Государственное право (общее и русское) (стр. 9 )

Очень затруднительные условия для изменения конституционных законов сохранились в одной из наиболее старых конституций, именно в конституции Норвегии 1814 г. По этой конституции требуется, чтобы изменения были приняты в двух последовательно, одно за другим избранных собраниях народных представителей, и во второй раз притом большинством двух третей голосов. Чрезвычайно важно, что закон устанавливает безусловные ограничения, на основании которых изменения могут касаться только деталей конституции, но не могут изменять ее основных принципов. Это правило и придает норвежской конституции формально характер особенно устойчивый и неподвижный. Но действительное развитие этой конституции совсем не соответствовало ее формальному характеру. Определять, что является деталью, а что основными принципами, могло только, с одной стороны, правительство, а с другой, народное представительство. Правительство толковало это ограничение в возможно более широком смысле, а народное представительство в самом узком, и побеждало последнее. В конце концов это ограничение не помешало народному представительству принять постановление об отделении Норвегии от Швеции, ставить этот вопрос на непосредственное голосование народа, хотя оно не предусмотрено конституцией, и даже решать вопрос, оставаться ли Норвегии и дальше монархией или превратиться в республику.

В Германской империи установлен чрезвычайно своеобразный способ изменения конституции, который, с одной стороны, соответствует федеративному строю ее, а с другой, тому, что руководящее значение в ней имеют монархи 22 монархических государств и сенаты трех аристократических республик: Гамбурга, Бремена и Любека, составляющих Германскую империю. Он заключается в том, что изменение принимается рейхстагом на таких же общих основаниях, т. е. простым большинством, как и изменение всякого обыкновенного закона; но в то время как изменение обыкновенных законов принимается или отвергается простым большинством и в Союзном Совете, состоящем из представителей правительств всех государств, составляющих Германскую империю, изменение конституционных законов считается отклоненным, если против него высказывается 14 голосов. Союзный Совет Германской империи состоит из 58 членов, причем голоса этих членов распределяются неравномерно между различными государствами, именно Пруссия имеет 17 голосов, Бавария — 6, два остальных королевства — Саксония и Вюртемберг по 4, два великих герцогства — Баден и Гессен по 3, затем два других герцогства — Мекленбург-Шверин и Брауншвейг по 2, а все остальные государства по одному. 14 голосов установлено потому, что при таком условии 17 голосов Пруссии вполне достаточно для того, чтобы отклонить какое бы то ни было изменение конституции, так же точно для этого достаточно соединенных голосов трех остальных королевств — Баварии, Саксонии и Вюртемберга, четырех южно-германских государств — Баварии, Вюртемберга, Бадена и Гессена и, наконец, всех мелких государств, обладающих только одним голосом. Таким образом, этой системой гарантировано правительству каждого государства известное влияние на изменение конституции.

В современной Франции конституцией третьей республики установлена тоже своеобразная форма для ее изменения. Для него требуется, чтобы постановления об изменении конституции были предварительно приняты каждой палатой в отдельности; затем обе палаты соединяются в одну общую палату, которая называется Национальным Собранием, которое заседает не в Париже, а в Версале и является органом пересмотра. Национальное Собрание путем обыкновенного большинства всех числящихся в нем членов принимает окончательное решение о той или другой поправке к конституции. Особняком стоит Италия. В статуте, или конституции, Италии нет никаких постановлений для изменения конституции. Но в широких слоях итальянского общества распространено убеждение, что пересмотр конституции в Италии не может быть произведен тем же составом народного представительства, в котором возник вопрос о пересмотре. Таким образом, согласно этому убеждению, если предложение о пересмотре принято в Италии собранием народных представителей, то оно должно быть распущено, и только после нового избрания собрание народных представителей может приступить к действительному пересмотру конституции. Однако здесь может быть поставлен вопрос, превратилось ли это требование уже в норму обычного права, или же оно является лишь господствующим убеждением; одни теоретики государственного права признают за ним характер нормы права, другие же отрицают.

Особые правила для изменения конституции могут быть установлены только там, где существуют писанные конституции, или конституции в формальном смысле. Напротив, в тех государствах, где действует неписанная конституция, как, например, в Англии и Венгрии, таких правил не может существовать. Действительно, в Англии и Венгрии все законы, как обыкновенные, так и конституционные, изменяются совершенно одинаковым порядком. Это, однако, не значит, что английский или венгерский парламент могут изменять произвольно какие угодно из действующих государственно-правовых норм. Наоборот, несомненно, и в Англии, и в Венгрии известные принципы государственного устройства и государственного правопорядка признаются ненарушимыми.

Установление особых правовых норм для изменения конституций, связанное с существованием писанных и неписанных конституций, приводит к различению двух типов конституций — гибких и негибких, изменчивых и устойчивых. Примером наименее гибкой конституции может служить конституция С.-А. Соединенных Штатов и отчасти Норвегии. Наиболее гибкие и наименее устойчивые конституции существуют, конечно, в тех государствах, где нет писанных конституций, т. е. в Англии и Венгрии. Затем следуют конституции тех государств, в которых правила для изменения конституции чрезвычайно просты и необременительны, как, например, конституции Пруссии и Италии. Теоретики государственного права указывают на то, что чрезмерная устойчивость конституции, неподатливость ее, негибкость может быть очень опасной не только для самой конституции, но и для всего государственного строя. Особенно Брайс в сочинении «Американская республика» и Дайси в книге «Основы государственного права Англии» останавливаются на преимуществах того или другого типа конституций и определенно высказываются в пользу гибкой и изменчивой конституции. Исторические факты, несомненно, подтверждают, что неподвижность конституции может быть сопряжена с известной опасностью. Из конституционной истории Франции, особенно из истории ее революций и государственных переворотов можно привести целый ряд доказательств этого положения. Ярким подтверждением его может служить и война между северными и южными штатами в Северной Америке в начале шестидесятых годов XIX столетия. Наконец, в самое недавнее время на один государственный переворот, именно на отделение Норвегии от Швеции, повлияла также неподатливость норвежской конституции. Народное представительство Норвегии — стортинг — стремилось провести известные реформы, но король Швеции, являвшийся и норвежским королем, утверждал, что эти реформы не могут быть проведены, так как они противоречат конституции. Спор перешел в конституционный конфликт, и, наконец, стортинг объявил шведского короля низложенным, после чего и произошло расторжение шведско-нор-вежской унии.

Тем не менее умеренные гарантии устойчивости конституции являются, несомненно, разумным учреждением. Они обеспечивают прочность государственного строя и охраняют меньшинство от произвола часто случайного большинства, которое бывает склонно деспотически распоряжаться судьбами всего государства.

Чрезвычайно важное значение имеют те формы, которые применяются при изменении старых или издании новых конституционных законов. Формы эти очень различны: конституции могут быть пересмотрены или целиком, или частично; при частичном изменении конституции, т. е. при издании лишь некоторых новых конституционных законов, новые статьи могут или занять место старых, или составить приложение к конституции, или же, наконец, быть изданными в качестве отдельных законов, формально не связанных с конституционной хартией. В различных государствах применяются различные из этих форм, причем в некоторых государствах в одних случаях прибегают к одним формам, а в других — к другим. Так, в Швейцарии конституция 1848 г., впервые создавшая федеральный строй, была совершенно пересмотрена в 1874 г.; с тех пор конституция в Швейцарии уже не пересматривалась целиком; но в эту конституцию 1874 г. был внесен в различное время целый ряд изменений, причем новые статьи или изменяли, заменяли и дополняли старые, или вносились в соответственном месте с двойным обозначением номеров. Напротив, в тексте конституции С.-А. Соединенных Штатов, изданной в 1787 г., до сих пор не было изменено ни одно слово, все же изменения конституции присоединялись к ней в качестве ее прибавлений. Эти прибавления к конституции Соединенных Штатов, являющиеся более поздними законами, отменяют все те постановления конституции, которые не согласны с ними, так как по отношению к конституционным законам соблюдаются все те же принципы, что и к законам обыкновенным. Но чтобы решить, какие статьи конституции утратили значение действующих законов, а какие сохранили его, нужно правильно истолковать смысл как предшествующих, так и последующих статей законов. Таким образом, эта система необходимо приводит к тому, что в конституционной жизни страны приобретает большое значение толкование конституции, что мы и видим в действительности в С.-А. Соединенных Штатах. Во Франции конституционные законы третьей республики, изданные в 1875 г., несколько раз подвергались частичному пересмотру. При этом они изменялись различными способами: в некоторых случаях изменялись и дополнялись отдельные статьи этих законов, в других — издавались самостоятельные законы; они дополняют законы конституционные, хотя и изданы в порядке обычного законодательства, для чего предварительно в порядке конституционного законодательства противоречащие им статьи конституционных законов лишались своего конституционного характера. В Германской империи изменениям конституции придаются самые разнообразные формы, причем при выборе этих форм не соблюдается никакой системы, так что этот выбор, по-видимому, зависит от случайных причин. Целый ряд изменений в германской имперской конституции внесен в ее текст, как, например, отдельные пункты о расширении имперского законодательства на новые области законодательства, удлинение срока, на который избирается рейхстаг, с трех до пяти лет, установление вознаграждения для членов рейхстага. Но наряду с этим некоторые чрезвычайно важные изменения в конституции Германской империи произведены самостоятельными законодательными актами и не отмечены в ее тексте, хотя они отменяют или изменяют отдельные постановления этой конституции. Так, в тексте конституции ничего не говорится о присоединении к Германской империи области Эльзаса и Лотарингии и о распространении на нее имперской конституции, не упоминается об увеличении числа членов рейхстага пятнадцатью представителями от Эльзаса и Лотарингии, умалчивается о том, что распоряжения и приказы императора скрепляются не только имперским канцлером, но и его заместителями — статс-секретарями империи, и т. д. Таким образом, современный текст конституции Германской империи далеко не заключает в себе всех ее конституционных законов и не вполне соответствует даже писанной конституции, действующей в данное время в Германии.

Теперь, когда мы познакомились в общих чертах с писанными конституциями, мы должны возвратиться к установленным выше двум понятиям конституции — формальному и материальному для того, чтобы определить, в каком отношении они находятся друг к другу. Прежде всего возникает вопрос: всегда ли конституционные законы в формально-юридическом смысле являются также основными законами по существу, т. е. конституционными законами и в материальном смысле; иными словами, совпадает ли формальное понятие конституции с ее материальным понятием? На этот вопрос нужно дать отрицательный ответ. Достаточно даже поверхностного знакомства с конституциями, как прежними, так и современными, для того чтобы убедиться, что они содержат далеко не одни только постановления о государственном строе и об организации высших государственных учреждений. В конституции часто вносятся статьи очень незначительного содержания только потому, что в момент издания данной конституции те или другие постановления представляются очень важными. Такова была уже первая конституция Европы — французская конституция 1791 г., которая содержит целый ряд постановлений, определяющих детали устройства судов и деятельности административных властей. Так же точно в одной из более новых конституций — в конституции Германской империи 1871 г. мы найдем совершенно второстепенные постановления, касающиеся железных дорог, таможен, почты и телеграфа. Эти явления объясняются тем, что при создании совершенно нового государственного строя надо заботиться об организации не только главных, но и второстепенных учреждений. Так, необходимость регулировать в конституции Германской империи железнодорожное, таможенное и почтово-телеграфное дело вызывалась тем, что Германская империя — государство союзное, а потому необходимо было определить его компетенции, ограничивающие компетенции государств, входящих в союз. Но среди различных статей, несомненно, важных для существования и процветания германского единства, встречается целый ряд статей, совершенно мелких и неважных; эти статьи с таким же успехом могли бы быть регулированы и обыкновенным законодательством. Вследствие совсем других причин мы встречаем в конституциях отдельных штатов Северной Америки статьи, не имеющие ничего общего с основными законами. В государственном устройстве С.-А. Соединенных Штатов общее признание получило правило, по которому верховные суды имеют право исследовать вопрос, согласен ли тот или иной обыкновенный закон с конституцией. В тех случаях, когда суд признает обыкновенный закон противоречащим конституционным законам, он отказывается его применять, и тогда этот закон естественно теряет свою силу. Право определять конституционность или неконституционность того или другого закона принадлежит одинаково как верховному федеральному суду, который следит за согласованностью федерального законодательства и законодательства отдельных штатов с федеральной конституцией, так и верховным судам в отдельных штатах, которые следят за согласованностью обыкновенных законов данного штата с конституцией данного штата. И вот практика этих судов привела к совершенно неожиданным результатам. С одной стороны, эти суды своими решениями действительно ограждают конституционную свободу и ненарушимость конституции, но, с другой, они довольно определенно препятствуют известным реформам; особенно страдает от их решений социальное законодательство. Происходит это от того, что во многих конституциях принципы личной свободы формулированы так, что суды отказываются признавать законы, охраняющие интересы рабочих, как противоречащие свободе личности, гарантированной конституцией. Знаменитым примером является десятый раздел статьи первой федеральной конституции, который воспрещает издавать законы, «уничтожающие обязательную силу договоров». Эта статья была формулирована в то время, когда все верили, что свобода во всех сферах, даже в области экономических отношений, приносит только счастье и благо людям. Но теперь мы знаем, что эта вера оказалась иллюзией и что в сфере экономических отношений полная свобода не только не приносит счастья и блага людям, а ведет к неограниченной эксплуатации имущими обладателями средств производства неимущих носителей только физической силы, т. е. рабочих. Поэтому современное правосознание уже выработало то положение, что государство должно ограничивать свободу в сфере экономических отношений и регулировать их согласно с интересами всего народа, т. е. не только собственников, но и рабочих. При посредстве законодательства современное государство стремится устранить неограниченную эксплуатацию рабочих, и это достигается путем создания законодательства социального. Последнее, однако, необходимо основано на ограничении различных свобод и, в частности, свободы договора. Ведь и законодательное ограничение рабочего времени, и установление нормальной заработной платы, и постановление относительно воскресного и праздничного отдыха, и всякие страхования от болезней и инвалидности, от неспособности к ТРУДУ и на случай смерти — все это связано с ограничениями различных видов свободы. С формально-юридической точки зрения, все это законодательство ведет к тому, что сфера господства частноправовых или гражданских отношений урезывается, и последние подчиняются не принципам свободного оборота, а нормам публичного права. Именно ввиду того, что социальное законодательство вносит новые принципы в организацию правового государства, несогласные с тем представлением об этом государстве, которое было общепринятым в XVIII столетии, часто случается, что суды в С.-А. Соединенных Штатах заявляют, что данный закон, например, о нормировке рабочего дня или рабочей платы, противоречит конституции как несогласный с принципами свободы гражданского оборота. Ввиду этого, чтобы спасти социальное законодательство от судов, в отдельных штатах часто приходится издавать социальные законы в порядке, установленном для издания конституционных законов. Такой порядок издания придает особую авторитетность и ненарушимость этим законам. Правильно изданные конституционные законы суд должен беспрекословно применять и не имеет права подвергать сомнению их законную силу. Кроме того, авторитет конституционных законов в отдельных штатах особенно велик благодаря тому, что эти законы получают всенародную санкцию. Как было уже сказано выше, в большинстве штатов конституционные законы вырабатываются конвентами, т. е. специально избранными учредительными собраниями, но они приобретают законную силу только после их утверждения прямым голосованием народа. То обстоятельство, что конституционные законы подлежат референдуму или утверждению прямым народным голосованием, представляет большое удобство для народного представительства, так как оно снимает с него ответственность за издание этих законов. Поэтому законодательные собрания отдельных штатов обнаруживают тенденцию уклоняться от издания и пересмотра законов путем обычного законодательства и передавать их на решение самого народа. Таким образом, возникает новый мотив для расширения тех областей, которые регулируются не обыкновенным, а конституционным законодательством. Так, например, в штатах С. Америки острым вопросом, который законодательные собрания часто не осмеливаются решать самостоятельно, является вопрос питейный, или о продаже спиртных напитков. С одной стороны, развитие алкоголизма вызывает в отдельных штатах необходимость законодательным путем ограничивать распространение этого социального зла, с другой, содержатели питейных заведений в современных демократиях обыкновенно очень влиятельны. Благодаря тому что они имеют помещения, где всегда бывает народ и устраиваются народные собрания, они легко могут приобретать много сторонников. Ввиду этого тем или другим отдельным народным представителям или даже целым политическим партиям в штатах Северной Америки часто бывает неудобно возбуждать против себя этих влиятельных лиц, а потому народные представительства штатов не решаются подвергнуть питейный вопрос окончательному урегулированию. Обычно этот и подобные ему вопросы опять-таки представляются на решение органов, создающих конституционное законодательство, и в результате снова получаются конституционные законы, не имеющие ничего общего с государственным устройством и деятельностью высших органов государственной власти. Все это приводит к тому, что в Штатах Северной Америки конституции приобретают совсем другой характер, чем в государствах Европы, они превращаются там в целые кодексы. Знаменитый исследователь государственного строя Американской республики Брайс приводит следующие интересные цифры: Конституция штата Нью-Гемпшира 1776 г. заключала в себе 600 слов, конституция штата Миссури, изданная 100 лет спустя, в 1875 г., заключает в себеслов; таким образом, эта вторая конституция больше чем в 43 раза пространнее первой. Здесь, конечно, не может быть уже и речи о том, чтобы конституция заключала в себе только постановления о государственном строе и организации высших государственных учреждений.

В Швейцарии прямое народное законодательство оказывается причиной внесения в конституцию статей, не имеющих отношения к государственному строю и государственным учреждениям, вследствие других обстоятельств. Благодаря прямому народному законодательству в Швейцарии не только существуют более сложные формы для издания конституционных законов, но в известном отношении, как это ни парадоксально, здесь легче издать конституционные законы, чем обыкновенные. С одной стороны, каждый конституционный закон для того, чтобы вступить в силу, обязательно должен быть подвергнут референдуму, но с другой — инициатива изменения только конституционных законов может исходить от самих швейцарских граждан. Если швейцарские граждане, не состоящие народными представителями, желают, чтобы был издан какой-либо закон, то они могут добиться издания его только в порядке конституционного законодательства, но не в порядке обычного законодательства. На основании швейцарской федеральной конституциишвейцарских граждан могут потребовать, чтобы было приступлено к пересмотру конституции, а по конституционному закону, изданному в 1891 г., то же число граждан может возбудить инициативу и об издании отдельного конституционного закона; в противоположность этому конституция не предоставляет швейцарским гражданам права инициативы по отношению к обыкновенным законам. Вследствие этого, когда вскоре после издания закона 1891 г. в Швейцарии возникло движение против убоя скота по еврейскому способу, без предварительного оглушения, и был составлен проект о запрещении его законодательным путем, то организаторам этого движения ничего не оставалось, как предложить запретить его путем издания конституционного закона. Соответственный законопроект действительно был составлен, скоро собралподписей и был затем не только принят законодательным собранием, но и получил одобрение народа прямым голосованием. Таким образом, 20 августа 1893 г. был издан первый конституционный закон, возникший по инициативе швейцарских граждан, и швейцарская конституция обогатилась статьей 25bis, которая гласит: «Строго воспрещается выпускать кровь из животных на бойнях, не оглушив их предварительно; это постановление относится ко всем способам убоя и ко всем видам скота». Конечно, содержание этой статьи не имеет ничего общего с конституцией как совокупностью законов о государственном строе и высших органах власти, тем не менее благодаря тому, что она издана в виде конституционного закона, она составляет часть формальной конституции.

Наряду с этими обстоятельствами, приводящими к тому, что конституционные хартии заключают в себе часто очень много норм общеправового, а не конституционного характера, есть целый ряд причин, вследствие которых эти хартии далеко не заключают в себе всех норм конституционного права. Таким образом, писанные конституции могут быть не только богаче, чем следует, но и гораздо беднее действительной конституции страны.

Выше мы указали, что только американские государства создали институт верховных судов, которые следят за неприкосновенностью конституции и согласованностью с ней обыкновенных законов. Во всех европейских государствах таких судов нет, и потому возможно, что конституция будет нарушена законом, изданным обыкновенным законодательным путем. Этот вопрос много раз очень обстоятельно разрабатывался в литературе; особенно большое значение имело в свое время исследование немецкого государствоведа Роберта фон Моля «О правовом значении противоконституционных законов». Р. фон Моль и большинство ученых первой половины XIX столетия отрицали правомерность за обыкновенными законами, нарушающими конституцию, и даже требовали, чтобы судьи и должностные лица отказывались их применять. Теперь, однако, отношение к этому вопросу изменилось, так как если при издании закона обычным порядком ни одним из органов, участвующих в законодательстве, не будет обращено внимание на то, что предлагаемый закон изменяет конституцию, и потому он должен быть издан в порядке конституционного законодательства, то такой закон после своего издания обыкновенно входит в силу, и не существует органов государственной власти, которые могли бы помешать его осуществлению. Конечно, такой закон может касаться только мелочей и подробностей конституции, но он не может изменять основных конституционных положений, устанавливающих организацию высших государственных учреждений, так как подобное неправомерное изменение не может пройти незамеченным. Вследствие этого некоторые теоретики государственного права справедливо настаивают на том, что законы, издаваемые в ненадлежащем порядке и нарушающие хотя бы мелочи конституции, должны признаваться недействительными. Но пока факт издания и вступления в действие таких законов не может подлежать сомнению. Поэтому для ознакомления с действительной конституцией некоторых государств часто недостаточно обращаться к их конституционной хартии, так как, кроме хартии и наряду с ней, в них существует целый ряд законов, которые регулируют вопросы, относящиеся к конституционному праву, хотя они и изданы в порядке обыкновенного законодательства.

Особенно часто в конституции вводятся изменения, без соблюдения установленных форм, благодаря парламентским уставам или регламентам. Парламентские уставы или регламенты устанавливают внутреннюю организацию и порядок делопроизводства в самом парламенте. Право выработки и издания своих уставов принадлежит каждой палате в отдельности. Устав одной палаты не может быть подвергнут рассмотрению в другой и не нуждается ни в чьем утверждении, кроме самой палаты. Поэтому само право вырабатывать свой устав называется, правда, не совсем точно, автономией палаты. Конечно, все конституции предусматривают, чтобы парламентский устав или регламент не нарушал тех положений, которые установлены конституцией. Несмотря на это, парламент в своем регламенте и в своей деятельности, касающейся внутреннего распорядка, может произвести самое грубое нарушение конституции. Так, например, во Франции в эпоху реставрации самым тяжелым дисциплинарным наказанием для депутатов, которое предусматривал парламентский устав, было внесение в протокол заседания вотума порицания. Но когда 26 февраля 1823 г. один из депутатов, известный вождь тогдашней радикальной партии Мануэль позволил себе сделать намек на казнь Людовика XVI, то несколько дней спустя он был исключен из палаты на все время текущей сессии. Протест значительного меньшинства против такого произвольного насилия, противоречащего конституции, не допускавшей лишения депутата его полномочий, совсем не был принят во внимание; большинство даже воспротивились чтению этого протеста вслух и внесению его в протокол. Таким образом, депутат, получивший свои полномочия от народа, был произвольно лишен своих прав палатой народных представителей. Несомненно, здесь была нарушена конституция, но никаких путей для восстановления попранных прав народного представителя не было. К этой же эпохе реставрации относится случай, когда регламентом палаты пэров было введено правило, несогласное с конституцией. Статья 18 конституционной Хартии 1814 г. устанавливала, что каждый закон должен быть свободно принят большинством каждой из двух палат; никаких постановлений о характере этого большинства сделано не было, но ясно, что это большинство должно было заключаться по крайней мере в том, что налицо в данном собрании должно быть больше половины ее членов. Между тем палата пэров определила число, при котором палата может принимать решения с обязательной силой, в одну треть своих членов, а палата депутатов, согласно конституции, признала необходимым для действительности своих постановлений присутствие большинства членов. Но несомненно, для палаты пэров имело силу то же правило, установленное конституцией, что и для палаты депутатов. Следовательно, палата пэров в этом случае своим регламентом ввела новое правило, изменившее конституцию. В наше время регламент германского рейхстага также внес изменение в конституцию Германской империи. 22 статья этой конституции объявляет заседания рейхстага публичными и ничего не упоминает относительно закрытых заседаний его. Следовательно, постановления о закрытых заседаниях могли быть сделаны только путем изменения и дополнения этой 22 статьи конституции. Между тем закрытые заседания были введены путем парламентского регламента и вошли в законную силу. Все эти факты, по внешности мелкие, чрезвычайно характерны, так как они, несомненно, свидетельствуют, что отдельные положения конституции могут быть изменены и без изменения ее текста.

Но особенно большое значение для изменения конституции без законодательного изменения соответственных статей ее текста имеет обычай. Благодаря обычаю государственный строй и государственные учреждения страны получают совершенно другой вид, и конституция ее этим путем подвергается иногда «преобразованию», как выражаются Лабанд и Еллинек. Обычай имеет совершенно различное значение для конституции государства, смотря по тому, обладает ли государство писанной или неписанной конституцией. Что касается стран с неписанными конституциями, как Англия и Венгрия, то здесь совсем не ставится вопрос о том, может ли или не может обычай изменить их конституцию; этот вопрос уже предрешен; так как большинство государственных учреждений этих стран создалось путем обычая, то они могут подвергнуться и дальнейшему изменению. Здесь возникает совсем другая проблема, именно: когда обычай перестает здесь быть лишь общепринятым способом действия и превращается в правовую норму? Дело в том, что английские теоретики очень суживают понятие права. Так, Дайси считает правом только те нормы, которые «пользуются судебной защитой». Это определение соответствует ходячему взгляду на право в Англии. Например, Энсон по существу так же смотрит на право, хотя и подходит к нему с субъективной стороны, когда он принимает определение Holland'a, на основании которого право есть «способность, которой обладает один человек, контролировать с согласия и при содействии государства действия другого». Но такое определение права, заимствованное из гражданского правооборота, совершенно недостаточно для государственного права. При нем от случайных причин зависит, будут ли отнесены те или другие правила к простым обычаям (custom), соглашениям (conventions), только общепринятым правилам или к правовым нормам. Сам Дайси указывает на то, что ряд процессов, связанных в первой половине восьмидесятых годов XIX столетия с отказом радикального депутата Чарльза Брэдло принести присягу, способствовал тому, что некоторые положения, которые не считались правовыми, были признаны благодаря судебным решениям таковыми. Тем не менее Дайси отказывается провести различие между нормами права, с одной стороны, и обычаями и соглашениями, с другой. Он утверждает, что «трудно провести различие между господствующим обычаем и установленным законом». По его мнению, «многие из конституционных соглашений и обычаев так же важны, как законы», «на практике они имеют почти силу законов», «при новой или писанной конституции некоторые из них, вероятно, приняли бы форму настоящих законов».

Надо заметить, что и новый исследователь английского государственного права Гатчек не дает удовлетворительного решения этого вопроса. Он утверждает, что конвенциональные правила являются «жизненным принципом английского обычного права»; в подтверждение своего положения он ссылается на английские исследования профессора Московского университета . Но он не проводит точной грани между конвенциональным правилом и правовой нормой. В некоторых случаях он считает установление такой границы невозможным и даже излишним. В то же время и он, по-видимому, относит к конвенциональным правилам такие положения, которые следовало бы отнести к правовым нормам; так, он говорит о конвенциональных правилах, действующих contra legem; но раз они имеют силу отменять законы, то, следовательно, они обладают характером правовых норм, а не простых конвенциональных правил.

Но особенный интерес представляет вопрос о значении обычая для конституционного права для государств с писанными конституциями. Прежде всего надо отметить, что конституции возникли в эпоху, которая менее всего была благоприятна обычному праву. В XVIII столетии как представители школы естественного права, так и сторонники абсолютизма, хотя и по различным мотивам, одинаково отрицали правомерность обычного права. Тогда именно и создалась теория позволения (Gestattungstheorie), на основании которой обычное право может возникать только с согласия, хотя бы и молчаливого, суверена или вообще государственной власти. Эта теория и до сих пор находит сторонников, так, ее отстаивал немецкий государствовед Макс фон Зейдель.

Тем не менее большинство теоретиков признает, что и при конституционном государственном строе обычай может быть источником государственного права. Так, Г. Мейер в своем «Учебнике немецкого государственного права» утверждает, что «даже существование конституционной хартии не препятствует образованию обычного права; ее определения могут быть изменены обычным правом». Но в то же время он указывает на то, что для возникновения обычного права остается только очень ограниченная сфера. По его мнению, там, где «существует точно определенная законами государственная организация и государственные органы боязливо охраняют и поддерживают действующее право, остается только небольшое пространство для обычного права». Дюги считает значение обычая еще более ничтожным. Он говорит: «Несомненно, обычай продолжает играть роль; но эта роль, хотя и славная, не настолько значительна, чтобы нельзя было ею пренебречь в общей теории правового государства».

Эти мнения Мейера и Дюги типичны для современной теории государственного права. У всех остальных теоретиков государственного права мы найдем повторения их с некоторыми вариациями. Но они совершенно не соответствуют фактам. В действительности факты показывают, что обычай имеет громадное значение для изменения и развития конституций современных государств.

Чтобы убедиться в этом, обратимся прежде всего к самой старой из существующих писанных конституций — к конституции С.-А. Соединенных Штатов. В С.-А. Соединенных Штатах почти сто лет не замечали или, вернее, не хотели замечать тех изменений конституции, которые постепенно были произведены путем обычая. Только в 1884 г. американский государствовед Вильсон издал книгу «О конгрессиональном управлении в С.-А. Соединенных Штатах», переведенную теперь и на русский язык, в которой прямо указал на глубокие изменения в государственном строе федерации без изменения статей ее конституции. Так, он говорит: «Нам пришлось вносить фактические изменения в нашу конституцию, не меняя в то же время ее текста. Процедура легального пересмотра конституции отличается такой медленностью и тяжеловесностью, что мы были принуждены прибегнуть к целому ряду удобных фикций». И дальше он утверждает: «Мы принуждены прибегать к внезаконным средствам изменения нашей конституции, не сознавая даже политического значения таких приемов». Вообще Вильсон приходит к выводу, что «действующая конституция совершенно не похожа на конституцию, описанную в книгах». Книга Вильсона произвела сенсацию и получила широкое распространение; в течение 25 лет она выдержала двадцать изданий. Брайс, который написал свою книгу об «Американской республике», в 1888 г. посвятил целую главу «развитию конституции путем обычая». Наконец, в 1890 г. Тидеман издал книгу, озаглавленную «Неписанная конституция Соединенных Штатов». Главные изменения американской конституции путем обычая заключаются в следующем: изменен способ избрания президента республики — выборщики теперь не выбирают президента, а подают голоса за кандидата, назначенного на партийном конвенте их партии; одно и то же лицо не может быть избираемо президентом республики неограниченное число раз, как установлено в тексте конституции, а может пробыть президентом только два четырехлетия; во время войны президенту республики предоставляются почти диктаторские полномочия, сюда же относится и вся система так называемых скрытых полномочий (implied powers), благодаря ей как полномочия федерального законодательного корпуса — конгресса, так и федеральной исполнительной власти — президента, министров и федеральных чиновников распространены на целый ряд областей, которые по конституции не подчинены их компетенции, но и не изъяты из нее, так как конституция просто умалчивает о них; затем обычно-правовым путем установлено законодательство и управление путем комиссий конгресса, а также правило, по которому гражданство в федерации влечет за собой гражданство в отдельном штате. Наряду с этим можно перечислить еще целый ряд более мелких обычаев, имеющих тем не менее значение для конституции Соединенных Штатов.