допускаются… ».

На анализе этих двух значений достаточно часто и развернуто останавливаются многие авторы в научных и учебных трудах в рамках обоснования своего взгляда на общее понятие судебных доказательств[10].

Третьему же их значению уделяется недостаточное внимание. Вместе с тем термин «доказательства» употребляется также в ином, весьма широком контексте.

Проанализируем последний тезис применительно к положениям ГПК РФ и АПК РФ. Так, понятие «доказательства, полученные с нарушением федерального закона», используемое в ч. 2 ст. 55 ГПК РФ и ч. 3 ст. 64 АПК РФ, принятых в развитие положением ч. 2 ст. 50 Конституции РФ, хотя и сравнимы, но несовместимы с понятием «доказательства», содержащемся в абз. 1 ч. 1 ст. 55 ГПК РФ и ч. 1 ст. 64 АПК РФ, соответственно. При рассмотрении содержания данных предписаний комментаторы традиционно указывают, что фактические данные (сведения), полученные с нарушением федерального закона, вообще нельзя именовать доказательствами, так как они таковыми не являются[11]. Такой подход, подменяющий понятие «доказательства» в значении любых сведений на прямо противоположное – «не доказательства», представляется небесспорным, по крайней мере, на том основании, что он не соответствует предписаниям самих процессуальных законов, изменяет логику их построения. По мнению автора, суждения подобные: «недопустимые доказательства – не доказательства» характерны скорее для неформализированной, ненормативной древнекитайской логики «мин бянь» с ее «процедурой исправления имен», чем для аристотелевской силлогистики[12]. Ведь «недопустимые доказательства», безусловно, «не судебные доказательства», но те и другие «доказательствами» всё же являются.

Не только о судебных доказательствах идет речь в ст. 60 ГПК РФ и ст. 68 АПК РФ, с той лишь разницей, что в последнем случае ГПК РФ и АПК РФ в общих чертах содержат запрет использования определённых в законе средств доказывания, а, соответственно, и содержащихся в них сведений, для установления отдельных нормативно-конкретизированных обстоятельств дела. Поскольку сведения, добытые в результате использования несанкционированных ст. 60 ГПК РФ и ст. 68 АПК РФ средств доказывания, не могут быть признаны полученными с соблюдением предусмотренного федеральными законами порядка, они также не подпадают под определение доказательств, данное в абз. 1 ч. 1 ст. 55 ГПК РФ и ч. 1 ст. 64 АПК РФ, соответственно.

В некоторых случаях анализируемое значение термина выражено не столь явно. Пункт 5 ч. 2 ст. 131 ГПК РФ и п. 5 ч. 1 ст. 125 АПК РФ предусматривают обязанность указать в исковом заявлении доказательства, обосновывающие иск. При этом в данном случае речь идет не только о доказательствах в контексте абз. 1 ч. 1 ст. 55 ГПК РФ и ч. 1 ст. 64 АПК РФ, но и абз. 2 ч. 1 ст. 55 ГПК РФ и ч. 2 ст. 64 АПК РФ. Более того, в момент подачи искового заявления их (доказательств) ещё не существует. Скорее всего, следует говорить о том, что истец полагает «сделать» таковыми. Аналогично вышеприведенному и соотношение доказательств в указанном аспекте с тем значением, в котором употреблен анализируемый термин в ч. 4 ст. 67, ч. 4 ст. 198 ГПК РФ и ч. 7 ст. 71, п. 2 ч. 4 ст. 170 АПК РФ, говорящих, что суд в мотивировочной части решения обязан указать доводы, по которым он отвергает те или иные доказательства. Фактически в последних двух случаях доказательства рассматриваются как все сведения обо всех обстоятельствах событийного мира, заключенных во всех носителях этой информации.

Приведенный перечень не является исчерпывающим.

В этой связи само выделение третьего значения термина «доказательства» в процессуальных законах является весьма условным, поскольку в его рамках можно усмотреть ещё несколько его значений, о чём ранее довольно подробно писал автор[13]. Вместе с тем оно, как будет показано ниже, имеет глубокий научно-практический смысл.

На наличие третьего значения термина «доказательства» всё чаще указывают и другие исследователи. Так, выделяет так называемые «предварительные» доказательства, логический объём которых сводится к тому, что «доказательство как таковое было вовлечено в процесс познания, но на определенном этапе исследовательского пути опровергнуто судом, например, в результате оценки доказательств признано не имеющим отношения к делу»[14]. В свою очередь, применительно к предыдущим процессуальным кодексам обоснованно замечает: «… действующее процессуальное законодательство применяет термин «доказательство» к информации, не имеющей отношения к рассматриваемому судом делу. В ч. 4 ст. 197 ГПК, ч. 4 п. 2 ст. 127 АПК содержится требование суду указать в мотивировочной части судебного решения доводы, по которым суд отвергает (отклоняет) те или иные доказательства»[15]. Во многом о том же комплексе значений термина «доказательство» упоминает при выделении «отражательно-информационной» функции доказательств, в соответствии с которой сведения о фактах (информация) могут быть использованы в процессе для достижения истины по делу вследствие того, что воспроизводят факты реальной действительности, являются их отражением[16].

Безусловно, что столь сложная и полисемантичная терминологическая конструкция закономерно порождает многогранную дискуссию по вопросу о том, в чём же существо собственно судебных доказательств.

Представляется возможным выделить следующие, безусловно, взаимосвязанные между собой направления данной дискуссии:

- общий вопрос о дефиниции понятия «судебные доказательства»;

- проблема «процессуальной формы» доказательств;

- вопрос о моменте возникновения судебных доказательств;

- полемика по поводу определения, количества и содержательной стороны конкретных свойств (признаков) судебных доказательств.

Остановимся подробнее на каждой из них.

§ 1.2. Дискуссия о дефиниции понятия «судебные доказательства»

Долгое время понятие доказательств в науке давалось скорее на житейском уровне, как всё то, посредством чего устанавливаются обстоятельства дела. Вот что писал, например, известный русский дореволюционный ученый-юрист : «Всё, что наполняет мир вещественный, всё, что может быть нами воспринято из мира духовного, может составлять уголовное доказательство»[17]. Не изменилось такое понимание и в первые десятилетия советского периода: «Определяя судебные доказательства, наука доказательственного права подчеркивает их тождество с точки зрения самого процесса доказывания с обычными доказательствами, какими могут быть любые факты, события, явления, вещи»[18]. В последующем такие взгляды получили название «донаучной (архаической)» трактовки доказательств[19]. Однако, и в этот период процессуальная наука всё же признавала наличие определённой специфики судебных доказательств. Выдающийся русский дореволюционный процессуалист выразил эту мысль следующим образом: «Доказательством в обширном смысле или доводом называется всё, что убеждает наш ум в истинности или ложности какого-нибудь факта или положения. В техническом смысле нашей науки судебными доказательствами называются законные основания для убеждения суда в существовании или несуществовании спорных юридических фактов»[20]. В этой связи ключевым в данном высказывании является указание на «законность» оснований для возникновения судебных доказательств.

Начало нового этапа изучения вопроса было инициировано в 1958 г. принятием Основ уголовного судопроизводства Союза ССР и союзных республик от 01.01.01 г. и последующим принятием Основ гражданского судопроизводства Союза ССР и союзных республик от 8 декабря 1961 г., в которых доказательства в общих чертах были определены аналогичным современной легальной дефиниции образом. В результате этого изучения сформировалось несколько направлений трактовки понятия, значимость которых менялась с течением времени.

Первой сформировалась так называемая концепция «логической» модели доказательства[21]. Согласно ей доказательствами делу являются только факты, объективно существующие и познанные факты реальности. Наиболее последовательно данные взгляды были выражены ёвым. Согласно его воззрениям доказательствами являются только известные факты, с помощью которых устанавливаются неизвестные, искомые факты: «Судебным доказательством является факт, полученный из предусмотренных законом источников и предусмотренным законом способом, находящийся с искомым в судебном процессе фактом в определенной связи, благодаря которой он может служить средством установления объективной исконности искомого факта»[22].

Будучи основанными на философском законе всеобщей связи и взаимосвязи явлений природы и общества (поскольку мир – единое целое, все явления в мире связаны друг с другом, то и объект познания связан с другими предметами и явлениями), эти взгляды, тем не менее, подвергались и подвергаются жесткой критике за односторонность и неполноту.

Достаточно отметить, что данная концепция довольно стройно обосновывает лишь косвенные доказательства, поскольку прямые доказательства-факты в её рамках являлись доказательствами самих себя, при этом она полностью игнорировала вопрос о правовой форме существования доказательств, ведь факты без процессуальных средств доказывания не могут быть вовлечены в процесс[23]. Однако применительно к так называемым доказательственным фактам (например, алиби), по мнению многих авторитетных исследователей, упомянутые взгляды, по крайней мере, до новейшей реформы процессуального законодательства сохраняли своё как теоретическое, так и практическое значение.

Как альтернатива «логической» модели значительное число приверженцев вскоре завоевала так называемая «двойственная» концепция доказательств. Согласно этой трактовке, доказательствами являются и факты (сведения о них), и те средства доказывания (по терминологии некоторых авторов – источники), из которых эти факты почерпнуты. Иначе, термин «судебные доказательства», в соответствии с данной концепцией, имеет два значения. Разработка указанной системы взглядов традиционно связывается с именем выдающегося отечественного ученого-юриста [24].

Этого понимания и ныне придерживаются многие авторитетные авторы. Например, : «Судебными доказательствами являются все фактические данные (факты и сведения о фактах), а также средства доказывания, которые в предусмотренных законом процессуальных формах используются в суде для всестороннего и полного исследования обстоятельств и вынесения законного и обоснованного решения»[25]. Аналогичным образом подходит к решению вопроса : «Известная сложность в понимании категории судебных доказательств связана с тем, что доказательствами называют не только каждое средство доказывания в целом, скажем, представленный стороной письменный документ или полученное судом заключение эксперта, но и отдельные сведения, т. е. фактические данные об обстоятельствах дела, которые суд из них получает»[26].

При этом некоторые сторонники данной концепции, например, , уже рассматривали доказательства как единство фактов и источников сведений о них (средств доказывания)[27]. Справедливости ради, следует отметить, что взгляды с таким же успехом можно отнести к следующей, «информационной» модели доказательств[28].

В этой связи сторонники «двойственной» модели преодолели односторонность в понимании доказательств, характерное для модели «логической». Подобная трактовка, являлась шагом вперед, хотя она и не снимала в полной мере противоречия, связанные с пониманием доказательства главным образом как факта.

Данную группу противоречий во много удалось преодолеть «информационной» модели доказательств, появившейся под влиянием кибернетических идей в середине 60-х гг. ХХ в. Согласно этой концепции, доказательством является единство сведений (информации) и их, в терминологии одного из разработчиков концепции , источника (материального носителя)[29].

«Информационная» модель, сформировавшаяся в результате длительной дискуссии, не смотря на многочисленность своих вариативных комбинаций, является в настоящее время господствующей в науке процессуального права, поскольку наиболее адекватно отражает легальную дефиницию понятия[30].

Широкое распространение данные взглядов в науке доказательственного права дало основание некоторым их приверженцем утверждать, что указанная концепция не нуждаються в дальнейшей дополнительной аргументации[31]. Именно её считает наиболее обоснованной, а равно носящий диалектический характер и автор[32].

Действительно, даже вполне мыслимое разграничение сведений и их процессуальной формы доказательств фактически не поддается последовательному лингвистическому разделению в процессуальных законах. Этот тезис, к слову, ярко проявился при предпринятом автором анализе третьего значения термина «доказательства», упоминаемого в процессуальных законах, например, применительно к ч. 4 ст. 67, ч. 4 ст. 198 ГПК РФ и ч. 7 ст. 71, п. 2 ч. 4 ст. 170 АПК РФ. Ведь суд, отвергая ту или иную информацию по мотиву того, что она не относится к делу, тем самым не принимает во внимание и конкретное средство доказывания и, наоборот, «не допустимое» средство доказывания, в свою очередь, препятствует использованию информации, в нём содержащейся.

Кроме того, новшества процессуального законодательства позволяют говорить о попытке последовательного закрепления «информационной» модели на легальном (законодательном) уровне.

Во-первых, следует упомянуть о том, что доказательства в процессуальных законах (ч. 1 ст. 55 ГПК РФ, ч. 1 ст. 64 АПК РФ, ч. 1 ст. 74 УПК РФ) однозначно определены через «сведения», а не «фактические данные». Впервые данная новация была предпринята в ч. 1 ст. 52 АПК РФ от 5 мая 1995 г. С другой стороны, тезис о тождестве указанных понятий задолго до этого был убедительно обоснован наукой доказательственного права. При этом в подтверждение изложенной посылки обычно приводились как доводы языкознания («данные» – сведения, необходимые для какого-либо вывода, решения; «фактический» – отражающий действительное состояние чего-либо, соответствующий фактам[33]; иначе, фактические данные – есть сведения о фактах), так и теория информации, понятие сигнала[34]. В развитие такого понимания в абз. 1 ч. 1 ст. 55 ГПК РФ, ч. 1 ст. 64 АПК РФ абсолютно логично подчёркивают, что доказательствами являются не просто любые сведения, но «сведения о фактах». Показательно в связи с изложенным, что вообще предложила отказаться и от последнего словосочетания в пользу научного термина «информация»[35].

С другой стороны, к числу наиболее «слабых сторон» такой формулировки легального понятия «доказательства» относится то, что она не рассматривает в качестве доказательств так называемые доказательственные факты (известные факты, служащие для установления иных, искомых фактов), которые (хотя и чрезвычайно редко) суды рассматривают в качестве доказательств. Так в одном из решении Краснофлотский районный суд г. Хабаровска в подтверждение производства ремонта автомобиля после предыдущей аварии сослался на то, что указанный автомобиль после неё прошёл технический осмотр и находился в эксплуатации без всяких ограничений[36].

Одновременно сам тезис о наличии такого противоречия, на взгляд автора, во многом спорен, поскольку и в приведённом выше примере, доказательством, в конечном итоге, выступает конкретная информация о фактах, заключенная в определённых средствах доказывания, а не факты как таковые. В этой связи так называемые «доказательственные факты» относятся, скорее, к оценке доказательств в собственном смысле, а не к процессу установления у доказательств тех или иных свойств (признаков), то есть отождествлению их с судебными.

Несколько иное, более развернутое обоснование тезиса о том, что «доказательства ни при каких условиях не могут трактоваться как факты объективной дей­ствительности», применительно к уголовному процессу отстаивает . По его мнению, реальные явления действитель­ности не могут фигурировать в материалах дела в качестве доказа­тельств, ибо в мышлении правоприменителя существуют и взаимодей­ствуют не вещи, а их образы. Подтверждением этому служит и анализ процесса формирования доказательств. Данный процесс характеризу­ется многократным отражением события, составляющего предмет ис­следования: сначала оно отражается в окружающем мире, оставляя в нем материальные (место происшествия, предметы, телесные поврежде­ния и др.) и идеальные (память участников события) следы, затем эти следы воспринимаются правоприменителем, отражаются его сознанием и объективизируются в материалах дела, превращаясь в доказательства в процессуальном смысле[37].

«Именно в процессе «вторичного отражения» формируются доказатель­ства как фактические данные, запечатленные в предусмотренной зако­ном процессуальной форме, – пишет , далее замечая, – представляется бесспорным, что в процессе формирования доказа­тельства также происходит преобразование оригинала: реально суще­ствующие объекты и устные сообщения трансформируются в идеаль­ный объект – познавательный образ, который сохраняется затем путем преобразования его в протокольную запись или иную надежную форму сохранения информации. Здесь в полной мере действует характеристи­ка различия между психическим отражением и отражаемым, согласно которой чувственное представление не есть существующая вне нас дей­ствительность, а только образ этой действительности»[38].

Данные рассуждения, на мой взгляд, нуждаются в существенном уточнении. «Вторичное отражение» как явление, в полной мере согласующееся с собственно теорией отражения, приверженцем которой, как уже отмечалось во введении к настоящей работе, является автор, в ходе доказывания действительно, имеет место. Вместе с тем, вся логика процессуального закона направлена на то, чтобы нивелировать его негативные последствия применительно к процессу обнаружения, закрепления и исследования доказательств, то есть процессу придания результатам «первичного отражения» процессуальной формы, направлена как бы на «клонирование» первичного доказательственного материала посредством культивирования другой всеобщей закономерности – закона онтогносеологического соответствия. «Вторичному отражению» законом придаётся значение лишь в рамках оценки доказательств в собственном смысле, то есть в процессе формирования внутреннего убеждения правоприменителя. Исключение из данной «закономерности» составляет требование непосредственности исследования доказательств, объединяющее первое правовое явление со вторым.

Во-вторых, абз. 2 ч. 1 ст. 55 ГПК РФ, ч. 2 ст. 64 АПК РФ и ч. 2 ст. 74 УПК РФ отказались от понятия «средства доказывания».

Данное нововведение было также осуществлено в ч. 1 ст. 52 АПК РФ от 5 мая 1995 г. При его комментировании разработчики указали, что оно введено скорее «по соображениям редакционного характера»[39]. При этом процессуалисты в своём большинстве в этой связи не собирались отказываться от самого термина, всячески подчеркивая его универсальное значение, как для гражданского, так и для арбитражного процесса[40].

С другой стороны, некоторые исследователи полагают, что нет необходимости вводить термин «средства доказывания», поскольку, например, ч. 1 и ч. 2 ст. 64 АПК РФ определяют единое правовое явление – «доказательство»[41]. Именно как развитие последней позиции следует воспринимать прямую характеристику бывших средств доказывания в качестве доказательств, предпринятую в ч. 2 ст. 64 АПК РФ и ч. 2 ст. 74 УПК РФ (абз. 2 ч. 1 ст. 55 ГПК РФ более традиционно указывает, что сведения, имеющие значения для правильного разрешения дела, «могут быть получены из…»).

В этой связи формулировки ч. 2 ст. 64 АПК РФ и ч. 2 ст. 74 УПК РФ нельзя признать в полной мере удачными, хотя бы потому, что они не ликвидируют законодательной основы выделения «двойственной» модели доказательств, а скорее, в определённом смысле, подтверждают её обоснованность.

Другой вопрос, что автор не считает себя её приверженцем. В этой связи следует уточнить, что ни письменные или вещественные доказательства, ни иные средства доказывания вне связи с их содержательной (информационной) стороной, действительно, «судебными доказательствами» признаваться не могут. «Существование веществен­ного доказательства – это действительно реальный факт, – обоснованно пишет , – Однако дока­зательственную ценность имеет не этот факт сам по себе, а информация, носителем которой служит предмет, и обстановка, в которой он нахо­дился»[42]. При этом такое суждение в полной мере согласуется с современными пред­ставлениями о различных формах существования информации, в том числе и в материальных объектах[43].

В отношении же законодательного отказа от термина «средства доказывания», то он, на взгляд автора, во всяком случае, сохраняет существенное научно-практическое значение, поскольку достаточно удачно отграничивает содержательную составляющую доказательств, от их формальной стороны, служит весьма точным обозначением носителей доказательственного материала (информации), а небрежение им, только затруднят лингвистические построения (и законодательные, и доктринальные). К тому же понятие «средства доказывания» не заменить в полной мере и термином «виды доказательств», хотя бы, потому что классификаций доказательств великое множество. Более того, само понятие всё же сохранилось в ст. 60 ГПК РФ, что лишний раз подчеркивает его универсальный характер.

Аналогичным образом можно подвергнуть критике попытки заменить это понятие термином «источники», чрезвычайно распространённым в науке уголовного процесса. При чём вопрос даже не в том, что под источниками доказательств в науке гражданского и арбитражного процесса, понимается несколько иное, и автор считает сам этот термин в общепринятом значении излишним, а в том, что подобная «подмена» приведет к признанию – доказательством является исключительно информация. О критике же подобной точки зрения речь будет идти чуть ниже.

Примечательно в этом контексте, что мнение о целесообразности сохранения в научно-практическом обороте понятия «средства доказывания» после вступления в силу новых процессуальных кодексов стало практически общепринятым[44].

На основании изложенного под судебным доказательством здесь и далее в наиболее обобщенном виде понимаются фактические данные (сведения) об обстоятельствах, имеющих значение для правильного разрешения дела, содержащиеся в средствах доказывания, обнаруженных, закрепленных и исследованных в соответствии требованиями федеральных законов. При этом такие фактические данные и средства доказывания соотносятся между собой в качестве содержания и процессуальной формы.

Примечательно, что именно такой подход к существу вопроса исповедуют и высшие судебные инстанции. Проиллюстрируем последний тезис на примере, имевшего большой общественный резонанс казуса, хотя и имевшего место в рамках уголовного процесса, но наиболее явственно обнаружившего указанную тенденцию:

«… Согласно ст. 220 УПК РФ, в обвинительном заключении следователь, наряду с другими обстоятельствами, обязан привести перечень доказательств, подтверждающих обвинение. В соответствии со ст. 74 УПК РФ доказательствами по уголовному делу являются любые сведения, на основе которых суд, прокурор, следователь устанавливают наличие или отсутствие обстоятельств, подлежащих доказыванию, а также иных обстоятельств, имеющих значение для уголовного дела.

В ч. 2 ст. 74 УПК РФ перечисляются источники доказательств, к которым относятся показания подозреваемого и обвиняемого, потерпевшего, свидетеля, заключение и показания эксперта, вещественные доказательства, протоколы следственных и судебных действий, иные документы.

В ст. ст. 76 – 81 УПК РФ дается определение понятий каждого из доказательств. При таких обстоятельствах надлежит признать, что в соответствии со ст. 220 УПК РФ следователь обязан сослаться не только на источник доказательств, как это имеет место в обвинительном заключении по данному делу, но и привести сами сведения, составляющие их содержание как доказательств»[45].

Естественно, что концепция рассмотрения доказательств в качестве единства формы и содержания, как и любая теория идеализации, пытающаяся объяснить столь сложное и неоднозначное явление, не лишена определенных противоречий. Например, в рамках вышеприведённого определения «информационная» модель не учитывает ряд легальных правил, ставящих допустимость доказательств в зависимость не от их процессуальной формы, а от содержания, о которых (правилах) уже упоминал автор.

Аналогичные противоречия служат основанием для её (концепции) перманентной критики, пафос которой состоит в том, что понимание доказательств в качестве единства содержания и правовой формы не раскрывает, а, напротив, игнорирует сущность судебных доказательств, подлинную диалектику их формы и содержания[46].

В этой связи следует выделить ещё одну систему воззрений на понятие «доказательства». Её можно обозначить, как «смешанную (синтезированную)» концепцию доказательств. Согласно данным взглядам доказательством являются и сами факты, и сведения о них, и их источники.

Имеется, по крайней мере, две разновидности этой концепции.

В одном случае такое понимание доказательств выводится из выделения информационного и логического путей (сторон) доказывания, для которых характерны различные гносеологические средства доказывания. Поэтому в информационном пути доказательством является единство сведений и средства доказывания («информационная» модель), а в логическом факты-аргументы («логическая» модель)[47]. Другая группа авторов включает в содержание доказательства и факты, и сведения о них, то есть предлагает симбиоз «информационной» и «двойственной» моделей[48].

Существуют и иные, менее распространенные точки зрения, которые нельзя рассматривать в качестве самостоятельных научных направлений. Например, о том, что под доказательством следует понимать исключительно фактические данные (сведения) в отрыве от собственно процессуальной формы[49].

Следует заметить, что последняя точка зрения, по наблюдениям автора, приобретает всё большее число сторонников среди молодых юристов, особенно практиков. Объективно это связано с современной информационной революцией, в результате которой относительная доступность весьма разнородной информации создает ложное ощущение её «полного» отрыва от непосредственного носителя. В связи с чем, на критическом анализе подобных воззрений необходимо остановиться отдельно.

Проблема в том, что рассмотрение доказательств исключительно в качестве информации будет приводить нас к весьма парадоксальным выводам. Например, о том, что тождественная во всех существенных доказательственных аспектах информация, заключенная в различных средствах доказывания (письменных доказательствах и свидетельских показаниях) будет являться одним доказательством. Ведь каких-либо иных отличительных признаков она (информация) содержать не будет.

В этой связи на уровне серьёзных теоретических построений представляется целесообразным отказаться от иллюзий возможности единообразного применения в процессуальных законах термина «доказательства», то есть устранения различий в его употреблении, отмеченных в § 1.1. настоящей главы.

Кроме того, как исключительно идеалистическую следует характеризовать цель конструирования исчерпывающего легального определения понятия доказательства. На лингвистических неопределенностях в этих определениях применительно к предыдущим процессуальным законам ранее довольно подробно писал автор[50].

Именно невозможность подобных языковых построений, по всей видимости, является лучшим подтверждением диалектической природы судебных доказательств.

Как следствие, вопрос о полном и адекватном описании понятия «судебные доказательства» – должен быть адресован теории.

§ 1.3. Проблема «процессуальной формы» доказательств

С первой дискуссией связан вопрос о том, что следует включать в понятие «процессуальной формы» доказательств.

Например, рассматривает понятие «процессуальная форма» в качестве синонима «средства доказывания», в итоге, судебные доказательства в соответствии с его взглядами имеют как бы три составляющие «во-первых, содержание, т. е. информацию об искомых фактах (юридических, доказательственных), обладающую свойством относимости, во-вторых, процессуальную форму, именуемую в законе средствами доказывания, и, в третьих, определенный процессуальный порядок получения и исследования доказательственной информации и самих средств доказывания»[51].

Если оставить в стороне вопрос о «процессуальном порядке получения и исследования доказательственной информации», который в части наличествующих у него отличий от «процессуального порядка получения и исследования самих средств доказывания» может быть увязан с вопросами о моменте возникновения судебных доказательств и собственно оценке доказательств, а равно проблемой допустимости, связанной с содержательной стороной доказательств, то следует говорить о крайней спорности такого подхода.

В этой связи в теории доказательственного права определение процессуальной формы судебных доказательств через понятие «средства доказывания» вызывает серьёзные возражения.

Представляется более достоверным описание процессуальной формы через описание тех правовых требований, которым должны отвечать фактические данные (сведения), для того, чтобы считаться судебными доказательствами[52].

С другой стороны, в отношении совокупности требований, предъявляемых к процессуальной форме, в рамках данного подхода не существует единой точки зрения. Например, отнёс к ним требования, предъявляемые к «носителю информации, к порядку обнаружения, сохранения и передачи сведений»[53]. Сходные взгляды высказаны также [54].

Напротив, , возражая против неоправданного, на его взгляд, расширения понятия процессуальной формы за счет включения в него требований, предъявляемых к порядку совершения процессуальных действий, к оформлению этих действий, порядку привлечения в процесс личных источников информации, оформления вещественных источников, определил их следующим образом: эти требования заключаются, во-первых, в том, чтобы информация была получена из предусмотренного закона процессуального источника (личного или вещественного), и, во-вторых, в предусмотренном законом порядке (то есть с соблюдением «способа извлечения» доказательственной информации: свидетель должен быть допрошен, вещественные доказательства осмотрены и т. д., и принципа непосредственности)[55].

Существует также и третий, наиболее широкий подход к определению содержания понятия «процессуальная форма». Например, определил процессуальную форму как «совокупность правовых принципов, требований, процедура деятельности, конкретное средство доказывания»[56].