Государственное право (общее и русское) (стр. 7 )

Мы видели, что первые французские конституции — конституции эпохи великой революции — потерпели крушение главным образом вследствие разделения властей. Но и конституция второй французской республики, т. е. конституция, созданная в эпоху революции 1848 г., тоже не была чужда тех же недостатков. Правда, эта конституция колебалась между принципом разделения властей и объединением их в парламентской системе. Однако ее постигла та же печальная участь, как и конституции, выработанные в эпоху великой французской революции. Она вместе с самой второй республикой была уничтожена государственным переворотом, произведенным Людовиком Наполеоном, первым и единственным президентом этой республики. Для своего государственного переворота Людовик Наполеон воспользовался теми элементами государственного строя второй республики, которые гарантировали разделение властей. Поэтому можно положительно утверждать, что ни одна идея не принесла Франции столько несчастий, как идея или теория разделения властей. Если рассмотреть историю французских переворотов в последнее столетие, особенно переворотов сверху, с идеологической точки зрения, то есть постольку, поскольку они были вызваны теми или другими идеями, и в частности, теми или другими учреждениями, осуществлявшими эти идеи, то нужно признать, что из всех идей наиболее способствовала им идея или теория разделения властей. Но французские конституции, проводившие разделение властей, не могут дать полного и определенного представления о государственном устройстве, основанном на разделении властей. Эти конституции существовали чересчур короткое время; правда, то, что они были низвергнуты государственными переворотами, служит, как мы сказали, свидетельством против целесообразности созданных ими учреждений; но государственные перевороты происходили не только от недостатков существовавших учреждений, но и от более реальных причин, от причин социальных и политических.

Таким образом, вопрос остается еще открытым: может быть, разделение властей все-таки возможно осуществить, и, может быть, там, где оно осуществляется, в нем действительно заключается главная гарантия политической свободы и ограниченности власти? Чтобы дать более точный ответ на этот вопрос, мы должны обратиться к той конституции, которая первая стремилась провести законодательным путем разделение властей и которая существует и до настоящего времени. Это, как уже отмечено выше, конституция С.-А. Соединенных Штатов, выработанная в 1787 г. Присматриваясь к этой конституции, мы приходим к заключению, что если бы установленные ею правила разделения властей точно соблюдались, то получалось бы совершенно невозможное положение вещей. Настоящее разделение властей, несомненно, привело бы к полному расстройству государственной жизни и создало бы совершенную анархию. В самом деле, всякое государство прежде всего нуждается в известной хозяйственной организации.

Хозяйственная организация эта определяется государственным бюджетом. Но чтобы выработать бюджет и установить статьи доходов и расходов, нужно знать практические нужды государства и народа в его целом. Иметь точные сведения об этих практических нуждах, хорошо знать их могут только представители исполнительной власти и прежде всего министры. Но в С.-А. Соединенных Штатах министры могут сообщать сведения и давать разъяснения конгрессу, т. е. палатам народных представителей, только письменно, а письменных сношений в таких случаях совершенно недостаточно. Для каждой статьи доходов и расходов нужна подробная мотивировка, нужно опровержение всех возникающих сомнений, нужно разъяснение недоумений и устранение всех возражений, которые могут быть приведены в собрании народных представителей. Несомненно, что все это можно излагать только в устных дебатах, только устно можно разъяснять известные потребности в детальных подробностях и опровергать те возражения, которые встречаются в собрании народных представителей. Если министры, хотя бы и не будучи членами собраний народных представителей, могут по крайней мере присутствовать на заседаниях народного представительства и участвовать в дебатах с совещательным голосом, как это установлено во всех германских конституциях и в том числе в конституции Германской империи, а также у нас в России, то все эти неудобства устраняются. Министры сами дают разъяснения и защищают предложенные ими статьи доходов и расходов. Но в С.-А. Соединенных Штатах министры лишены возможности участвовать в дебатах и отстаивать свои мнения в собрании народных представителей. Между тем не одна только выработка и утверждение бюджета требуют личных сношений министров как представителей исполнительной власти с собраниями народных представителей. При отмене старых законов и издании новых также необходимо знать, какие результаты давали те законы, которые должны быть отменены, дополнены или заменены новыми законами. Все эти сведения во всей их полноте могут быть сообщены только во время дебатов при детальном обсуждении отдельных параграфов закона, а между тем министры по конституции С.-А. Соединенных Штатов совершенно лишены этой возможности. Из такого невозможного положения в С.-А. Соединенных Штатах был создан парламентским регламентом и обычаем исход, который равносилен обходу конституции. Обход этот заключается в том, что главное обсуждение как бюджета, так и всех законопроектов переносится из общего собрания палаты депутатов в парламентские комиссии, ведающие соответствующими делами. Министры, начальники департаментов и другие должностные лица как представители исполнительной власти сносятся, как бы частным образом, с этими комиссиями и устно представляют им свои доводы в пользу тех или других мер и дают свои объяснения. Таким образом, главное обсуждение и решение всех важных вопросов в С.-А. Соединенных Штатах происходит в комиссиях конгресса. Перед общими собраниями обеих палат народных представителей выступают его комиссии с вполне готовыми решениями. Эти комиссии не ответственны за общий ход правительственных и общественных дел подобно парламентскому министерству. Их назначение заключается только в разработке и решении тех отдельных и определенных вопросов, которые были им поручены. Согласно регламенту палаты депутатов, они не избираются, а назначаются спикером, т. е. избираемым председателем палаты, и хотя косвенно они избраны народным представительством, они не ответственны перед ним. Народное представительство часто бывает вынуждено принимать те решения, которые вырабатывают его комиссии, так как оно не обладает достаточными данными и не располагает нужными фактами для того, чтобы проверить и оценить те или другие аргументы в пользу их; оно знает только то, что докладчикам и членам комиссии угодно будет доложить ему.

Благодаря этому заседания обоих собраний палаты депутатов С.-А. Соединенных Штатов совершенно лишены того захватывающего интереса и драматизма, который свойствен европейским парламентам. Само значение и роль палаты депутатов в С.-А. Соединенных Штатах сделались до некоторой степени второстепенными; они перешли к отдельным комиссиям, решающим вопросы за палату народных представителей, которая в большинстве случаев утверждает их решения. Таким образом, система правления, водворившаяся в С.-А. Соединенных Штатах помимо конституции и путем обычного права, есть система правления посредством парламентских комиссий. В результате этой системы получается то же преобладание законодательного корпуса над всеми другими органами власти и то же концентрирование наиболее важных функций в руках народного представительства, которое мы наблюдаем в государствах с парламентской системой или с кабинетным правительством. Но американская система правления посредством парламентских комиссий представляет массу неудобств. Заседания всех парламентских комиссий не публичны, и потому большинство очень важных дел решается не гласно, а келейным способом. Этим путем делается невозможным действительный контроль над деятельностью правительства и министерства и создается почва для массы интриг, подкупов и предосудительных компромиссов.

Кроме того, надо признать, что система управления посредством парламентских комиссий, выработавшаяся в С.-А. Соединенных Штатах, не приводит к еще большим неудобствам и опасностям только благодаря высокой культурности, развитому правосознанию, свободолюбию и верности известным традициям, присущим американскому народу. Политическая история западно-европейских государств представляет примеры, когда та же система приводила к совершенно иным последствиям; она вызывала перевороты и способствовала уничтожению политической свободы. Так, во Франции с 1792 по 1795 гг. страна управлялась также посредством парламентских комиссий. Исполнительный совет, избранный после низложения Людовика XVI и учреждения первой республики, который должен был выполнять функции министерства, был поставлен вне конвента, и потому он, естественно, скоро был совершенно устранен от фактического заведования правительством страны. Вся государственная власть принадлежала в это время конвенту и главное руководство управлением страной постепенно целиком сосредоточивалось в его комиссиях и комитетах. Из них наиболее видную роль играли комитет государственной обороны, комитет общественной безопасности и комитет общественного спасения. Исполнительный совет, формально заменявший министерство, сперва не был упразднен, но он в своей деятельности, естественно, подчинялся конвенту и этим комитетам. Вследствие этого нарушалось равновесие между различными учреждениями, между которыми была разделена власть в первой французской республике, и произошло незаконное изменение государственного строя. Но это нарушение не остановилось на своей первоначальной стадии, а естественно пошло дальше и привело к тому, что скоро и сам конвент фактически был лишен власти. Комитет общественного спасения, с Робеспьером во главе, захватил на некоторое время всю власть в свои руки и деспотически управлял страной, пока его власть не была низвергнута народным восстанием. Этот первый захват власти создал прецедент для всех последующих захватов. Он проложил путь для захвата власти со стороны Наполеона I.

Надо признать, что американцы так легко справились с неудобствами своей конституции только благодаря способности англосаксонской расы приспособляться и приспособлять к себе совершенно плохие учреждения, заставляя их служить своим нуждам. Это та замечательная способность, которая дала такие блестящие результаты при развитии конституционных учреждений Англии. Напротив, всякий другой народ далеко не так удачно и легко справился бы с теми же конституционными учреждениями, с какими имели дело американцы. Факты из истории республик Центральной и Южной Америки неопровержимо подтверждают это. Дело в том, что все эти республики, и самые большие из них, как Мексика, Перу, Бразилия, Аргентина, заимствовали свои конституционные учреждения у С.-А. Соединенных Штатов. Но политическая жизнь в этих республиках, населенных по преимуществу романской нацией, и в частности испанцами, народом очень живым и несдержанным, течет далеко не в том спокойном русле, как это мы видим в С.-А. Соединенных Штатах. В этих республиках постоянно происходят революции и государственные перевороты, и многие знатоки политической жизни Южной и Средней Америки утверждают, что среди причин, вызывающих эти перевороты, очень важную роль играют те недостатки в ходе государственных дел, которые создаются разделением властей. Особенно губительно в этом отношении то исключительное положение, которое при системе разделения властей уделяется носителю исполнительной власти — президенту республики. О президенте республики С.-А. Соединенных Штатов один английский писатель сказал, что это деспот, которого ничто не может пробудить. Действительно, полномочия североамериканского президента республики так велики, как, может быть, ни одного монарха; во всяком случае, эти полномочия значительно обширнее, чем полномочия английского короля. Когда в 1905 г. после отделения Норвегии от Швеции решался вопрос, быть лиНорвегии королевством или республикой, один норвежский министр высказался против республики именно потому, что современные республики по большей части суть замаскированные монархии и что только в Швейцарии демократическая республика; во Франции, по его словам, господствует монархическая республика, а в С.-А. Соединенных Штатах деспотическая. В этом парадоксальном мнении есть много истинного. Действительно, положение президента С.-А. Соединенных Штатов настолько независимо, настолько не подлежит никакому контролю, что это может переваривать только такой хладнокровный, такой свободолюбивый и такой организованный народ как народ С.-А. Соединенных Штатов. Напротив, в испанских республиках при том же государственном строе постоянно происходят перевороты и междоусобная борьба между различными претендентами за власть президента республики; там президенты республики постоянно низвергаются революциями или еще чаще на жизнь их производятся покушения со стороны их политических врагов; вот почему убийства президентов республик в Центральной и Южной Америке такое частое явление. Все эти факты показывают, что система разделения властей на практике не осуществляется, а некоторые неустранимые недостатки ее там, где она введена конституционным путем, вызывают массу очень опасных конституционных конфликтов.

Совсем иначе, чем в Америке, был решен вопрос об устранении разделения властей и связанных с ним неудобств в Норвегии. Норвежская конституция 1814 г., действующая и в данный момент, заимствовала основные черты государственного устройства у французской конституции 1791 г. Поэтому конституция эта отличается своим демократическим характером и чрезвычайной широтой прав, предоставленных ею народному представительству. Так, например, по этой конституции король совсем не имеет права досрочного роспуска раз избранного состава народного представительства. Далее, по этой конституции король обладает только так называемым суспенсивным veto, но не абсолютным; это значит, что народное представительство и помимо воли короля в известных случаях может издавать законы. Но по этой конституции министерство было поставлено совершенно обособленно от народного представительства, даже в большей степени, чем по французской конституции 1791г. Норвежская конституция 1814г. не только воспрещала министрам быть членами стортинга, или норвежского народного представительства, но и появляться в его заседаниях и участвовать в его дебатах, хотя бы с совещательным голосом. Сперва и в Норвегии разделение властей считалось лучшей гарантией политической свободы и даже необходимым условием нормальной конституционной жизни. Но скоро обнаружилось, что вследствие отсутствия непосредственной связи между министерством и стортингом министерство оказалось совершенно независимым от стортинга и выполняло только волю короля, который назначал министров. Стортинг не мог ставить запросов министрам по поводу тех или других правительственных распоряжений и проводить расследования закономерности и целесообразности их действий. Единственное конституционное средство оказывать влияние на свое правительство, бывшее в распоряжении стортинга, заключалось в его бюджетном праве, но его было мало и часто стортинг был фактически бессильным по отношению к министерству. Поэтому уже с половины XIX столетия, спустя не более 30—40 лет после учреждения этой конституции, в Норвегии начинается непрерывная борьба ее народного представительства за то, чтобы приобрести право контроля над министерством и подчинить его своей власти. Эта борьба ведется посредством принадлежащего исключительно норвежскому народному представительству и не встречающегося в других современных конституционных монархиях права издавать законы и помимо воли короля. Уже в 1842 г. в Норвегии помимо воли короля было уничтожено дворянство путем троекратного принятия соответственного текста закона. Несколько позже, именно в 1851 г., демократическая партия или партия реформ в Норвегии, сознав все неудобство системы разделения властей, впервые провела через народное представительство закон, дозволяющий членам государственного совета, т. е. министрам, присутствовать на заседаниях стортинга. Однако король отказал в своей санкции этому закону, так как демократическая партия не была тогда достаточно сильна, чтобы настоять на своем, то решение этого вопроса было отсрочено. Наконец, в 70-х гг. прошлого столетия норвежская демократия настолько усилилась, что начинает вести систематическую борьбу за изменение своей конституции. В трех последовательно один за другим избранных стортингах в 1872, 1877 и 1880гг. большинством его принимается один и тот же закон о том, чтобы предоставить министрам возможность являться в собрание народных представителей и отстаивать там свои взгляды и действия, но и дать, с другой стороны, народному представительству право требовать от министров отчета в их действиях и предъявлять им запросы. Вместе с таким троекратным принятием одного и того же тождественного текста закона он должен был сделаться действующим законом, но король, не желая подчиняться решению стортинга, назначил боевое министерство, которое решило управлять страной на старых основаниях и не являться в собрание народных представителей. Однако в 1882 г. произошло опять переизбрание стортинга, и в стортинге оказалось громадное большинство радикалов, сторонников этого закона. Тогда стортинг проводит формальное обвинение министерства в злоупотреблении своей властью, и в 1884 г. министры предаются суду, признаются виновными и по суду приговариваются к отрешению от своих должностей. Не имея возможности бороться с единодушными требованиями общественного мнения, король был принужден подчиниться и утвердить этот приговор суда. После этого, начиная с 1884 г., благодаря закону, дозволяющему стортингу предъявлять запросы министрам, а министрам являться в стортинг, давать отчеты о своей деятельности и защищать свои мероприятия, в Норвегии вводится так называемая парламентская система правительства, или кабинетное министерство.

Более подробно парламентскую систему мы изучим в связи с вопросом о министерстве. Теперь отметим только, что парламентская система представляет прямую противоположность системе разделения властей. Наиболее определенно и полно она развилась в Англии. Это обстоятельство особенно замечательно ввиду того, что в XVIII столетии английская конституция считалась образцовой и в смысле разделения властей. Монтескье, составляя свою теорию разделения властей, утверждал, что он заимствует ее из английских государственных учреждений. Правда, он признавал, что фактически она не совсем осуществляется в Англии, но считал, что она господствует там в идее. Другие писатели XVIII столетия, как, например, англичанин Блэкстон и швейцарец Де Лольм, описывая государственное устройство Англии, тоже видели в нем разделение властей. В современной английской конституции сущность парламентской системы заключается в том, что министры назначаются королем, но из членов обеих палат парламента, принадлежащих по своему направлению к партии, обладающей большинством в нижней палате. Таким образом, при парламентской форме правления министерство является как бы комиссией палаты депутатов, стоящей между нею и королем. Но в современных государствах большая часть функций исполнительной власти сосредоточена в министерстве, оно является главным органом управления; а следовательно, при парламентской форме правления главный орган исполнительной власти поставлен в зависимость от законодательного корпуса. Таким образом, при парламентской форме правления законодательная и исполнительная власть объединены, так как источником этих органов власти является одно и то же учреждение — народное представительство. Между тем парламентская форма правления существует в большей части современных конституционных государств; кроме Англии, она введена воФранции, Бельгии, Голландии, Италии, Венгрии, Швеции и Норвегии. Итак, в большинстве современных конституционных государств господствует не разделение властей, а, напротив, объединение их путем парламентской системы правительства. Все эти факты должны нас убедить, что разделение властей практически неосуществимо. Во всех случаях, когда оно устанавливалось конституциями, оно не могло быть проведено на практике. В лучших случаях, как, например, в С.-А. Соединенных Штатах, оно приводило к обходу конституции и к изменению ее обычно-правовым путем или же, как в Норвегии, к изменению конституции законодательным путем и к учреждению парламентской системы; в худших случаях оно приводило и приводит к целому ряду государственных переворотов. В большей части современных государств вместо разделения властей установлена парламентская система, а парламентская система есть способ наиболее полного объединения властей и даже совершенного их слияния.

До сих пор мы рассматривали только практический вопрос, насколько осуществлялась система разделения властей в государственном устройстве тех или других государств. Теперь мы должны перейти к теоретическому вопросу, как решается этот вопрос в литературе государственного права. Прежде всего, мы должны констатировать, что теоретическая литература о разделении властей совершенно необозрима. Все сколько-нибудь выдающиеся государствоведы второй половины XVIII и всего XIX столетия высказывались за или против этой теории. Мы, конечно, не можем здесь проследить судьбу этой теории со времен Монтескье, т. е. в течение последних 150 лет; этот вопрос представляет большой интерес для истории политических учений, но нас он отвлек бы только от решения теоретических проблем общего государственного права. Для теоретиков государственного права интересна постановка этого вопроса, главным образом, в современной литературе. Мы и перейдем теперь к рассмотрению того, как решается этот вопрос в современной литературе государственного права, и затем установим то решение, которое мы признаем правильным.

Отношение к этой теории неодинаково в различных странах, и потому лучше всего рассматривать и классифицировать взгляды различных теоретиков на нее по странам. В немецкой научной литературе, например, эта теория почти единодушно отвергается. Еще в 50-х гг. XIX столетия немецкий юрист Роберт фон Моль, подводя итоги оценки этой теории в научной литературе, писал в своем сочинении «История и литература государственных наук» (Geschichte und Literatur der Staatswissenschaften): «He требуется большого запаса остроумия и знания, чтобы доказать, что это учение Монтескье (о разделении властей) в своих основных пунктах отчасти совершенно неверно, отчасти, по крайней мере, в высшей степени сомнительно». Прежде всего, деление властей на три логически ошибочно и не исчерпывает предмета. Раздробление государственной власти на три отдельные и независимые власти разлагает организм государства — это единство во множестве — и практически ведет к анархии и разрушению. Совершенную бессмыслицу представляет из себя высшая исполнительная власть, которой отдает предписания лишенное власти законодательство. Еще более отрицательное отношение к теории разделения властей замечается в современной немецкой литературе государственного права. Так, профессор Страсбургского университета Лабанд замечает в своем сочинении «Государственное право в Германской империи»: «Критика этой теории, которая разрушает единство государства и логически несостоятельна, а практически неосуществима, совершенно излишня, так как в немецкой политической и государственно-правовой литературе уже давно установилось полное единодушие в признании этой теории неприемлемой». Отрицает эту теорию и наиболее видный из современных теоретиков общего государственного права в Германии, профессор государственного права в Гейдельбергском университете Еллинек. Он говорит, что «каждый орган государства представляет в пределах своей компетенции государственную власть. Возможно поэтому разделение компетенции, но не разделение государственной власти. Наряду со множественностью органов существует всегда единая государственная власть». Таким образом, в современной Германии все наиболее выдающиеся теоретики государственного права безусловно отрицают теорию разделения властей; только единичные голоса и то очень робко высказываются за нее, как, например, Вестер-камп, отчасти ОттоМайер.

Но наиболее резкой критике подвергается теория разделения властей в той стране, в которой она формально признана конституцией, именно в С.-А. Соединенных Штатах. Против разделения властей, проводимого американской федеральной конституцией, с беспощадной критикой выступил американский государствовед Вильсон в книге под заглавием «Правительство конгресса», которая произвела сенсацию и выдержала более десяти изданий. Выше мы видели, что в противоположность прямому постановлению конституции в С.-А. Соединенных Штатах произошло фактическое объединение властей, но там оно совершается, так сказать, за кулисами официального государственного механизма. Поэтому современная оппозиция против разделения властей есть вместе с тем оппозиция против закулисного их объединения, которое создает массу поводов для всякого рода злоупотреблений. Противники разделения властей восстают против него потому, что благодаря ему нельзя привлекать представителей исполнительной политической власти к ответственности за нарушение политических интересов страны и за неправильные действия, а привлечение к судебной ответственности очень сложно и трудно. Поэтому современные теоретики государственного права в С.-А. Соединенных Штатах, являющиеся противниками системы разделения властей, во главе с Вильсоном требуют вполне открытого и формально-конституционного объединения властей, при котором представители исполнительной власти были бы ответственны перед законодательными палатами.

В современной французской литературе государственного права особенно резко против теории разделения властей выступил Дюги. Выступление Дюги тем более важно, что во французской литературе до сих пор еще существует некоторое преклонение перед этой теорией, и многие французы не решаются подвергнуть сомнению ее правильность и целесообразность. Отчасти народная гордость мешает французам отнестись критически к этой теории. Несомненная заслуга Дюги прежде всего заключается в том, что в своем историческом исследовании «Разделение властей и национальное собрание 1789 г.» он доказал, что Монтескье понимал разделение властей в смысле разделения верховной власти или разделения суверенитета. Точно так же понимали это разделение и большинство членов французского национального собрания 1789 г. Поэтому разделение властей в той формулировке, которую дал этой теории Монтескье, совершенно непримиримо с теорией Руссо о неделимости суверенитета. Все попытки примирить эти теории и доказать, что Руссо тоже стоял за разделение властей в смысле Монтескье (у нас такую попытку сделал Максим Ковалевский в своем сочинении «Происхождение современной демократии»), совершенно неудачны и ошибочны. При решении теоретически вопроса Дюги в своем сочинении «Конституционное право» определенно высказывается против системы разделения властей. Он говорит: «Если и существуют многие органы представительства (национальной воли), то суверенитет не может быть разделен на многие элементы, и нельзя под именем власти наделять каждый из этих органов частичным элементом суверенитета, остающегося, несмотря на это деление, единым и неделимым». Тем не менее и в современной французской литературе государственного права есть сторонники разделения властей. Во Франции до сих пор разделение властей является официальной теорией, которая признана и санкционирована конституцией и на которую всегда ссылаются в парламентских дебатах и в других официальных документах и представители власти, и депутаты. Из французских теоретиков, отстаивающих принцип разделения властей, особого внимания заслуживает Эсмен; он доказывает, что даже парламентская система нисколько не противоречит ему. По его словам, «все упреки против теории разделения властей основательны только тогда, когда они касаются абсолютного разделения властей». Следовательно, Эсмен тоже отрицает абсолютное разделение властей и защищает лишь их относительное разделение. Но под относительным разделением властей он понимает, в конце концов, подчинение всех властей единой законодательной власти и признание за законодательной властью верховенства. По его мнению, «не подлежит сомнению, что между различными видами власти должно быть постоянное общение и что их действия должны быть координированы; при этом одна из властей неизбежно будет преобладать над другими, и такой властью естественно окажется власть законодательная». Другой теоретик французского государственного права, признающий теорию разделения властей, Г. Лебон утверждает, что если из принципа разделения властей «выводят следствие, что представители исполнительной власти должны быть совершенно обособлены от законодательной власти, как это устанавливали многие французские конституции, тогда не создают гарантию для прав граждан, а лишают законодателя полезного контроля над действиями правительства и организуют непрерывный конфликт между обеими властями. Если, наконец, идут еще дальше и устанавливают, что действия административных властей не подлежат компетенции судебных учреждений, тогда права граждан, защита которых была первоначально главною целью разделения властей, подвергаются опасности быть наиболее грубо нарушенными, и восстановить их не будет никаких правовых средств. Последнее много раз происходило во Франции, и даже теперь этот недостаток французского государственного права если несколько и смягчен, то все-таки не совсем устранен». Но что же остается от разделения властей, если установить общение между ними, если признать законодательную власть первенствующей и руководящей и если подчинить акты административной власти контролю судебных учреждений? Ясно, что это разделение властей сводится, в конце концов, к их полному объединению. Французские теоретики государственного права продолжают отстаивать официально признанную формулу разделения властей, лишая ее всякого содержания.

В русской литературе большинство ученых высказывается за теорию разделения властей, но с некоторыми ограничениями. Так, уже Градовский в своем сочинении «Государственное право важнейших европейских держав» утверждает, что «отвергая принцип разделения властей в том виде, как он предложен Монтескье, конституции как европейские, так и американские продолжают заносить его в число своих основных законов». Совершенно того же взгляда придерживается и , который в своих сочинениях, имеющих по преимуществу исторический характер, не анализирует саму теорию разделения властей, а констатирует ее влияние на государственный строй современных конституционных государств. Гораздо более отступает от теории разделения властей Коркунов; он выдвигает принцип «совместности властвования». По его мнению, «взаимное сдерживание отдельных органов власти получается не только при осуществлении различных функций власти различными органами, но точно так же и при совместном осуществлении одной и той же функции несколькими органами». Проанализировав затем различные формы совместного осуществления власти, Коркунов приходит к заключению, что «при возведении начала разделения властей к более общему началу совместности властвования явления действительной политической жизни, не согласимые с разделением властей, противоречащие ему, оказываются вполне объяснимыми обобщенным началом совместности властвования». Однако эта теория кажется верной только до тех пор, пока мы принимаем ее необходимые предпосылки, которые заключаются в отстаиваемых Коркуновым взглядах на государственную власть и на само государство; только признав, что государство есть не более как правовое отношение властвования и что государственная власть принадлежит органам государственной власти, а не самому государству, мы сможем признавать и теорию совместности властвования. Но если мы будем придерживаться единственно правильной точки зрения, что государственная власть принадлежит самому государству, то все аргументы, приводимые Коркуновым против разделения властей и в пользу совместности властвования, окажутся аргументами в пользу единства государственной власти.

Более молодые современные нам русские теоретики государственного права также высказываются за теорию разделения властей. Особенно решительным сторонником ее является в своих «Лекциях по русскому государственному праву», том 1, «Конституционное право». Он считает разделение властей «основным понятием» конституционного права и как таковое кладет его в основание своей системы конституционного права. Однако в изложении принципов разделения властей Лазаревский значительно отступает от Монтескье, так как признает, что «учение Монтескье о том, что должно существовать равноправне трех обособленных, вполне раздельных властей, неправильно». Вместо равноправия властей он отстаивает положение, что «законодательная власть должна стоять над другими властями в государстве». Верховенство законодательной власти Лазаревский основывает на верховенстве закона. По его словам, «принципиальное признание верховенства закона в настоящее время ни с чьей стороны возражений не вызывает». Но отвергнуть равенство властей и признать верховенство законодательной власти — это значит лишить разделение властей всех его существенных признаков. Так же точно Лазаревский не признает распределения властей между отдельными органами государственной власти. Он утверждает, что «положение монарха может быть определено не как положение главы какой-либо одной из трех властей, но как положение главы государства». При таком понимании принцип разделения властей оказывается лишенным своего настоящего содержания. Очевидно, это уже не разделение властей, а нечто другое. Не лучшую услугу теории разделения властей оказывает и другой наш: выдающийся молодой ученый, . Он прежде всего вносит терминологическую поправку, так как считает нужным говорить об «обособлении властей» ввиду того, что Монтескье нигде не говорит о разделении — division, separation, a употребляемый им термин distribution des trois pouvoir следует переводить «распределение трех властей». Затем, рассмотрев возражения против теории разделения властей, он приходит к заключению, что «отрицательное отношение к теории Монтескье направлено не столько против принципа обособления, сколько против принципа уравновешения властей». По его мнению, «правильно понимаемое обособление властей ничего общего с разделением власти не имеет. Такое обособление требует отделения правительственной и судебной власти от законодательной не для того, чтобы их поставить рядом с нею, а для того, чтобы их подчинить ей; оно требует подзаконности правительственной и судебной власти». В конце концов признает и принцип единства государственной власти; он утверждает, что «теория уравновешения властей, возникшая на почве механической концепции государства, противоречит принципу единства и нераздельности государственной власти». Все эти взгляды очень трудно друг с другом примирить и согласовать. Поэтому приходится признать, что и , стремясь отстоять теорию разделения властей, не могут быть последовательными и запутываются в противоречиях. Но и среди русских теоретиков государственного права есть безусловные противники теории разделения властей. Особенно определенно в этом смысле высказывается проф. . По его мнению, «теория Монтескье не только не находит своего осуществления в Англии, но и вообще неосуществима, ибо основана на неверных предположениях. Те три власти, которые различает Монтескье, вовсе не самостоятельные государственные власти, а не что иное, как различные функции одной и той же государственной власти, единой по существу».

Итак, и практика государственных учреждений в современных конституционных государствах, и теоретическая мысль представителей науки государственного права одинаково приводят нас к тому, что теория разделения властей неправильна. Как государство есть нечто целое, единое и неделимое, так и власть неделима; власть принадлежит государству в его целом, и в нем не несколько властей, а только одна единая власть. Поэтому разделение властей не может служить гарантией политической свободы, неприкосновенности личности, конституционного строя и правового характера государственной власти. Эти гарантии мы должны искать в других принципах и других основах современного конституционного государства. Но отвергнув теорию разделения властей в ее целом, мы все-таки должны признать, что некоторые положения ее, как, например, требование, чтобы законодательная власть принадлежала народному представительству, несомненно, очень способствовали развитию конституционных идей. Есть и другие обстоятельства, приводящие к тому, что эта теория так прочно и так долго держится в науке государственного права, и заставляющие некоторых теоретиков до сих пор, хотя бы отчасти, отстаивать ее. Таких обстоятельств два: первое заключается в том, что функции государственной власти можно разделить на три вида — государственная власть или законодательствует, или управляет, или судит; второе — в том, что в современном конституционном или правовом государстве существует несколько органов, в которых сосредоточена верховная государственная власть. Эти два обстоятельства уже для Монтескье послужили главным аргументом в пользу теории разделения властей. При этом уже у него, как и у всех последующих теоретиков, они совершенно не согласованы. Монтескье прежде всего утверждает, что законодательная, исполнительная и судебная власти должны быть отделены одна от другой и не должны сосредоточиваться в одних и тех же руках. По его мнению, каждая из них должна быть поручена отдельным органам, которые в своей деятельности должны уравновешивать друг друга. Таким образом, первоначально по теории Монтескье следует, что разделение власти между различными органами должно соответствовать распределению между ними трех функций — законодательной, исполнительной и судебной. Но затем он утверждает, что судебная власть, так сказать, ничтожна. Она поручается судьям, функционирующим только в определенные периоды; судьями часто бывают граждане, которые, исполнив свои обязанности, возвращаются затем к своим практическим делам и перестают выполнять функции власти. Таким образом, представителей судебной власти среди трех верховных властей, которые установил Монтескье, не существует. Но так как если будет существовать только две власти, то они могут вступить в неразрешимый конфликт, ибо не будет третьего примиряющего и уравновешивающего элемента, то Монтескье признает необходимым, чтобы роль третьей власти принадлежала второй палате народных представителей. Поэтому, согласно его требованию, чтобы в конституционном государстве было три верховных органа власти, народное представительство должно быть разделено на две палаты. Таким образом, из двух палат и представителя исполнительной власти и должны быть созданы те три элемента, между которыми должна быть разделена власть и которые друг друга уравновешивали бы. Но все это показывает, что сам Монтескье видел, что разделение власти между органами и распределение между ними функций не совпадает.