Справочник риелтора (стр. 3 )

Стоит также отметить, что инвестиционные инструменты, которые включает управляющая компания в инвестиционную декларацию ПИФа, оговорены законодателем. В частности, портфель ПИФа должен быть диверсифицированным, вложения в рисковые активы - ограниченными. Несомненно, такие законодательные решения нацелены на обеспечение прав инвесторов ПИФов.

Приобретение инвестиционных паев ПИФа является публичным договором. Это означает, что управляющая компания не может выбирать инвесторов или отказывать во вложении их средств в ПИФ, а вправе только устанавливать определенные параметры инвестиций в ПИФ, общие для всех инвесторов. При участии управляющей компании в управлении пенсионными накоплениями она даже не может определять эти требования, а обязана заключить договоры со всеми обратившимися к ней инвесторами. Возможность для инвестора заключить договор о вложении его денежных средств в ПИФ с любой управляющей компанией на общих для всех инвесторов условиях является важной гарантией равенства инвесторов и доступа к управлению средствами через выбранную инвестором управляющую компанию и ПИФ.

Еще одной существенной гарантией интересов инвестора является его право в любой момент выйти из ПИФа. Это возможно путем продажи его инвестиционных паев как на вторичном рынке, так и управляющей компании. При такой продаже не действуют какие-либо преимущественные права, которые бы затруднили реализацию паев инвестором <14>. Кроме того, стоимость денежных средств, полученных инвестором от продажи инвестиционных паев управляющей компании, зависит от стоимости активов ПИФа в данный период. Таким образом, управляющая компания обязана выкупать инвестиционные паи по рыночной стоимости.

<14> Буркова паевых инвестиционных фондов: так ли они беззащитны? // Законодательство. 2005. N 2. С. 53.

Иногда проводится сравнение между вложениями в инвестиционные паи и вкладами в банках, на основании которого инвестор часто делает выбор в пользу вклада в банке. Действительно, вклад в банке обеспечивает инвестору возврат его вложений и получение прибыли - в отличие от инвестиционных паев, по которым управляющая компания не может гарантировать доходность и возвратность. Однако понятно, что доходность инвестиционного пая может быть в несколько раз выше, чем доходность банковского вклада. Очевидно, что инвестор, вкладывающий средства в инвестиционные паи, понимает это и готов идти на определенный риск ради получения большей прибыли. Кроме того, расходы на инвестиции в рамках управляющей компании и ПИФа меньше, чем в случае, если бы инвестор осуществлял такие инвестиции через иных участников профессионального рынка ценных бумаг.

Несостоятелен и довод о том, что управляющая компания не заинтересована в увеличении активов ПИФа, так как независимо от их характеристик она получает свое вознаграждение. В действительности размер вознаграждения зависит от стоимости активов, поэтому весьма существенна эффективность работы управляющей компании. Кроме того, успешное управление имуществом ПИФа позволит управляющей компании привлечь больше инвестиций в такие ПИФы, что увеличит размер вознаграждения управляющей компании.

Законодатель также закрепил особые механизмы, которые защищают права инвестора при прекращении деятельности управляющей компании. Средства, передаваемые инвестором в ПИФ, обособляются от имущества управляющей компании, и на них не обращается взыскание по долгам управляющей компании. При прекращении деятельности управляющей компании инвестор или получает часть стоимости активов ПИФа пропорционально количеству своих инвестиционных паев, или его средства передаются под управление иной управляющей компании.

Одним из преимуществ инвестирования в инвестиционные паи для инвесторов - физических лиц также является тот факт, что управляющая компания является налоговым агентом. Соответственно она сама рассчитывает и уплачивает за физическое лицо налоги с доходов, которые возникают в результате управления средствами этого инвестора.

Все изложенное показывает, что законодательством строго регулируется деятельность управляющей компании, чтобы гарантировать защиту интересов инвесторов, осуществляющих вложения в ПИФы. В частности, управляющая компания должна: раскрывать информацию о своей деятельности, подавать подробные отчеты о собственных средствах, поддерживать минимальный объем этих средств, согласовывать условия вложения в ПИФы с государственными органами, знакомить инвестора с активами, в которые будут вложены его средства, не инвестировать средства ПИФа в особо рисковые инвестиционные инструменты, диверсифицировать инвестиционный портфель, не вести иную деятельность, кроме управления ценными бумагами и активами, выкупать инвестиционные паи у инвестора по рыночной цене. Имущество ПИФа, в которое вкладывают средства инвесторы, обособляется от имущества управляющей компании, и на имущество ПИФа не может быть обращено взыскание по долгам управляющей компании. Дополнительно деятельность управляющей компании на каждодневной основе контролируется специализированным депозитарием. В случае нарушения государственные органы могут запретить управляющей компании распоряжаться средствами инвесторов путем аннулирования лицензии управляющей компании <15>.

<15> Буркова паевых инвестиционных фондов: так ли они беззащитны? // Законодательство. 2005. N 2.

Очевидны преимущества, которые предоставляются инвесторам ПИФа. Это возможность снизить издержки инвесторов на управление их денежными средствами, получить большую прибыль, обеспечить вложение денежных средств инвесторов в солидные финансовые инструменты и диверсифицировать такие вложения, что снижает риск инвестиций, право продать паи как управляющей компании, так и на вторичном рынке, отсутствие необходимости самостоятельно исчислять и уплачивать налоги, так как эта обязанность может быть возложена на управляющую компанию.

Таким образом, вопреки широко распространенному мнению, институт ПИФа создан в интересах инвестора и в должной степени защищает эти интересы.

В связи с принятием и действием нового ЖК РФ был принят и Федеральный закон от 01.01.01 г. N 215-ФЗ "О жилищных накопительных кооперативах" (с изм. и доп. от 01.01.01 г.), именно данный Закон стал правовой основой для создания и деятельности паевых инвестиционных фондов (ПИФов), подобная форма приобретения жилья также получила довольно широкое распространение. Риелтор в данном случае может оказать услугу гражданину по его вступлению в кооператив или даже по организации подобного кооператива, внесению взносов, управлению кооперативом.

В рамках настоящей книги мы не будем подробно рассматривать организацию деятельности таких кооперативов. Однако мы рассмотрим правовое положение членов таких кооперативов.

Согласно ст. 7 Федерального закона "О жилищных накопительных кооперативах" члены кооператива имеют право:

1) участвовать в управлении кооперативом и быть избранными в его органы;

2) пользоваться всеми услугами, предоставляемыми кооперативом;

3) выбирать форму участия в деятельности кооператива;

4) давать согласие на приобретение или строительство кооперативом жилого помещения в соответствии с требованиями, указанными в заявлении члена кооператива, и с учетом выбранной им формы участия в деятельности кооператива;

5) получить от кооператива в пользование жилое помещение в порядке, предусмотренном Федеральным законом "О жилищных накопительных кооперативах";

6) пользоваться льготами, предусмотренными для членов кооператива уставом кооператива и решениями органов кооператива, принятыми в пределах их компетенции;

7) участвовать в распределении доходов, полученных кооперативом от осуществляемой им в соответствии с Федеральным законом "О жилищных накопительных кооперативах" предпринимательской деятельности, в порядке, установленном Федеральным законом "О жилищных накопительных кооперативах";

8) получать от органов кооператива информацию о деятельности кооператива в порядке и в объеме, которые предусмотрены Федеральным законом "О жилищных накопительных кооперативах" и уставом кооператива;

9) передавать пай другому члену кооператива или третьему лицу, которому кооперативом не может быть отказано в приеме в члены кооператива;

10) завещать пай;

11) получить при прекращении членства в кооперативе действительную стоимость пая, определяемую в соответствии с Федеральным законом "О жилищных накопительных кооперативах";

12) обжаловать в судебном порядке решения общего собрания членов кооператива и правления кооператива;

13) получить жилое помещение в собственность в порядке, установленном Федеральным законом "О жилищных накопительных кооперативах";

14) приобретать иные права, предусмотренные Федеральным законом "О жилищных накопительных кооперативах", другими федеральными законами и уставом кооператива.

Согласно п. 2 ст. 7 Федерального закона "О жилищных накопительных кооперативах" член кооператива вправе предъявлять требования к кооперативу, касающиеся качества жилого помещения, передаваемого в пользование и после внесения паевого взноса в полном размере в собственность члену кооператива, а также качества выполняемых работ и оказываемых за счет паевых и иных взносов услуг. Указанное требование подлежит исполнению кооперативом в порядке, установленном уставом кооператива (п. 2 ст. 7 Федерального закона "О жилищных накопительных кооперативах").

Член кооператива несет ответственность по своим обязательствам перед кооперативом по основаниям и в порядке, которые предусмотрены Федеральным законом "О жилищных накопительных кооперативах" и иными федеральными законами. Члены кооператива несут риск убытков, связанных с деятельностью кооператива, в пределах своих паенакоплений (п. п. 1, 2 ст. 6 Федерального закона "О жилищных накопительных кооперативах").

Согласно п. 3 ст. 6 Федерального закона "О жилищных накопительных кооперативах" члены кооператива несут ответственность перед кооперативом за нарушение обязательств по внесению паевых и иных взносов. Размер неустойки за нарушение обязательств по внесению этих взносов определяется уставом кооператива и не может превышать одну трехсотую действующей на день уплаты неустойки ставки рефинансирования Центрального Банка РФ (ЦБ РФ) за каждый день просрочки внесения взносов. Неустойка за нарушение обязательств по внесению паевых и иных взносов начисляется со дня, следующего за днем, установленным для внесения взносов, по день внесения этих взносов членами кооператива, если иной порядок начисления неустойки не установлен уставом кооператива (п. 3 ст. 6 Федерального закона "О жилищных накопительных кооперативах").

Основные обязанности членов кооператива закреплены в ст. 8 Федерального закона "О жилищных накопительных кооперативах".

Так согласно названной статье члены кооператива обязаны:

1) соблюдать устав кооператива, выполнять решения, принятые органами кооператива в пределах их компетенции, исполнять обязанности и нести ответственность, предусмотренные Федеральным законом "О жилищных накопительных кооперативах", иными федеральными законами и уставом кооператива;

2) своевременно вносить паевые и иные взносы в порядке, предусмотренном уставом кооператива и решениями, принятыми правлением кооператива в пределах его компетенции;

3) не препятствовать осуществлению прав и исполнению обязанностей другими членами кооператива и органами кооператива;

4) исполнять иные обязанности, предусмотренные Федеральным законом "О жилищных накопительных кооперативах", другими федеральными законами и уставом кооператива.

Рассматриваемый нами Федеральный закон "О жилищных накопительных кооперативах" закрепляет перечень случаев, при которых прекращается членство в кооперативе.

Итак, в соответствии со ст. 9 Федерального закона "О жилищных накопительных кооперативах" членство в кооперативе прекращается в случае:

1) добровольного выхода из кооператива;

2) исключения члена кооператива из кооператива;

3) передачи пая другому члену кооператива или третьему лицу;

4) смерти члена кооператива, объявления его умершим в установленном федеральным законом порядке;

5) обращения взыскания на пай;

6) внесения членом кооператива паевого взноса в полном размере и передачи соответствующего жилого помещения в собственность члена кооператива, если у члена кооператива нет других паенакоплений и иное не предусмотрено уставом кооператива;

7) ликвидации кооператива, в том числе в связи с его банкротством.

Однако не следует забывать о том, что прекращение членства в кооперативе не освобождает члена данного кооператива от возникшей до подачи заявления о выходе из кооператива обязанности по внесению взносов, за исключением паевого взноса. Это положение подтверждается содержанием п. 2 ст. 9 Федерального закона "О жилищных накопительных кооперативах".

Процесс строительства - достаточно капиталоемкая область, требующая от застройщика отвлечения значительных финансовых средств на длительное время. В связи с этим застройщики вынуждены использовать при строительстве дома не только собственные, но и привлеченные средства <16>. Относительно этого можно сказать, что риелторские фирмы могут сотрудничать напрямую с застройщиками, представляя их интересы и подыскивая для них клиентов, так и в интересах своего клиента физического или юридического лица - подыскивать ему подходящего заказчика - застройщика для вложения (инвестирования) средств клиента в строительство. Кроме того, риелторская фирма может и в своих интересах сотрудничать с заказчиком-застройщиком для получения в собственность части будущих помещений жилого дома.

<16> Правовое регулирование долевого финансирования строительства // Право и экономика. 2004. Сентябрь. N 9.

В настоящее время в РФ широко распространился такой способ финансирования строительства, как привлечение средств инвесторов, осуществляемое в форме долевого участия на основании договора инвестирования, долевого участия в строительстве и т. п., а также на основании договора простого товарищества (о совместной деятельности). Под инвестиционной деятельностью в соответствии с действующим законодательством РФ понимаются вложения инвестиций (денежных средств, ценных бумаг, иного имущества, в том числе имущественных прав, иных прав, имеющих денежную оценку, вкладываемых в объекты предпринимательской и (или) иной деятельности) и осуществление практических действий в целях получения прибыли и (или) достижения иного полезного эффекта <17>.

<17> Там же.

Капитальными вложениями являются инвестиции в основной капитал (основные средства), в том числе затраты на новое строительство, расширение, реконструкцию и техническое перевооружение действующих предприятий, приобретение машин, оборудования, инструмента, инвентаря, проектно-изыскательские работы и другие работы. <18>

<18> Толковый словарь.

Назовем нормативную базу, которая регулирует деятельность хозяйствующих субъектов, связанную с инвестициями в строительство и, в частности, с долевым участием в строительстве:

1) ГК РФ;

2) Налоговый кодекс Российской Федерации (НК РФ) (с изм. и доп. от 30 марта, 9 июля 1999 г., 2 января, 5 августа, 29 декабря 2000 г., 24 марта, 30 мая, 6, 7, 8 августа, 27, 29 ноября, 28, 29, 30, 31 декабря 2001 г., 29 мая, 24, 25 июля, 24, 27, 31 декабря 2002 г., 6, 22, 28 мая, 6, 23, 30 июня, 7 июля, 11 ноября, 8, 23 декабря 2003 г., 5 апреля, 29, 30 июня, 20, 28, 29 июля, 18, 20, 22 августа, 4 октября, 2, 29 ноября, 28, 29, 30 декабря 2004 г., 18 мая, 3, 6, 18, 29, 30 июня, 1, 18, 21, 22 июля, 20 октября, 4 ноября, 5, 6, 20, 31 декабря 2005 г., 10 января, 2, 28 февраля, 13 марта, 3, 30 июня, 18, 26, 27 июля, 16 октября, 3, 10 ноября, 4, 5, 18, 29, 30 декабря 2006 г., 23 марта 2007 г.);

3) Федеральный закон от 01.01.01 г. N 39-ФЗ "Об инвестиционной деятельности в Российской Федерации, осуществляемой в форме капитальных вложений" (с изм. и доп. от 2 января 2000 г., 22 августа 2004 г., 2 февраля, 18 декабря 2006 г.);

4) Положение по бухгалтерскому учету долгосрочных инвестиций, утвержденное Письмом Минфина России от 01.01.01 г. N 160;

5) Положение по бухгалтерскому учету "Учет договоров (контрактов) на капитальное строительство" (ПБУ 2/94), утвержденное Приказом Минфина России от 01.01.01 г. N 167.

Обзор практики разрешения споров, связанных с договорами на участие в строительстве, приводится в Информационном письме Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.01.01 г. N 56 "Обзор практики разрешения арбитражными судами споров, связанных с договорами на участие в строительстве".

Федеральный закон "Об инвестиционной деятельности в Российской Федерации, осуществляемой в форме капитальных вложений" определил сферу действия, основные понятия, установил права, обязанности и ответственность участников инвестиционной деятельности, осуществляемой в форме капитальных вложений, гарантии защиты прав, интересов и имущества субъектов инвестиционной деятельности.

В соответствии с п. 1 ст. 4 названного ранее Закона субъектами инвестиционной деятельности, осуществляемой в форме капитальных вложений, являются инвесторы, заказчики, подрядчики, пользователи объектов капитальных вложений и другие лица. Риелторская фирма в данных правоотношениях, как мы уже заметили, может выступать в качестве инвестора самостоятельно или представителя инвестора (своего клиента).

Инвесторы осуществляют капитальные вложения на территории Российской Федерации с использованием собственных и (или) привлеченных средств в соответствии с законодательством Российской Федерации. Инвесторами могут быть физические и юридические лица, создаваемые на основе договора о совместной деятельности и не имеющие статуса юридического лица объединения юридических лиц, государственные органы, органы местного самоуправления, а также иностранные субъекты предпринимательской деятельности (далее - иностранные инвесторы) (п. 2 ст. 4 Федерального закона "Об инвестиционной деятельности в Российской Федерации, осуществляемой в форме капитальных вложений").

Заказчики - уполномоченные на то инвесторами физические и юридические лица, которые осуществляют реализацию инвестиционных проектов. При этом они не вмешиваются в предпринимательскую и (или) иную деятельность других субъектов инвестиционной деятельности, если иное не предусмотрено договором между ними. Заказчиками могут быть инвесторы (п. 3 ст. 4 Федерального закона "Об инвестиционной деятельности в Российской Федерации, осуществляемой в форме капитальных вложений").

Заказчик, не являющийся инвестором, наделяется правами владения, пользования и распоряжения капитальными вложениями на период и в пределах полномочий, которые установлены договором и (или) государственным контрактом в соответствии с законодательством Российской Федерации (п. 3 ст. 4 Федерального закона "Об инвестиционной деятельности в Российской Федерации, осуществляемой в форме капитальных вложений").

Заказчик согласно договору с инвестором производит приемку от исполнителей выполненных проектных, строительных и монтажных работ по соответствующим актам приемки, на основании которых выставляет инвестору счета.

На практике участники инвестиционной деятельности могут обращаться к Положению о заказчике при строительстве объектов для государственных нужд на территории РФ, утвержденному Постановлением Госстроя России от 8 июня 2001 г. N 58. Однако данному документу было отказано в регистрации Министерством юстиции РФ, поэтому его положения нельзя рассматривать в качестве императивных норм, а можно использовать как ориентир в целях упорядочения правоотношений в данной области.

При осуществлении строительства объекта в роли заказчика может выступать только одна организация, которая в соответствии с Положением о заказчике-застройщике выполняет функции заказчика-застройщика, а другие организации-дольщики (инвесторы) или физические лица, заключившие договоры на часть стоимости строительства этого объекта, перечисляют денежные средства на финансирование строительства своей части объекта, и после ввода в эксплуатацию объекта эта часть передается организации-дольщику (инвестору) и является его собственностью.

Под застройщиками понимаются предприятия, специализирующиеся на выполнении функций, связанных с организацией строительства объектов, контролем за его ходом и ведением бухгалтерского учета производимых при этом затрат. При выполнении строительных работ подрядным способом застройщик по отношению к подрядной строительной организации выступает в роли заказчика (п. 1.4 Письма Минфина от 01.01.01 г. N 160 "Положение по бухгалтерскому учету долгосрочных инвестиций").

Подрядчики - физические и юридические лица, которые выполняют работы по договору подряда и (или) государственному или муниципальному контракту, заключаемому с заказчиками в соответствии с ГК РФ. Подрядчики обязаны иметь лицензию на осуществление ими тех видов деятельности, которые подлежат лицензированию в соответствии с Федеральным законом (п. 4 ст. 4 Федерального закона "Об инвестиционной деятельности в Российской Федерации, осуществляемой в форме капитальных вложений").

Пользователи объектов капитальных вложений - физические и юридические лица, в том числе иностранные, а также государственные органы, органы местного самоуправления, иностранные государства, международные объединения и организации, для которых создаются указанные объекты. Пользователями объектов капитальных вложений могут быть инвесторы (п. 5 ст. 4 Федерального закона "Об инвестиционной деятельности в Российской Федерации, осуществляемой в форме капитальных вложений").

Субъект инвестиционной деятельности вправе совмещать функции двух и более субъектов, если иное не установлено договором (контрактом), заключаемым между ними (п. 6 ст. 4 Федерального закона "Об инвестиционной деятельности в Российской Федерации, осуществляемой в форме капитальных вложений").

Порядок взаимоотношений субъектов капитального строительства в процессе его осуществления, в частности финансирования и расчетов за выполненные подрядные работы, определяется договором (контрактом) на капитальное строительство. Предметом договора (контракта) на капитальное строительство является объект капитального строительства. Экономические отношения, формируемые в ходе финансирования капитальных вложений, регламентируются § 3 "Строительный подряд" гл. 37 части второй ГК РФ, согласно которому договор строительного подряда заключается на строительство или реконструкцию предприятия, здания (в том числе жилого дома), сооружения или иного объекта, а также на выполнение монтажных, пусконаладочных и иных неразрывно связанных со строящимся объектом работ.

Отношения между застройщиком и инвесторами на стадии строительства объекта оформляются различного вида договорами.

Один из них - договор простого товарищества (о совместной деятельности), заключаемый в соответствии с гл. 55 ГК РФ. Создание объекта недвижимости может являться целью совместной деятельности участников строительства, в том числе и застройщика, объединивших свои вклады путем заключения договора простого товарищества (совместной деятельности) без образования юридического лица.

В соответствии со ст. 1041 ГК РФ основными условиями договора простого товарищества являются соединение товарищами своих вкладов и совместные действия для целей извлечения прибыли или достижения иной не противоречащей закону цели.

Окончательно построенный объект недвижимости представляет собой имущество, которое находится в общей долевой собственности товарищей, в натуральной форме и подлежит распределению.

После завершения строительства подписывается документ, в котором определены долевой состав объекта и доля каждого из товарищей. Таким документом могут являться соглашение либо акт.

Чтобы приобрести право на конкретную часть построенного объекта, товарищи должны заключить договор или соглашение. Это соглашение будет содержать положения о прекращении права долевой собственности на соответствующий объект и выделении определенной доли в натуре.

Существует несколько видов договоров, которые наиболее часто используются в инвестиционном строительстве, а также при реализации уже построенного жилого помещения. К таким договорам относятся:

1) инвестиционный договор (контракт);

2) договор долевого участия в строительстве (договор инвестирования строительства, договор привлечения финансовых средств в строительство, уступки прав инвестирования строительства);

3) договор уступки права требования жилья;

4) договор купли-продажи жилья.

Следует отметить, что ГК РФ не содержит легального определения и содержания договоров инвестирования, т. е. договоров долевого участия в строительстве. Однако на практике данные договоры очень распространены. Поэтому рассмотрим основные моменты договоров долевого участия в строительстве.

Так, сторонами договоров долевого участия в строительстве являются застройщик и инвестор (участник строительства объекта). Между названными сторонами подписывается договор, который составляется в простой письменной форме. Именно с момента подписания договора между сторонами возникают обязательственные отношения.

Предмет договора долевого участия в строительстве составляет совместная деятельность сторон по инвестированию и строительству для конкретного субъекта, обладающего определенной долей, части строящегося объекта.

Долевик (инвестор или участник строительства) осуществляет финансирование строительства объекта недвижимости в целом или его составной части. Он также может поставлять для осуществления строительства материалы, производить путем взаимозачета строительно-монтажные работы.

Застройщик осуществляет ведение строительства. После завершения строительства и сдачи построенного объекта в эксплуатацию застройщик обязан передать долевику объект или его часть, которые предусмотрены положениями заключенного между ними договора. Такая передача осуществляется по передаточному акту.

Отношения участников договора долевого участия в строительстве имеют стандартную структуру: инвестор - заказчик - подрядчик. После завершения работ или во время осуществления строительства объекта отношения сторон имеют следующую структуру: инвестор - покупатель (соинвестор). Если описывать традиционную схему инвестиционного строительства, то можно сказать, что участниками строительства в данном случае будут являться инвестор, заказчик и подрядчик. Порядок взаимоотношений между инвестором и заказчиком закрепляется в инвестиционном договоре, который заключается между ними.

В некоторых случаях инвестор может выступать в качестве непосредственно инвестора, все это зависит от определенных условий осуществления инвестиционной деятельности.

Инвестор также может выполнять и функции заказчика, основываясь на положениях договора подряда, заключаемого со строительной организацией.

Инвестор, который представляет собой строительную организацию, занимается самостоятельным строительством.

При этом в любом случае инвестор может привлекать для финансирования строительства других инвесторов (соинвесторов, дольщиков), которые решили вложить собственные средства в строительство, заключая с ними договоры долевого участия (соинвестирования).

По окончании строительства заказчик определяет инвентарную стоимость объекта, списывает фактические капитальные затраты за счет полученного финансирования и передает каждому инвестору его долю инвентарной стоимости объекта пропорционально внесенным долевым взносам. Одновременно передаются учтенные заказчиком суммы налога на добавленную стоимость для предъявления бюджету в качестве налоговых вычетов.

Налогообложение операций по инвестированию строительства регулируется действующим налоговым законодательством. Так, в соответствии с п. 3 ст. 39 и пп. 1 п. 2 ст. 146 НК РФ операции по инвестированию не признаются реализацией и не облагаются налогом на добавленную стоимость.

Инвестиционным договором по сути является договор финансирования строительства (договор долевого участия в строительстве). Такой договор заключается между инвестором и застройщиком (заказчиком) и фактически носит характер посреднического договора. В данном договоре важно четко определить существенные условия, чтобы впоследствии избежать споров между сторонами.

Предметом договора являются права и обязанности сторон.

Поскольку объектом инвестиций является недвижимость, необходимо подробно описать характеристики этого объекта.

Необходимыми условиями инвестиционного договора являются:

1) описание объекта недвижимости, общая площадь части объекта;

2) местонахождение объекта;

3) сумма и форма инвестиций;

4) порядок финансирования инвестором объекта;

5) определение доли инвестора в объекте инвестиций в процентах и в натуре;

6) порядок выдела этой доли при наличии нескольких инвесторов;

7) сроки действия договора, срок окончания строительства, срок сдачи готового объекта в эксплуатацию;

8) ответственность сторон в случае неисполнения ими своих обязательств;

9) обстоятельства "форс-мажор" <19>.

<19> , Соснаускене риелтора. Юстицинформ. 2006.

Инвестиционный договор может быть заключен по типам разнообразных договоров гражданско-правового характера (например, договоров поручения, комиссии, агентирования, доверительного управления, простого товарищества). Общая черта всех перечисленных договоров - регулирование инвестиционной деятельности.

Договор долевого участия в строительстве может составляться в виде договора агентирования, заключаемого между инвестором и застройщиком. Инвестор в этом случае выполняет роль принципала, а застройщик - роль агента.

Таким образом, инвестор обязан оплатить работы и материалы и выплатить вознаграждение застройщику. За это инвесторы получают построенный объект. Застройщик же от своего имени, но за счет инвесторов заключает договор подряда на строительство объекта с подрядчиком.

В основе схемы долевого строительства обычно лежит инвестиционный контракт, который заключается между муниципальной администрацией либо организацией, являющейся владельцем земельного участка, и генеральным инвестором. Согласно положениям, закрепленным в инвестиционном контракте, администрация предоставляет инвестору определенный инвестиционный объект - земельный участок, на территории которого инвестор за счет собственных и привлеченных средств возводит строительный объект. Площади в построенном доме делятся между инвестором и администрацией в оговоренной в контракте пропорции. Второй уровень схемы долевого строительства - договоры между генеральным инвестором и соинвесторами (юридическими и физическими лицами) о привлечении инвестиций. Соинвесторы (юридические лица) в свою очередь привлекают других соинвесторов. Таких уровней может быть несколько.

Согласно положениям, закрепленным в ст. 39 НК РФ, момент реализации и обязанность соинвестора по уплате налогов наступает сразу после заключения договора уступки. Однако при реализации этих положений на практике у сторон возникает ряд неудобств, поскольку необходимость уплаты налогов непосредственно в момент заключения договора отвлекает из оборота соинвестора значительное количество средств. Помимо этого, в таком случае уступка права инвестирования может рассматриваться в качестве перевода долга, что влечет за собой необходимость обязательного согласования подобного договора с генеральным инвестором (кредитором) согласно правилам, закрепленным в ст. 391 ГК РФ.

Договор направлен прежде всего на привлечение денежных средств в обмен на предоставление строящихся помещений, поэтому на застройщике лежит обязанность в установленный договором срок построить объект недвижимости или организовать его строительство или реконструкцию и передать часть построенного объекта другой стороне (дольщику), который, в свою очередь, обязан осуществить финансирование строительства. Права по договору долевого участия в строительстве могут быть переданы дольщиком другому лицу, в том числе на основании договора об уступке права требования. <20>

<20> Трапезников регулирование долевого финансирования строительства // Право и экономика. 2004. N 9.

В процессе осуществления строительства площадь объекта инвестирования может изменяться как в большую, так и в меньшую сторону по сравнению с указанной в договоре инвестирования площадью. Именно по этой причине в договоре предусматриваются положения, в соответствии с которыми окончательная стоимость одного квадратного метра жилья, которая включает все фактические затраты, связанные со строительством жилого дома, будет определена после окончания строительства на основании актов-сверок. В случае увеличения общей площади жилья (в результате контрольного обмера) долевик производит доплату за каждый квадратный метр дополнительной площади по его фактической стоимости, сложившейся на момент завершения строительства.

Денежные средства, полученные заказчиком согласно заключенным договорам на долевое участие в строительстве конкретного объекта от предприятий-инвесторов (дольщиков) или физических лиц, учитываются у заказчика и расходуются по целевому назначению. Таким образом, указанные средства не являются авансовыми платежами и не подпадают под объект обложения налогом на добавленную стоимость. После ввода законченного строительством жилого дома, т. е. физического возникновения объекта недвижимости, застройщик передает долевику объект (часть объекта) недвижимости по передаточному акту. В передаточном акте четко идентифицируется объект (его часть): местонахождение, общая и жилая площадь, исполнение обязательств по договору (в том числе произведенный расчет), отсутствие взаимных претензий. После завершения строительства инвестор получает право оформить построенный объект в собственность. В процессе строительства и после его завершения участники (инвесторы) строительства могут передавать свои права другим лицам. Таким образом, первоначальный состав инвесторов и их доля в строительстве могут быть изменены путем уступки права инвестирования строительства. <21>

<21> Трапезников регулирование долевого финансирования строительства // Право и экономика. 2004. N 9.

До окончания строительства инвестор, согласно ст. 382 ГК РФ и ст. 6 Федерального закона "Об инвестиционной деятельности в РФ, осуществляемой в форме капитальных вложений", может переуступить третьему лицу принадлежащее ему право требования по договору долевого участия в строительстве.

Переуступка прав происходит в простой письменной форме путем заключения определенного вида договора (например, договора цессии или соинвестирования).

К последнему переходят все права на тех же условиях и в том же объеме, которые существовали у долевика, если иное не предусмотрено в договоре цессии.

Пункт 4 ст. 454 ГК РФ закрепляет то, что имущественные права могут быть объектом купли-продажи.

Согласно ст. 382 ГК РФ право (требование), принадлежащее кредитору на основании обязательства, может быть передано им другому лицу по сделке (уступка требования) или перейти к другому лицу на основании закона. В соответствии с положениями ст. 388 ГК РФ уступка требования кредитором другому лицу допускается, если она не противоречит закону, иным правовым актам или договору. На основании ст. 6 Федерального закона "Об инвестиционной деятельности в РФ, осуществляемой в форме капитальных вложений", инвесторы имеют право на передачу по договору и (или) государственному контракту своих прав на осуществление капитальных вложений и на их результаты физическим и юридическим лицам, государственным органам и органам местного самоуправления в соответствии с действующим законодательством РФ.

Уступка прав требования жилья производится по договорам уступки прав, которые могут заключаться сторонами во время строительства и после окончания строительства, но всегда до момента оформления в собственность построенного жилья. Фактическая передача прав на квартиры может быть осуществлена после окончания строительства (когда объект права индивидуализирован) и до момента, когда организация воспользовалась своим правом и оформила жилье в собственность. Возможность уступки права требования должна быть предусмотрена в основном договоре. На практике большинство объектов капитального строительства финансируется с привлечением средств соинвесторов, которые после окончания строительства получают определенную долю в общей площади сдаваемого объекта. Когда объект строительства принят государственной приемочной комиссией в эксплуатацию, акт ввода в эксплуатацию утвержден постановлением главы муниципального образования, на территории которого находится объект, заключение договора долевого участия в строительстве не допускается. Стороны могут заключить только договор купли-продажи объекта (его части). <22>

<22> Трапезников регулирование долевого финансирования строительства // Право и экономика. 2004. N 9.

Таким образом, если договор не содержит ограничений на уступку права (требования) соинвестора к инвестору, то такая уступка не противоречит ГК РФ. Если инвестор выполнил свои обязательства перед заказчиком-застройщиком по договору на долевое участие в строительстве жилья (договору инвестирования), внеся инвестиционный взнос, то у него возникает право (требование) к заказчику-застройщику, которое может быть передано соинвестору (физическому лицу) по договору уступки права (требования) инвестирования. В то же время следует иметь в виду, что до момента внесения инвестиционного взноса право (требование) у соинвестора не возникает, поскольку он не будет являться кредитором по указанному договору <23>.

<23> Правовое регулирование долевого финансирования строительства // Право и экономика. 2004. Сентябрь. N 9.

Отношения сторон по сделке уступки требования регламентируются ст. ст. гл. 24 "Перемена лиц в обязательстве" ГК РФ. Согласно ст. 382 ГК РФ право (требование), принадлежащее кредитору на основании обязательства, может быть передано им другому лицу по сделке (уступка требования) или перейти к другому лицу на основании закона. При этом не требуется согласие должника, если иное не предусмотрено законом или договором. Уступка требования кредитором другому лицу допускается, если она не противоречит закону, иным правовым актам или договору (п. 1 ст. 388 ГК РФ).

Согласно ст. 384 ГК РФ право первоначального кредитора, если иное не предусмотрено законом или договором, переходит к новому кредитору в том объеме и на тех условиях, которые существовали к моменту перехода права, если иное не предусмотрено законом или договором. Кредитор, уступивший требование другому лицу, обязан передать ему документы, удостоверяющие право требования, и сообщить сведения, имеющие значение для осуществления требования (п. 2 ст. 385 ГК РФ).

В соответствии с пп. 1 п. 1 ст. 146 НК РФ передача имущественных прав на территории РФ признается объектом обложения налогом на добавленную стоимость. Поэтому передача инвестором по договорам, в том числе по договорам уступки требования, своих прав на осуществленные капитальные вложения облагается налогом на добавленную стоимость по действующей ставке налога.

Договор долевого участия в строительстве - один из наиболее распространенных в настоящее время. Подавляющее большинство правоотношений, связанных со строительством жилья, оформляется именно долевым участием. Однако, как уже было указано, такой договор не только прямо не регулируется действующим гражданским законодательством, но и правоприменительная практика, сложившаяся по этому вопросу, крайне противоречива.

Поэтому с учетом приоритетного значения жилищного строительства при реализации государственной социальной политики возникает необходимость детального законодательного регулирования порядка заключения таких договоров.

На сегодняшний день строительство является одним из самых дорогих видов хозяйственной деятельности, требующих крупных инвестиций, поэтому при жилищном, а также коммерческом (офисные здания, торговые и развлекательные центры и др.) строительстве широко используется институт долевого участия (инвестирования). Справедливости ради отметим, что долевое строительство не является изобретением нашего времени, оно существовало в виде организации различных потребительских кооперативов уже в 1950-е гг. Но и тогда инициатива исходила от государства ("кооператив для своих"). Несмотря на то что кооперативное строительство до сих пор занимает определенную нишу, гораздо чаще дольщики предпочитают закреплять свои отношения через гражданско-правовые договоры: договор простого товарищества и договор участия в долевом строительстве.

Следует отметить, что в современной юридической науке существует несколько точек зрения на вопрос, являются ли указанные договоры инвестиционными или нет.

Например, договор простого товарищества, безусловно, можно определить как договор, носящий инвестиционный характер, в отличие от договора участия в долевом строительстве.

Некоторые правоведы отрицают инвестиционную природу договора участия в долевом строительстве, объясняя это отсутствием в данном договоре основополагающего элемента - получения участником договора прибыли. Эти ученые указывают на цели инвестиций в крайне узком смысле.

Однако инвестирование, помимо прямой прибыли, может приносить косвенный доход инвестору (например, способствовать приобретению недвижимости).

Если все-таки признать рассматриваемое соглашение инвестиционным, то гражданин, по мнению юристов, говорящих о неинвестиционном характере исследуемой сделки, сразу теряет статус потребителя, а следовательно, к таким отношениям нормы законодательства о защите прав потребителей не применяются. Представляется, что существу инвестиционных отношений такое взаимодействие не противоречит, также не наблюдается и конкуренции положений нормативных актов, действующих в данных сферах. Эта позиция подтверждается Верховным Судом РФ, отмечавшим, что "...признание договора инвестиционным не дает ответа на вопрос о его гражданско-правовой природе и не исключает возможности применения к возникшим отношениям норм ГК РФ и Закона РФ "О защите прав потребителей". В связи с этим считаем, что договор участия в долевом строительстве носит инвестиционный характер. <24>

<24> Обобщение практики рассмотрения судами Российской Федерации дел по спорам между гражданами и организациями, привлекающими денежные средства граждан для строительства многоквартирных жилых домов (от 01.01.01 г.) // БВС РФ. 2003. N 2.

Не меньше споров возникает вокруг соотношения договора участия в долевом строительстве и договора простого товарищества.

Ранее, до вступления в силу Федерального закона от 01.01.01 г. N 214-ФЗ "Об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации" (с изм. и доп. от 18 июля, 16 октября 2006 г.), подобных вопросов не возникало, поскольку они были просто беспочвенны. Со вступлением в силу данного Федерального закона изучение материалов по этой проблеме стало вызывать еще больший интерес, поскольку с появлением нескольких договоров, регламентирующих одну ситуацию, возникают сомнения по поводу того, какой из них в каком случае применяется.

Следует помнить, что договор простого товарищества уже имеет свое "место" в сфере строительных инвестиций. Следует также помнить и то, что значение данного договора в этой сфере достаточно велико. Это объясняется его удобством, мобильностью и относительной простотой по сравнению с договором участия в долевом строительстве. Договор простого товарищества часто используется при долевом строительстве коммерческой недвижимости, заключается между субъектами предпринимательской деятельности.

Как уже стало ясно, при долевом строительстве недвижимости используются два договора: простого товарищества и участия в долевом строительстве.

Существует достаточно простой способ решения проблемы, какой договор заключать.

Для заключения договора участия в долевом строительстве необходимо наличие совокупности определенных признаков. Назовем эти признаки:

1) привлечение денежных средств граждан;

2) строительство многоквартирного дома;

3) застройщик берет на себя обязательство, после исполнения которого у гражданина возникает право собственности на жилое помещение в построенном объекте.

В том случае, если в отношениях имеют место все три названных признака, то данные отношения должны регулироваться договором участия в долевом строительстве.

Во всех других случаях можно заключать как договор простого товарищества, так и договор участия в долевом строительстве.

Основываясь на положениях юридической практики и литературы, можно выделить несколько сфер деятельности, в которых выгоднее и удобнее будет применять договор простого товарищества. К ним можно отнести:

1) заключение договора между небольшим количеством участников;

2) заключение договора при строительстве объектов нежилой недвижимости;

3) заключение договора с последующим получением прибыли в виде имущества, а не в денежном эквиваленте;

4) заключение договора в случае совпадения целей всех дольщиков, а также в случаях строения объекта для личного пользования.

Анализ определения договора участия в долевом строительстве показывает, что это договор двусторонний, возмездный и консенсуальный.

Сторонами договора участия в долевом строительстве являются участник долевого строительства, которого можно назвать дольщиком либо инвестором (в качестве и того и другого может выступать риелторская фирма или ее клиент), и застройщик, также именуемый инвестиционной компанией, или организацией, привлекающей денежные средства.

Несмотря на то что Федеральный закон "Об участии в долевом строительстве" регулирует отношения, связанные с привлечением денежных средств граждан и юридических лиц, в договоре долевого строительства на стороне инвестора могут участвовать и другие субъекты гражданского права, например публичные образования и иностранные лица в силу ст. 4 Федерального закона "Об участии в долевом строительстве", которая содержит понятие рассматриваемого договора и не оговаривает какие-либо особые требования к составу участников этого соглашения. Однако если все же руководствоваться ст. 1 указанного ранее Федерального закона, то иные субъекты, кроме граждан и юридических лиц, выпадают из-под его действия. Значит ли это, что публичные образования не могут быть сторонами договора участия в долевом строительстве, нигде не уточняется. <25>

<25> Бобровникова участия в долевом строительстве // Журнал российского права. 2006. N 1.

Предметом договора участия в долевом строительстве является результат деятельности застройщика, который имеет конкретно определенную вещественную форму, другими словами, объект недвижимости. Следует отметить, что ст. 5 Федерального закона "Об участии в долевом строительстве", определяя цену договора, говорит, что в ее состав может входить оплата услуг застройщика.

Следовательно, предмет рассматриваемого договора можно условно разделить на две составляющие части: объект нового строительства и деятельность застройщика.

Если рассматривать деятельность застройщика в широком смысле, то в нее также будут входить действия застройщика, направленные на обеспечение реализации денежных средств, представляющих собой инвестиции. Это с полной уверенностью можно назвать оказанием услуг, так как в данном случае речь идет и о выполнении работ по строительству, и о распоряжении денежными средствами. Однако данная составляющая предмета договора не имеет принципиального значения, поэтому и особого внимания не привлекает.

Весь объем деятельности застройщика по реализации инвестиционного проекта можно определить одним небольшим высказыванием: "Своими силами и (или) с привлечением других лиц построить (создать)".

С 1991 г. на территории РФ начался процесс приватизации жилых помещений. Граждане, которые занимают жилые помещения, входящие в государственный и муниципальный жилищные фонды, получили возможность бесплатно приобрести данные помещения в частную собственность.

В конце 2004 г. в РФ был принят Жилищный кодекс РФ, в результате чего бесплатная приватизация жилых помещений должна завершиться к 1 января 2007 г. Как известно, 15 июня 2006 г. Конституционным Судом РФ было вынесено Постановление N 6-П, которым Конституционный Суд РФ дает толкование некоторых норм Федерального закона "О введении в действие Жилищного кодекса РФ", в частности, рассматривается вопрос о продлении срока приватизации. Согласно Федеральному закону от 01.01.01 г. N 189-ФЗ "О введении в действие Жилищного кодекса Российской Федерации" (с изм. от 01.01.01 г., 30 июня, 29 декабря 2006 г.) приватизация гражданами РФ государственного и муниципального жилищного фонда не предусматривается с 1 марта 2010 г.