Круглый стол по вопросам судебного преследования картельных сговоров при отсутствии прямых доказательств заключения соглашения (стр. 3 )

2.2.2  Некоторые общие комментарии к доказательствам

22.  Существует несколько общих положений об этой категории доказательств. Во-первых, нет необходимости проводить черту между прямыми и косвенными доказательствами, особенно, когда рассматриваются различные формы доказательств общения. Во-вторых, все типы доказательств - прямые и косвенные - полезны для сотрудников конкурентного ведомства. Они часто могут использоваться вместе. И третье, вопрос качества. Прямое доказательство в форме свидетельского показания от одного не вызывающего доверие свидетеля менее надежно, чем сильные суммарные косвенные доказательства.

23.  Существует широкий круг различных видов поведений и других факторов, которые правоприменители и суд рассматривают в качестве косвенных улик в делах против картелей. Решения обычно определяются критической массой доказательств, необходимых для успешного дела. Это делает задачу конкурентного ведомства более сложной, а решение по делу - менее предсказуемым, и напрямую зависящим от специфики каждого дела. Однако, тщательный анализ дел и экономической теории показывает, что два вида косвенных доказательств наиболее важны, прежде всего - общались ли стороны или по крайней мере, имели возможность общаться, а также анализ поведения компании с точки зрения того, преследовала ли она свои собственные интересы и даже в отсутствие соглашения действовала коллективно.

24.  Косвенные доказательства обычно двусмысленны; они часто могут иметь более чем одну интерпретацию. Например, конкретное параллельное поведение может также состоять из независимых действий; встреча сторон и общение в ходе встречи может преследовать специальную цель. Главная задача конкурентного ведомства, имеющего только косвенные улики, тщательно исследовать является ли поведение компании просто результатом независимых действий участников рынка, каждый из которых действует в соответствии со своими собственными интересами. Если ведомство приходит к решению, что это не так, то это должно убедить его, что доказательства указывают на существование незаконного соглашения в соответствии с доказательными стандартами. Экономика играет важную роль в принятии конкурентным ведомством решения по делу.

2.  Экономические аргументы могут помочь в определении веских косвенных улик

25.  Использование экономических доказательств для косвенного доказательства существования картельного соглашения поднимает фундаментальную проблему: как отличить поведение, которое, скорее всего, является следствием незаконного соглашения от поведения, которое стало результатом независимого принятия решения в концентрированной отрасли. Для того чтобы принять это решение необходимо знание экономических аспектов. Данный раздел кратко описывает, как экономическая теория может помочь лучше понять поведение компаний, которые действуют так, как если бы они организовали картель. Этот раздел, прежде всего, приводит экономические теории, которые могут быть использованы для описания поведения компаний. Ниже обсуждается, как эти теории могут помочь определить «хорошие» экономические доказательства, которые помогут найти незаконное соглашение. И, наконец, данный раздел содержит некоторые предположения, как использовать экономические доказательства в делах о картелях, основанных на косвенных уликах.

26.  В общем говоря, можно разделить три широкие категории экономических моделей, которые описывают поведение компаний. Во - первых, компании могут независимо преследовать свои собственные интересы в ответ на действия конкурентов. При этой модели рыночное равновесие определяется, та ситуация когда каждая компания преследует свои интересы в ответ на действия конкурентов. Этот тип равновесия - лучший ответ на лучший ответ - обычно называется равновесием по Нэшу (Nash). Две элементарные модели, которые используют эту концепцию для определения равновесной рыночной цены и производства, были описаны давно. На самом деле, подобно этим старым моделям, современная экономическая теория широко использует концепцию Нэша для моделирования поведения компаний на различных видах рынков.

27.  Вторая модель аргументирует, что компании могут время от времени осознавать, что совместные действия отвечают их интересам. Теории данного вида указывают, что конкретные действия компании - это желание получить выгоду путем уравновешивающих действий на действия конкурентов. В этом случае, действия компании становятся «координированными» в некотором смысле, поскольку они никогда не были бы совершены без влияния других. Важно понимать, что в данной модели, которая рассматривает уравновешивающие действия, компании не заключают незаконное соглашение через общение друг с другом, а осознают, что соответствует их общим интересам через интерпретацию ситуацию на рынке.

28.  Третья модель поведения компании подразумевает картели. Основной чертой данного типа является заключение компаниями незаконного соглашения через общение друг с другом. Основное отличие между картельным поведением и уравновешивающими действиями является прямое общение компаний, как в общеизвестных курительных комнатах, так и общение через представление цен друг другу, как в деле об аукционах по распределению спектра частот, проводимых Федеральной комиссий по связи США.

29.  Нужно отметить, что в делах о картелях изначально полагаться на косвенные улики, доказывание того, что стороны достигли незаконного соглашения, не является простым решением проблемы. Поэтому ведомство должно строить дело, стараясь разделить уравновешивающие действия и одностороннее поведение компании от поведения, которое указывает на то, что компании заключили картельное соглашение. Главный вопрос в том, какие косвенные улики указывают на то, что деятельность компаний незаконна.

30.  Для того, что бы определить какие экономические доказательства - высококачественные и будут полезными для распознавания нужной экономической теории, конкурентное ведомство в ходе расследования должно хорошо понимать соответствующую модель, которая лучше всего описывает односторонние инициативы компании конкурировать на рынке. Прежде всего, при рассмотрении дела ведомство должно отличать действия, которые могут быть характеризованы как односторонние, не направленные на сотрудничество и отвечающие интересам самой компании. Затем, и только затем, могут быть определены действия, не подпадающие под такое поведение и поддерживающие гипотезу, что незаконный картель был создан. Другими словами, односторонние, не направленные на сотрудничество и отвечающие интересам самой компании действия могут быть рассмотрены как база, с которой может сравниваться поведение компании в период, вызывающие подозрения.

31.  Следующие два примера иллюстрируют данную позицию. Модель ценового лидерства доминирующей компании указывает на то, что когда цены доминирующей компании растут, оптимальные цены меняются вслед за этим ростом и другие компании на рынке также поднимают цены. На самом деле, цены всех компаний на рынке изменяются синхронно. В данной модели нет уравновешивающих действий, не говоря уж о картели. Наоборот, каждая компания преследует свои собственные односторонние интересы. Это самая элементарная модель, как минимум выполняет функцию предупреждения, что одновременное или почти одновременное изменение цены может быть рассмотрено с помощью другой теории поведения, и не только картельного поведения – ни в коем случае нельзя говорить о доминирующей компании как о «инспекторе манежа» в картели. Как упоминалось раньше, конкурентное ведомство должно проверять при рассмотрении дела, подпадает ли поведение компании под описание односторонних инициатив, не направленных на сотрудничество и отвечающих интересам самой компании. В описанном ранее примере, когда рассматривалась модель движения компании за доминирующим ценовым лидером, поведение компаний в ходе расследования может считаться законным односторонним поведением. В тоже время, конкурентное ведомство должно оценить насколько полно данная модель описывает положение в отрасли. Соответствующие вопросы должны включать, например, достаточно ли хорошо объясняет данная модель формирование цены с учетом структуры отрасли, определения цен и другие характеристики рынка в прошлом (когда не было подозрения на сговор).

32.  Подобным образом, модель Курно (Cournot) придает большое значение доказательствам, указывающим на то, что цены выше на рынке, где действует только несколько игроков, чем на рынке, где существует много независимых, действующих в своих интересах компаний, и не только при условии наличия картеля. На самом деле, положение когда существуют более высокие цены с ограниченным числом компаний на рынке согласуется с односторонними теориями, уравновешивающим поведением и деятельностью картеля. Данные виды экономических доказательств не помогут найти соглашение, и более того, будут иметь не большую ценность в делах, основанных на косвенных уликах.

33.  В связи с этим, необходимо в каждом дела тщательно разделять какие действия соответствуют собственному одностороннему поведению компании, шире говоря «независимое ценообразование может часто привести к экономическим последствиям, которые сравнимы с теми, которые характерны для картелей», что не поможет при анализе косвенных улик. Данное утверждение будет рассмотрено ниже.

34.  Дилемма заключенного представляет собой хороший пример, как односторонние инициативы ведут к другому результату, чем когда компании действуют совместно.[7] Для целей данной работы, основное понятие дилеммы заключенного состоит в том, что односторонние инициативы могут увести прочь от повышения цены и получения большего дохода к понижению цены, не смотря на то, что каждая компания ожидает, что конкурент также снизит цену. И наоборот, привязка повышения цены конкурентом может быть в общих интересах для всех конкурентов, но не обязательно совпадать с собственным односторонним интересом. Поэтому, когда анализируются косвенные доказательства, не нужно соединять две разные концепции собственного одностороннего интереса и коллективного интереса всех конкурентов.

35.  Используя теорию игры с точки зрения, что нельзя ожидать, что сотрудничество не случается спонтанно, Д. Стиглер (Georgr J. Stigler) в своей работе об олигополии подчеркивал, что члены картеля могут захотеть отступить от соглашения, если они верят, что они могут получить больший доход с помощью обмана, чем подтверждения картельного соглашения. Стиглер определил три основные «проблемы», которые картель должен преодолеть. Во-первых, они должны достичь консенсуса при обсуждении условий их соглашения. Эту задачу очень сложно решить без общения – как говорит теория игр, может быть избыток решений, слишком много возможных решений для рыночных игроков. Во-вторых, картель нуждается в механизме слежения за действиями его участников, что бы быть уверенными, что каждый член следует установленным правилам. В третьих, нужен механизм наложения штрафов для тех, кто обманывает, что бы остановить членов картеля от измены. Как и дилемм заключенного, модель олигополии Стиглера указывает, что олигополия не ведет неизбежно к сотрудничеству и коллективным действиям по повышению цены[8].