Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации (стр. 11 )

5. О порядке хранения ВД см. комментарий к ст. 82.

6. Части 3 и 4 комментируемой статьи устанавливают правила, определяющие решение вопроса о ВД при вынесении приговора либо постановления или определения о прекращении УД.

7. Пункт 1 ч. 3 комментируемой статьи предусматривает три вида решений, которые могут быть приняты в отношении орудий преступления, принадлежащих обвиняемому: 1) конфискация, 2) передача в соответствующее учреждение, 3) уничтожение.

8. Следует иметь в виду, что предметы, признанные ВД, принадлежащие осужденному, конфискуются только в случаях их умышленного использования самим осужденным либо его соучастниками в качестве орудий преступления для достижения преступного результата (см.: Бюллетень ВС РСФСР. 1963. N 6. С. 15).

9. Под "соответствующим учреждением", о котором упоминается в п. 1 и 2 ч. 3 комментируемой статьи, имеется в виду Российский фонд федерального имущества, т. к. согласно п. 2 пост. Правительства РФ от 01.01.01 г. N 620 именно он наделяется правом реализации переданных ему предметов, являющихся ВД.

10. ВД, перечисленные в п. 4 ч. 3 комментируемой статьи, по приговору суда должны быть возвращены законному владельцу либо обращены в доход государства. Порядок обращения в доход государства имущества, нажитого преступным путем, должен быть установлен Правительством РФ.

11. Деньги и ценности, приобщенные к делу, если они не конфисковывались и не установлено, что они нажиты преступным путем или были объектами преступных действий, не подлежат обращению в доход государства (см.: Бюллетень ВС РСФСР. 1964. N 8. С. 12).

12. ВД в виде поддельных денег и ценностей остаются при УД в течение всего срока хранения данного УД (см.: Бюллетень ВС РСФСР. 1966. N 6. С. 8).

Статья 82. Хранение вещественных доказательств

1. Комментируемая статья определяет порядок хранения ВД.

2. По общему правилу ВД должны храниться при УД до вступления приговора в законную силу (см.: Бюллетень ВС РСФСР. 1963. N 8. С. 11) либо до истечения срока обжалования определения (постановления) о прекращении УД и передаваться вместе с ним. Исключения составляют: 1) случаи, когда спор о праве на имущество, признанное ВД, подлежит рассмотрению в порядке гражданского судопроизводства. В этом случае ВД хранится до вступления в силу решения суда; 2) случаи, указанные в ч. 2-3 комментируемой статьи.

3. Части 2-5 комментируемой статьи содержат правила хранения ВД и обращения с ними при производстве по УД с учетом особенностей различных категорий ВД. Эти правила направлены: 1) на исключение возможности подмены ВД, смешения их с другими предметами; 2) на сохранение в неизменном виде свойств и состояний ВД, значимых для УД.

4. Хранение и реализация предметов, являющихся ВД, которые в силу громоздкости или иных причин не могут храниться при УД (п. 1 ч. 2 комментируемой статьи), скоропортящихся товаров и продукции, а также имущества, подвергающегося быстрому моральному старению, хранение которых затруднено или издержки по обеспечению специальных условий хранения которых соизмеримы с их стоимостью (п. 2 ч. 2 комментируемой статьи), осуществляется в соответствии с пост. Правительства РФ от 01.01.01 г. N 620.

5. Правила, закрепленные в ч. 2-5 комментируемой статьи, направлены на: 1) исключение возможности подмены ВД, смешения их с другими предметами; 2) сохранение в неизменном виде свойств и состояний ВД, значимых для УД.

Статья 83. Протоколы следственных действий и судебного заседания

1. Протоколы СД и судебного заседания как самостоятельный вид доказательств представляют собой процессуальные документы, в которых удостоверяются имеющие значение для УД обстоятельства и факты, воспринимаемые непосредственно дознавателем, следователем (как правило, в присутствии понятых), судьей (в присутствии других участников судебного разбирательства) только в условиях производства данных следственных или судебных действий.

2. Протоколы служат доказательством при условии их составления в порядке, установленном УПК. См. об этом комментарии к ст. 166-167.

3. Протоколы допросов свидетеля, потерпевшего, обвиняемого (подозреваемого) могут быть использованы в качестве доказательств с ограничениями, установленными ст. 276 и 281.

Статья 84. Иные документы

1. Комментируемая статья определяет особенности документа как вида доказательств. Своеобразие документа как источника доказательств заключается в том, что в нем содержится информация, полученная не в ходе следственного или судебного действия, а за пределами уголовного судопроизводства. Именно поэтому процессуальная форма иных документов УПК не установлена.

2. Иные документы могут иметь официальный и неофициальный характер. Официальные документы исходят от государственных органов, организаций. Неофициальные - от граждан.

3. Документ будет являться доказательством при условии, что обстоятельства и факты, удостоверенные или изложенные в нем, имеют значение для УД. Документ должен содержать определенные реквизиты, установленные для данного вида документа, т. е. перечень сведений, подписи, печать и т. д.

4. Факты, упомянутые в документе, не имеют заранее установленной юридической силы. Недопустимо признание факта установленным только потому, что он упомянут в документе. Недопустимо также использование документов в доказывании без их проверки и лишь на том основании, что они исходят от должностных лиц. Проверка и оценка их осуществляются по общим правилам. См. об этом комментарии к ст. 87-88.

5. Иные документы отличаются от документов-ВД. Иной документ, как правило, восполним, а документ-ВД, т. е. документ, который служил орудием преступления, или сохранил на себе следы преступления, или был объектом преступных действий, нет, т. к. он неповторим.

6. Способом собирания иных документов является их истребование или представление. См. об этом комментарий к ст. 86.

Глава 11. Доказывание

Статья 85. Доказывание

1. Комментируемая статья, которая содержит элементы и дело "доказывания", впервые включена в УПК.

2. Доказывание - регулируемая УПК деятельность, состоящая в собирании, проверке и оценке доказательств с целью установления обстоятельств, имеющих значение для вынесения законного и обоснованного решения по отдельным правовым вопросам, возникающим в ходе уголовного судопроизводства, а также для разрешения УД по существу.

3. Доказывание имеет место на всех стадиях уголовного процесса.

4. Субъектами доказывания, в силу возложенных на них полномочий, являются следователь (дознаватель), прокурор и суд, а в силу предоставления прав все иные участники процесса.

Статья 86. Собирание доказательств

1. Собирание доказательств - это производство следственных и иных процессуальных действий, направленных на обнаружение, истребование, получение и закрепление доказательств в порядке, установленном УПК.

2. Собирание доказательств является первым этапом в процессе доказывания. Как правило, собирание доказательств начинается с момента возбуждения УД. Исключения указаны в ст. 176, ч. 4 ст. 146.

3. Сведения, полученные в результате ОРД органами, уполномоченными в соответствии с ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности" на их собирание, не являются доказательствами, но могут впоследствии приобрести статус доказательств по УД, если будут отвечать требованиям УПК. См. комментарий к ст. 89.

4. Процесс собирания доказательств обычно делится на два этапа: 1) обнаружение источника сведений, имеющих значение для УД; 2) их получение и закрепление в определенной УПЗ процессуальной форме, придающей этим сведениям значение доказательств.

5. Часть 1 комментируемой статьи устанавливает перечень участников уголовного судопроизводства, на которых возложена законом обязанность по собиранию доказательств. В этот перечень входят субъекты доказывания, которые вправе использовать в процессе собирания доказательств меры процессуального принуждения. При этом необходимо учитывать, что на прокурора и следователя (дознавателя) законом возложено бремя доказывания. Это означает, что прокурор и следователь (дознаватель), выполняя функцию обвинения, обязаны собирать доказательства для проверки и подтверждения версии обвинения по УД и для обоснования своих действий и решений в ходе досудебного производства, а также для поддержания обвинения в суде. Суд не является стороной процесса, на которую возложено бремя доказывания. Он наделяется ограниченными правами по собиранию доказательств (ст. 29, 243, 275, 278, 283). УПЗ наделяет суд полномочиями по собиранию доказательств только в той мере, в какой это необходимо для реализации функции правосудия.

6. Основным способом собирания доказательств является производство СД и иных процессуальных действий, регламентированных УПК. Их целью и конечным результатом должно становиться получение облеченных в предусмотренную УПЗ процессуальную форму сведений об обстоятельствах, подлежащих доказыванию, т. е. доказательств, исчерпывающий перечень которых установлен ст. 74. Нарушение процессуальной формы, в которой могут быть получены и содержаться сведения, имеющие значение для УД, влечет утрату доказательствами юридической силы, признание их недопустимыми доказательствами. См. об этом комментарий к ст. 75.

7. Собирание доказательств участниками уголовного процесса (потерпевшим, гражданским истцом, их представителями, а также обвиняемым (подозреваемым), перечисленными в ч. 2 комментируемой статьи, имеет существенные отличия. Во-первых, собирание доказательств является для них правом, а не обязанностью. Во-вторых, закон разрешает им собирать и представлять только письменные документы и предметы для приобщения их к УД в качестве доказательств. В-третьих, приобщение этих письменных документов и предметов к материалам УД, а значит приобретение ими значения доказательств, зависит от решения, принимаемого субъектом доказывания, ведущим производство по УД.

8. Отказ в удовлетворении ходатайства о приобщении к УД документа или предмета может быть обжалован в порядке, установленном гл. 16. Ходатайство о собирании доказательств, в удовлетворении которого участникам уголовного процесса было отказано в ходе досудебного производства, может быть вновь заявлено, в т. ч. и в ходе СР (ч. 2 ст. 120).

9. Часть 3 комментируемой статьи, относит к участникам уголовного процесса, обладающим правом на собирание доказательств, защитника. УПК впервые, по сравнению с УПК РСФСР, наделяет защитника полномочиями по собиранию доказательств, определяет способы, которые защитник вправе для этого использовать.

10. В п. 1 ч. 3 комментируемой статьи установлено право защитника осуществлять собирание доказательств путем получения предметов, документов и иных сведений, опроса лиц с их согласия. Однако механизм реализации этого права защитником не установлен. Представляется, что защитник вправе получать предметы, документы и иные сведения любым, не запрещенным УПЗ способом: истребование, снятие копий, привлечение специалиста и др.

11. В п. 2 ч. 3 комментируемой статьи предусмотрено право защитника проводить опрос любого лица, если оно даст согласие отвечать на вопросы защитника. В соответствии с этим положением действия защитника будут являться законными и с точки зрения УПК, и с точки зрения норм профессиональной адвокатской этики, если он предложит лицу добровольно сообщить те или иные сведения. Однако защитник должен и имеет право собирать только ту доказательственную информацию, которая отвечает предназначению защитника в уголовном процессе, а именно реализации функции защиты, т. е. смягчающую ответственность подзащитного или доказывающую его невиновность. Лицо, которому защитник сделал предложение о предоставлении информации в ходе опроса, вправе ответить отказом, и защитник, как участник процесса, не обладающий правом применения процессуального принуждения, не может это лицо каким бы то ни было способом принудить к участию в опросе.

12. Пункт 3 ч. 3 комментируемой статьи предусматривает право защитника на истребование справок, характеристик, иных документов от различных органов и организаций, в т. ч. и государственных, которые обязаны отвечать на запросы защитника и предоставлять запрашиваемые документы или их копии. Организация, получившая запрос, вправе выбрать, предоставить ли защитнику подлинник или копию запрашиваемого документа, что зависит от документа и его заменимости. В случаях, когда для УД имеет значение лишь содержание документа, а не его материальные признаки, возможно представление надлежащим образом заверенной копии запрашиваемого документа. В отличие от "получения документа", которое может быть произведено на основании устной просьбы, акта передачи, иным способом, истребование документа производится на основании письменного запроса, направляемого защитником соответствующему органу государственной власти, органу местного самоуправления, общественному объединению или организации.

13. Следует иметь в виду, что сведения, собранные защитником в соответствии с требованиями ч. 3 комментируемой статьи, приобретают статус доказательств только после вынесения судом, прокурором или следователем (дознавателем) решения о приобщении их к материалам УД.

Статья 87. Проверка доказательств

1. Комментируемая статья впервые выделяет проверку доказательств как самостоятельную часть процесса доказывания.

2. Проверка доказательств означает проверку с точки зрения их относимости, допустимости и достоверности. См. об этом комментарий к ст. 74. Проверке подлежат все собранные доказательства.

3. Проверка доказательства предполагает его сопоставление с другими доказательствами, имеющимися в УД (выявление того, мог ли свидетель видеть действие, о котором он сообщает, на указанном им расстоянии, обладает ли эксперт необходимыми знаниями и т. п.), с нормативными правилами собирания доказательств (соблюдены ли правила допроса, проведения опознания и др.). Для проверки доказательства используются различные СД, в т. ч. очная ставка, следственный эксперимент, повторная и дополнительная СЭ. Доказательство проверяют и в момент его получения (например, путем постановки вопросов), в ходе последующего расследования в связи с собиранием и проверкой других доказательств, в ходе судебного следствия, где в условиях непосредственного исследования доказательств стороны имеют равные права по проверке доказательств.

4. Проверка отдельного доказательства недостаточна для вывода о его достоверности, для этого нужна проверка. Это доказательства в совокупности с другими доказательствами.

Статья 88. Правила оценки доказательств

1. Комментируемая статья неразрывно связана со ст. 17, в которой закреплен принцип свободной оценки доказательств. См. комментарий к ст. 17.

2. Принцип свободной оценки доказательств не может быть в равной мере распространен на все правила оценки доказательств. Он имеет непосредственное значение применительно к оценке достоверности отдельного доказательства, а также к оценке всех доказательств в их совокупности для вывода об их достаточности для разрешения УД.

3. Оценка относимости и допустимости доказательств не может быть признана "свободной", поскольку эти свойства доказательства определяются путем сопоставления полученного доказательства с требованиями УПК об обстоятельствах, имеющих значение по УД (ст. 73), и правилами, которые должны быть соблюдены для признания доказательства допустимым (ст. 74 и 75). Недопустимые доказательства не могут использоваться для доказывания любого из обстоятельств, предусмотренных ст. 73. При этом, если оценка относимости доказательства допускает определенное усмотрение лица, оценивающего доказательство в зависимости от конкретных обстоятельств УД, то правила оценки допустимости доказательства строго регламентированы УПК.

4. Части 2-4 комментируемой статьи устанавливают порядок признания доказательства недопустимым и последствия принятия такого решения.

Статья 89. Использование в доказывании результатов оперативно-розыскной деятельности

1. Комментируемая статья впервые открыто в рамках УПЗ допускает использование результатов ОРД в уголовном процессе (ст. 11 ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности"). Использование результатов ОРД в доказывании по УД имеет важное значение в защите от преступных посягательств прав и законных интересов граждан, общества и государства. Жизнь наглядно показывает, что такие опасные преступления, как террористические акты, "заказные убийства", "наркобизнес" и др., раскрыть только с помощью процессуальных действий зачастую не удается. Опыт государств, которые столкнулись с организованными формами преступности раньше нас, и российская практика последних лет свидетельствуют, что успех борьбы с подобными преступлениями обеспечивается только совокупным использованием как процессуальных средств (они остаются основными и составляют содержание предварительного расследования и СР), так и результатов ОРД.

2. Вместе с тем, нельзя не учитывать известного риска отрицательных побочных последствий этой деятельности. ОРД по своему характеру, особенностям (негласность большинства оперативно-розыскных мероприятий, ограниченность прав лиц, в отношении которых такие мероприятия проводятся, отсутствие гарантий, имеющихся в УПК, и др.) чревата опасными нарушениями прав и свобод граждан. Поэтому, эффективно используя в уголовном процессе, когда это действительно необходимо, результаты ОРД, нельзя допустить вытеснения, подмены ими легальных доказательств, некритического восприятия оперативных данных и принятия на их основе процессуальных решений.

3. Следует иметь в виду, что доказательствами в уголовном процессе признаются не сами по себе данные, полученные в результате ОРД (они отсутствуют в перечне доказательств, допускаемых в уголовном процессе, в ч. 2 ст. 74), а сформированные с их помощью и в соответствии с УПК процессуальные доказательства. Результаты ОРД, представляемые для использования в доказывании по УД, должны: 1) позволять формировать доказательства, удовлетворяющие требованиям УПЗ, предъявляемым к доказательствам в целом, к соответствующим видам доказательств; 2) содержать сведения, имеющие значение для установления обстоятельств, подлежащих доказыванию по УД, указания на источник получения предполагаемого доказательства или предмета, который должен стать доказательством, а также данные, позволяющие проверить в условиях уголовного судопроизводства доказательства, сформированные на их основе (п. 7 Инструкции о порядке представления результатов ОРД от 01.01.01 г.//Кореневский Ю. В., Токарева  результатов оперативно-розыскной деятельности в доказывании по уголовным делам. М., 2000).

4. Для использования результатов ОРД в доказывании по УД необходимо, прежде всего: 1) обеспечить точное исполнение предусмотренных ФЗ "Об оперативной розыскной деятельности" и УПК правил их представления органу дознания, следователю (дознавателю), прокурору, а также в суд. Порядок представления результатов ОРД определяется ведомственными нормативными актами. Таким актом является Инструкция о порядке представления результатов ОРД органу дознания, следователю, прокурору или в суд; 2) тщательно проверить законность получения представленных оперативных данных; 3) установить порядок введения этих данных в уголовный процесс - формирования на их основе процессуальных доказательств.

5. При проверке законности получения представленных результатов ОРД необходимо, прежде всего, установить: 1) проведено ли оперативно-розыскное мероприятие управомоченным государственным органом; 2) входит ли оперативно-розыскное мероприятие, в результате которого получена представленная информация, в перечень, установленный ФЗ; 3) имелись ли предусмотренные ФЗ основания и условия для производства проведенного оперативно-розыскного мероприятия, в частности, соблюден ли установленный ФЗ порядок получения судебного решения на проведение мероприятия, которое связано с ограничением конституционных прав граждан (ст. 6-8, 13 ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности").

6. Данные, полученные в результате ОРД, сами по себе доказательствами не являются. Чтобы получить статус таковых, они должны быть введены в уголовный процесс в соответствии с положениями УПК. Изучение складывающейся практики приводит к выводу, что на основе полученных оперативным путем данных могут формироваться такие виды доказательств, как: показания свидетеля (значительно реже - показания обвиняемого (подозреваемого), ВД, иные документы.

7. В ходе оперативно-розыскного мероприятия оперативный работник или лицо, оказывающее ему содействие, может лично наблюдать те ли иные события, действия, оказаться очевидцем обстоятельств, имеющих значение для УД (например, в процессе наблюдения за поведением лиц, заподозренных в совершении преступления, при оперативном внедрении в преступные группировки и т. д.). Полученные таким путем сведения могут быть введены в процесс посредством допроса лица, которому они стали известны, в качестве свидетеля либо обвиняемого (подозреваемого), когда речь идет об участниках преступных групп, согласившихся оказывать содействие органам, осуществляющим ОРД. Если в материалах, представляемых оперативными службами, полученная ими информация сообщается обезличенно, без указания источника, она не может использоваться в доказывании. Если интересы сохранения тайны, обеспечения безопасности указанных выше лиц не позволяют назвать их, полученная ими информация вообще не должна представляться для использования в доказывании.

8. Другой вариант формирования доказательств на основе результатов ОРД заключается в том, что оперативный сотрудник или лицо, оказывающее ему содействие, при проведении оперативно-розыскного мероприятия обнаруживает те или иные предметы или документы, которые могут иметь значение для УД (например, в результате обследования помещений, зданий, сооружений, участков местности или транспортных средств обнаружены похищенное имущество, оружие, боеприпасы; при контроле почтовых отправлений задержано письмо, в котором участники преступной группы делятся планами предполагаемого преступления, и т. д.). Согласно ч. 1 ст. 15 ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности" изъятие предметов, материалов и сообщений в таких случаях допускается лишь при условии возникновения непосредственной угрозы жизни и здоровью лица, а также угрозы безопасности страны. Если такой угрозы нет, отсутствуют законные основания для изъятия. На практике лица, осуществляющие ОРД, при невозможности изъятия найденных материалов фотографируют их на месте обнаружения, производят видеозапись или киносъемку. Если к моменту начала предварительного расследования обнаружить и изъять подлинные материалы не удается, полученное в результате ОРД их отображение, если оно введено в уголовный процесс по правилам, предусмотренным УПК, может рассматриваться как производное ВД.

9. Часть 3 ст. 6 ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности" допускает использование в ходе оперативно-розыскных мероприятий информационных систем, видео - и аудиозаписи, кино - и фотосъемки, а также других технических и иных средств, не причиняющих вреда как жизни и здоровью людей, так и окружающей среде. Полученные в результате этого материалы (например, аудиозапись телефонных переговоров, видеозаписи или фотографии, сделанные в ходе наблюдения и т. д.) могут помочь проверить и правильно оценить показания допрашиваемых по УД участников оперативно-розыскных мероприятий, подтвердить или опровергнуть их показания, а нередко имеют и самостоятельное значение.

Статья 90. Преюдиция

1. В широком смысле преюдиция означает юридическое правило, согласно которому вступивший в законную силу приговор обязателен для всех, в том числе и для другого суда. В этом значении используются правила, устанавливающие: 1) запрет на повторное производство по одному и тому же УД (п. 4 ч. 1 ст. 27); 2) обязательность вступивших в законную силу приговора, определения и постановления суда (ч. 1 ст. 392).

2. Комментируемая статья устанавливает впервые положение о преюдиции в узком смысле, как основании, освобождающем от повторного доказывания обстоятельств, установленных вступившим в законную силу приговором суда, при производстве по другому УД. Устав уголовного судопроизводства 1864 г., УПК РСФСР 1922, 1923 и 1960 гг. такой нормы не содержали.

3. Суд, в отличие от прокурора, следователя (дознавателя), принимает такие обстоятельства при рассмотрении другого УД без доказывания только в том случае, когда они представляются бесспорными и не вызывают у него сомнений. В противном случае суд обязан данное обстоятельство исследовать по существу и дать ему свою оценку, которая не может быть ничем ограничена, в т. ч. и вступившим в законную силу приговором суда по другому УД.

4. Безусловным является положение комментируемой статьи о том, что вступивший в законную силу приговор не может предрешать виновность лиц, не участвовавших ранее в рассматриваемом УД.

5. Практическое значение комментируемая статья имеет при производстве по УД, выделенному из другого УД о преступлении, совершенном в соучастии (п. 1 и 2 ч. 1 ст. 154).

Раздел IV. Меры процессуального принуждения

Глава 12. Задержание подозреваемого

Статья 91. Основания задержания подозреваемого

1. Глава 12 является новой для УПК. В УПК РСФСР вопросы задержания лица регулировались ст. 122-123, которые были включены в главу о производстве дознания. Положения гл. 12 базируются на принципах и нормах ст. 5 Конвенции о защите прав человека. К этим принципам относятся: 1) законность задержания; 2) право быть уведомленным о причинах задержания; 3) право задержанного быть незамедлительно доставленным судье; 4) право на компенсацию за незаконное задержание.

2. "Задержание лица" означает лишение лица личной свободы не в результате осуждения за совершение какого-либо правонарушения (Свод принципов защиты всех лиц, подвергающихся задержанию или заключению в какой бы то ни было форме). Согласно п. 2 ч. 1 ст. 46 с момента фактического задержания, т. е. еще до доставления в орган дознания, к следователю (дознавателю) или прокурору, лицо считается подозреваемым.

3. Часть 1 комментируемой статьи устанавливает перечень органов и лиц, правомочных производить задержание. К ним отнесены орган дознания, прокурор, следователь (дознаватель).

4. Задержание лица по подозрению в совершении преступления может быть произведено лишь по основаниям, предусмотренным в ч. 1 и 2 комментируемой статьи. Следует отметить, что перечень оснований задержания расширен по сравнению с УПК РСФСР. В него вошло такое основание, как направление в суд прокурором, а также следователем (дознавателем с согласия прокурора) ходатайства об избрании в отношении лица меры пресечения в виде заключения под стражу. Применение указанного основания задержания подозреваемого на практике используется в случаях, когда лицо скрывается от органов предварительного следствия и дознания и соответственно не может быть доставлено в судебное заседание для решения в соответствии с ч. 4 ст. 108 вопроса о заключении под стражу. Это означает, что в розыскном деле на разыскиваемое лицо должно быть не постановление о заключении под стражу (по УПК РСФСР), а постановление прокурора, следователя (дознавателя) о возбуждении перед судом ходатайства об избрании меры пресечения в виде заключения под стражу. См. образец в Приложении 101 к ст. 476.

5. Следует иметь в виду, что основания, перечисленные в ч. 1 комментируемой статьи, объединяет один общий признак - очевидная обоснованность подозревать конкретное лицо в совершении преступления.

6. Под иными данными, дающими основание подозревать лицо в совершении преступления, могут пониматься фактические данные и сведения, полученные как из процессуальных источников, так и в ходе проведения оперативно-розыскных мероприятий по выявлению и раскрытию преступлений. Однако для задержания лица по этому основанию требуется наличие одного из условий, перечисленных в ч. 2 комментируемой статьи.

7. Указанные в ч. 1 комментируемой статьи основания задержания сами по себе без мотива, оправдывающего его применение в конкретной ситуации, не могут являться для прокурора, следователя (дознавателя) и органа дознания императивными, требующими процессуального задержания подозреваемого лица. Задержание не должно использоваться как средство получения от подозреваемого признания вины в совершении преступления и получения "нужных" для правоприменителя показаний задержанного (см.: п. 1.5, 1.6 и 1.8 приказа Генерального прокурора РФ "Об организации прокурорского надзора за предварительным следствием и дознанием" от 01.01.01 г. N 31//Сб. основных приказов и указаний Генерального прокурора РФ. М., 1999. С. 136-137).

8. Согласно п. 19 ст. 5 задержание может быть отнесено к числу неотложных СД, производство которого допустимо при определенных обстоятельствах только по возбужденному УД, причем только по подозрению в преступлении, за которое предусмотрено наказание в виде лишения свободы.

9. Перечисленные в комментируемой статье основания задержания действуют, как правило, в пределах незначительного временного разрыва между фактом совершения преступления и установлением оснований для принятия прокурором, следователем (дознавателем), органом дознания решения о задержании лица, подозреваемого в его совершении. Однако задержание может быть произведено и по истечении значительного времени после совершения преступления, но непосредственно, например, после получения сведений о причастности лица к совершению преступления в случае, когда подозреваемый имеет намерение скрыться.

Статья 92. Порядок задержания подозреваемого

1. Комментируемая статья устанавливает два принципа, на которых базируется порядок задержания подозреваемого: 1) право подозреваемого быть уведомленным о причинах и мотивах задержания (ч. 2); 2) право подозреваемого быть информированным о принадлежащих ему правах (ч. 1).

2. Часть 1 комментируемой статьи устанавливает последовательность действий, которые должны быть произведены после доставления задержанного лица в орган дознания, к следователю (дознавателю) или прокурору: 1) разъяснение прав подозреваемому (ч. 1); 2) составление протокола задержания (ч. 1 и 2); 3) направление сообщения о задержании прокурору по форме, которая приведена в Приложении 27 к ст. 476; 4) допрос подозреваемого (ч. 4).

3. В комментируемой статье прямо не указано о том, кто составляет протокол. Им может быть то должностное лицо или сотрудник органа дознания, которые правомочны в соответствии со ст. 91 производить задержание.

4. Протокол задержания составляется по форме, которая приведена в Приложении 28 к ст. 476. При составлении протокола задержания следует особо обратить внимание на разъяснение подозреваемому права на свидание с защитником до начала его первого допроса и на выяснение желания подозреваемого воспользоваться этим правом. И в том, и в другом случае следует сделать соответствующую отметку в протоколе задержания, в графе "заявления от участвующих лиц поступили, не поступили". При этом следует иметь в виду, что КС РФ в пост. от 01.01.01 г. N 11-П обратил особое внимание на то, что доступ задержанного к адвокату является неотъемлемой гарантией права на защиту в случае уголовного преследования такого лица. Поэтому "...отказ задержанному в доступе к адвокату в течение первых часов допросов полицией в ситуации, когда праву на защиту мог быть нанесен невосполнимый ущерб, является - каким бы ни было основание такого отказа - несовместимым с правами обвиняемого, предусмотренными статьей 6 (п. 3с) Конвенции о защите прав человека и основных свобод (решение от 8 февраля 1996 г. по делу Murray, 1996-1, para 66). При этом под обвинением в смысле статьи 6 Конвенции Европейский суд по правам человека понимает не только официальное уведомление об обвинении, но и иные меры, связанные с подозрением в совершении преступления, которые влекут серьезные последствия или существенным образом сказываются на положении подозреваемого (решение от 01.01.01 года по делу Deweer, Series A, no. 35, para 44, 46; решение от 01.01.01 года по делу Eckle, Series A, no. 51, para 73; решение от 01.01.01 года по делу Foti, Series A, no. 56, para 52), т. е. считает необходимым исходить из содержательного, а не формального понимания обвинения".

Более подробно о правах подозреваемого см. комментарий к ст. 46, о праве подозреваемого на помощь адвоката-защитника - см. комментарий к ст. 49.

5. Установленные ч. 1 комментируемой статьи три часа для составления протокола о задержании предусмотрены для разрешения вопросов, связанных с возбуждением УД, если фактическое задержание имело место до принятия данного процессуального решения, а также для установления личности задержанного. Одновременно этот срок ограничивает продолжительность задержания лица без объяснения оснований и мотивов задержания.

6. В случае, если после доставления лица в орган дознания, к следователю (дознавателю) или прокурору выяснится, что повод и основание к возбуждению УД или основание и мотив для задержания лица в качестве подозреваемого отсутствуют, лицо подлежит освобождению. В этом случае должностное лицо составляет рапорт в соответствии со ст. 143 и Приложением 1 к ст. 476, в котором фиксируется факт доставления лица в орган дознания с указанием даты, времени и места фактического задержания, даты и времени доставления лица в орган дознания, а также обстоятельства, послужившие основанием для задержания и доставления лица. При этом должно быть вынесено постановление об отказе в возбуждении УД в соответствии со ст. 148.

7. Следует иметь в виду, что если трехчасовой срок, установленный ч. 1 комментируемой статьи для составления протокола, начинает исчисляться с момента доставления лица в орган дознания, к следователю (дознавателю) или прокурору, то все остальные сроки, связанные с задержанием (12-часовой - для уведомления прокурора; 24-часовой - для проведения допроса подозреваемого; 48-часовой - для доставления подозреваемого в суд), начинают исчисляться с момента фактического задержания лица. Именно поэтому в протоколе задержания подозреваемого (Приложение 28 к ст. 476) должно указываться не только время составления протокола, но и время задержания лица, под которым понимается время его фактического задержания. При этом не имеет значения, было это лицо лишено свободы путем "захвата на месте" или в порядке исполнения постановления о задержании, вынесенного органом дознания, следователем (дознавателем) или прокурором.

8. В случае, если первоначально лицо было задержано в административном порядке, например, для установления личности задержанного, но при этом обнаружились основания для его последующего задержания в качестве подозреваемого на основании ст. 91 и составления протокола задержания подозреваемого в соответствии со ст. 92, то в протоколе указывается время фактического задержания лица, т. е. момент, когда оно было задержано в административном порядке. Таким образом, в этом случае срок административного задержания должен учитываться так же, как при исчислении срока процессуального задержания подозреваемого.